Articulo 3 cautelares -Fiscalía General del Estado- criterios de medidas cautelares en delitos de allanamiento y usurpación de inmuebles

3.1 Planteamiento de la cuestión.

Como es sabido, la investigación del delito de allanamiento de morada debe acomodarse a los trámites del procedimiento ante el Tribunal del Jurado [art. 1.2.d) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado], o, excepcionalