Artículo 138 Normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión -versión refundida-

1. El ordenador competente excluirá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 137, apartado 2, de la participación en los procedimientos de concesión o adjudicación regulados por el presente Reglamento o de la ejecución de fondos de la Unión cuando la persona o entidad se encuentre en una o más de las situaciones de exclusión siguientes:

a) cuando la persona o entidad se declare en concurso, o esté sometida a un procedimiento de insolvencia o liquidación, sus activos estén siendo administrados por un liquidador o por un órgano jurisdiccional, haya celebrado un convenio con los acreedores, sus actividades empresariales hayan sido suspendidas o se encuentre en cualquier situación análoga, resultante de un procedimiento de la misma naturaleza en virtud del Derecho de la Unión o nacional;

b) cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social, de conformidad con el Derecho aplicable;

c) cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad es culpable de falta de ética profesional grave por haber infringido las disposiciones legales o reglamentarias aplicables o las normas deontológicas de la profesión a la que pertenece, o por cualquier conducta ilícita que afecte significativamente a su credibilidad profesional, si dicha conducta denota un propósito doloso o negligencia grave, con inclusión de cualquiera de las conductas siguientes:

i) tergiversación fraudulenta o por negligencia de la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de subvencionabilidad o de selección o para la ejecución del compromiso jurídico,

ii) celebración con otras personas o entidades de un acuerdo destinado a falsear la competencia,

iii) vulneración de los derechos de propiedad intelectual,

iv) influencia indebida, o tentativa de influir indebidamente, en el proceso de toma de decisiones para obtener financiación de la Unión aprovechando, mediante declaración falsa, un conflicto de intereses en el que estén implicados cualquiera de los agentes financieros u otras personas a que se refiere el artículo 61, apartado 1,

v) tentativa de obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de concesión o adjudicación,

vi) incitación a la discriminación, al odio o a la violencia contra un grupo de personas o un miembro de un grupo, o actividades similares contrarias a los valores en que se fundamenta la Unión consagrados en el artículo 2 del TUE, cuando esa conducta repercuta en la integridad de la persona o entidad de tal modo que la ejecución del compromiso jurídico se vea negativamente afectada o exista un riesgo concreto de que así sea;

d) cuando se haya establecido mediante sentencia firme que la persona o entidad es culpable de cualquiera de los actos siguientes:

i) fraude, en el sentido del artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo (49) y del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas establecido por el Acto del Consejo de 26 de julio de 1995 (50),

ii) corrupción, tal como se define en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva (UE) 2017/1371 o corrupción activa en el sentido del artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, establecido por el Acto del Consejo de 26 de mayo de 1997 (51), o actos contemplados en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo (52), o corrupción tal como se define en la legislación aplicable,

iii) conducta relacionada con una organización delictiva, con arreglo al artículo 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo (53),

iv) blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, en el sentido del artículo 1, apartados 3, 4 y 5, de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo (54),

v) delitos de terrorismo o delitos relacionados con actividades terroristas, tal como se definen en los artículos 3 a 12 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo (55), o incitación, inducción, complicidad o tentativa de comisión de dichos delitos, tal como se contempla en el artículo 14 de dicha Directiva,

vi) trabajo infantil u otras infracciones relacionadas con la trata de seres humanos contempladas en el artículo 2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (56);

e) cuando la persona o entidad haya mostrado deficiencias significativas en el cumplimiento de las obligaciones principales asociadas al cumplimiento de un compromiso jurídico financiado por el presupuesto que:

i) hayan dado lugar a la terminación anticipada de un compromiso jurídico,

ii) hayan dado lugar a una indemnización por daños y perjuicios o a la imposición de otras penalizaciones, o

iii) hayan sido descubiertas por un ordenador, la OLAF, el Tribunal de Cuentas o la Fiscalía Europea a raíz de comprobaciones, auditorías o investigaciones;

f) cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad ha cometido una irregularidad en el sentido del artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 del Consejo (57);

g) cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad ha creado una entidad en otro territorio con la intención de eludir obligaciones fiscales, sociales o cualesquiera otras obligaciones jurídicas, incluidas las relacionadas con los derechos laborales, el empleo y las condiciones de trabajo, en el lugar de su domicilio social, administración central o centro de actividad principal;

h) cuando se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva la creación de una entidad con la intención mencionada en la letra g);

i) cuando la entidad o persona se haya opuesto, de manera intencionada y sin justificación adecuada, a una investigación, una comprobación o una auditoría realizadas por un ordenador o su representante o auditor, la OLAF, la Fiscalía Europea o el Tribunal de Cuentas; se considerará que la persona o entidad se opone a una investigación, una comprobación o una auditoría cuando realice actos que tengan por objeto o efecto impedir, obstaculizar o retrasar el desarrollo de cualesquiera actividades necesarias para la investigación, la comprobación o la auditoría, en particular, la negativa a conceder el acceso necesario a sus locales o a cualesquiera otros espacios usados con fines profesionales, la ocultación de información o la negativa a divulgar información, o el suministro de información falsa.

2. El ordenador competente excluirá a una persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, párrafo primero, letra i), y párrafo cuarto, letras a), b) y c), cuando dicha persona o entidad se encuentre en una o más de las situaciones de exclusión a que se refiere el apartado 1, letra c), inciso iv), o letra d), del presente artículo. De no existir una sentencia firme o una decisión administrativa definitiva, la decisión se tomará sobre la base de una calificación jurídica preliminar de una conducta de las contempladas en el inciso y en la letra mencionados, teniendo en cuenta los hechos y conclusiones demostrados en virtud del apartado 3, párrafo cuarto, letras a) y d), del presente artículo que figuren en la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145.

Antes de adoptar la calificación jurídica preliminar, la instancia a que se refiere el artículo 145 dará al Estado miembro la oportunidad de presentar sus observaciones en relación con el procedimiento contemplado en el apartado 3 del presente artículo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, apartado 2, el Estado miembro se asegurará de que las solicitudes de pago relacionadas con una persona o entidad que se encuentre en una situación de exclusión, determinada de conformidad con el apartado 1 del presente artículo, no se presenten a la Comisión para su reembolso.

3. De no existir una sentencia firme o, en su caso, una decisión administrativa definitiva en los supuestos a que se refiere el apartado 1, letras c), d), f), g) y h), del presente artículo, o en el supuesto a que se refiere el apartado 1, letras e) e i), del presente artículo, el ordenador competente excluirá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 137, apartado 2, sobre la base de una calificación jurídica preliminar de una conducta de las contempladas en dichas letras, teniendo en cuenta los hechos y conclusiones demostrados que figuren en la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145.

La calificación preliminar a que se refiere el párrafo primero del presente apartado se entenderá sin perjuicio de la apreciación de la conducta de las personas o entidades concretas a que se refiere el artículo 137, apartado 2, por parte de las autoridades competentes de los Estados miembros en virtud de su Derecho nacional. Tras la notificación de una sentencia firme o de una decisión administrativa definitiva, el ordenador competente revisará sin demora su decisión de excluir a las personas o entidades a que se refiere el artículo 137, apartado 2, o de imponer una sanción pecuniaria a un perceptor. Si la sentencia firme o la decisión administrativa definitiva no establecen la duración de la exclusión, el ordenador competente fijará esa duración en función de las conclusiones y los hechos demostrados y teniendo en cuenta la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145.

Cuando la sentencia firme o la decisión administrativa definitiva resuelva que la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, no es culpable de la conducta objeto de una calificación jurídica preliminar, sobre cuya base dicha persona o entidad haya sido excluida, el ordenador competente procederá sin dilación a poner fin a dicha exclusión o a reembolsar, según proceda, toda sanción pecuniaria impuesta.

Los hechos y las conclusiones a que se refiere el párrafo primero incluirán, en particular:

a) hechos constatados en el marco de auditorías o investigaciones efectuadas por la Fiscalía Europea respecto de los Estados miembros participantes en la cooperación reforzada en virtud del Reglamento (UE) 2017/1939, el Tribunal de Cuentas, la OLAF o el auditor interno, o cualquier otra comprobación, auditoría o control llevados a cabo bajo la responsabilidad del ordenador;

b) decisiones administrativas no definitivas que pueden incluir medidas disciplinarias adoptadas por el organismo de supervisión competente responsable de verificar la aplicación de las normas de ética profesional;

c) hechos mencionados en decisiones de personas y entidades responsables de la ejecución de fondos de la Unión en virtud del artículo 62, apartado 1, párrafo primero, letra c);

d) información transmitida de conformidad con el artículo 144, apartado 2, letra d), por entidades responsables de la ejecución de fondos de la Unión en virtud del artículo 62, apartado 1, párrafo primero, letra b), en particular hechos y conclusiones demostrados en el marco de una sentencia firme o decisión administrativa definitiva nacional respecto de la existencia de las situaciones de exclusión a que se refiere el apartado 1, letra c), inciso iv), o letra d), del presente artículo;

e) decisiones de la Comisión en relación con la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia o decisiones de una autoridad nacional competente en relación con la infracción del Derecho de la Unión o nacional en materia de competencia.

4. Toda decisión del ordenador competente adoptada al amparo de los artículos 137 a 144 o, cuando proceda, toda recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145 se adoptará de conformidad con el principio de proporcionalidad, y en particular teniendo en cuenta:

a) la gravedad de la situación, en especial las repercusiones para los intereses financieros y la imagen de la Unión;

b) el tiempo transcurrido desde la conducta de que se trate;

c) la duración de la conducta y su reiteración;

d) si la conducta fue intencionada o el grado de negligencia mostrado;

e) en los supuestos a que se refiere el apartado 1, letra b), si se trata de una escasa cuantía;

f) cualquier otra circunstancia atenuante, como:

i) el grado de colaboración de la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, con la autoridad competente pertinente y la contribución de dicha persona o entidad a la investigación, reconocida por el ordenador competente, o

ii) el haber comunicado la situación de exclusión mediante una declaración, tal como se contempla en el artículo 139, apartado 1, o

iii) las medidas adoptadas por el Estado miembro contra la persona o entidad con arreglo al artículo 63, apartado 2.

5. El ordenador competente excluirá a una persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, en los supuestos siguientes:

a) cuando una persona física o jurídica que sea miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, o tenga poderes de representación, decisión o control respecto de dicha persona o entidad, se encuentre incursa en una o varias de las situaciones a que se refiere el apartado 1, letras c) a i), del presente artículo;

b) cuando una persona física o jurídica que asuma la responsabilidad ilimitada por las deudas de dicha persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, se encuentre incursa en una o varias de las situaciones a que se refiere el apartado 1, letras a) o b), del presente artículo;

c) cuando una persona física resulte esencial para la adjudicación o la ejecución del compromiso jurídico y se encuentre incursa en una o varias de las situaciones a que se refiere el apartado 1, letras c) a i), del presente artículo.

El ordenador competente se asegurará de que se excluya a la persona física que se encuentre en una o más de las situaciones de exclusión a que se refiere el párrafo primero.

6. Cuando se excluya a una persona o entidad referida en el artículo 137, apartado 2, párrafo primero, letras a) a f), h) e i), el ordenador competente podrá asimismo excluir o imponer una sanción pecuniaria al titular real o a cualesquiera entidades afiliadas de la entidad excluida. Toda decisión del ordenador competente o, en su caso, toda recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145 tomará en consideración si:

a) la entidad excluida es funcionalmente independiente de su entidad afiliada y del titular real;

b) la falta de la entidad excluida no se debe a la ausencia de supervisión o de realización de controles apropiados;

c) la entidad excluida ha adoptado una decisión comercial sin la intervención de ninguna entidad afiliada o del titular real.

7. En los casos a que se refiere el apartado 3 del presente artículo, el ordenador competente podrá excluir provisionalmente a una persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, sin una recomendación previa de la instancia a que se refiere el artículo 145, cuando su participación en un procedimiento de concesión o adjudicación o su selección para la ejecución de fondos de la Unión suponga una amenaza grave e inminente para los intereses financieros de la Unión. En esos casos, el ordenador competente pondrá inmediatamente el asunto en conocimiento de la instancia a que se refiere el artículo 145 y adoptará una decisión definitiva a más tardar catorce días después de haber recibido la recomendación de la instancia.

8. A petición del ordenador, y cuando la naturaleza o las circunstancias del asunto así lo requieran, la remisión a la instancia a que se refiere el artículo 145 para que formule una recomendación podrá efectuarse mediante un procedimiento acelerado, sin perjuicio del derecho de la persona o entidad de que se trate a ser oída.

9. El ordenador competente, teniendo en cuenta, cuando proceda, la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 145, no excluirá a una persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, de la participación en los procedimientos de concesión o adjudicación o de ser seleccionada para la ejecución de fondos de la Unión en los supuestos siguientes:

a) cuando la persona o entidad haya adoptado medidas correctoras especificadas en el apartado 10 del presente artículo que sean suficientes para demostrar su fiabilidad; esto no será aplicable en el caso a que se refiere el apartado 1, letra d), del presente artículo;

b) cuando resulte indispensable garantizar la continuidad del servicio, durante un tiempo limitado y a la espera de la adopción de las medidas correctoras especificadas en el apartado 7 del presente artículo;

c) cuando dicha exclusión sea desproporcionada a la luz de los criterios a que se refiere el apartado 3 del presente artículo.

Además, lo dispuesto en el apartado 1, letra a), del presente artículo no se aplicará a las compras de suministros en condiciones particularmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente su actividad comercial, ya sea a un administrador en un procedimiento de insolvencia, un convenio con los acreedores o un procedimiento de la misma naturaleza en virtud del Derecho de la Unión o nacional.

En los casos de no exclusión mencionados en los párrafos primero y segundo del presente apartado, el ordenador competente especificará los motivos para no excluir a la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, e informará de dichos motivos a la instancia a que se refiere el artículo 145.

10. Las medidas correctoras a que se refiere el apartado 9, párrafo primero, letra a), incluirán, en particular:

a) medidas para determinar el origen de las situaciones que dan lugar a la exclusión y medidas técnicas, organizativas y de personal concretas en el sector comercial o de actividad de la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, que resulten apropiadas para corregir la conducta y evitar que vuelva a producirse;

b) la prueba de que la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, ha tomado medidas para compensar o reparar el perjuicio o daño causado a los intereses financieros de la Unión por los hechos que han dado origen a la situación de exclusión;

c) la prueba de que la persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, ha pagado o ha garantizado el pago de la sanción pecuniaria impuesta por la autoridad competente, o de los impuestos o cotizaciones a la seguridad social a que se refiere el apartado 1, letra b), del presente artículo.

Sin perjuicio de la evaluación del ordenador competente o de la instancia a que se refiere el artículo 145, la persona o entidad presentará medidas correctoras que hayan sido evaluadas por un auditor externo independiente o consideradas suficientes mediante decisión de una autoridad nacional o de la Unión.

11. Habida cuenta, cuando proceda, de la recomendación revisada de la instancia a que se refiere el artículo 145, el ordenador competente revisará sin demora su decisión de excluir a una persona o entidad a que se refiere el artículo 137, apartado 2, de oficio o a instancia de dicha persona o entidad, cuando esta última haya adoptado medidas correctoras que sean suficientes para demostrar su fiabilidad o haya aportado nuevos elementos que demuestren que la situación de exclusión a que se refiere el apartado 1 del presente artículo ha dejado de existir.

12. En el caso mencionado en el artículo 137, apartado 2, letra b), el ordenador competente exigirá que el candidato o licitador sustituya a la entidad o al subcontratista a cuya capacidad tenga intención de recurrir que se encuentre en una situación de exclusión a que se refiere el apartado 1 del presente artículo.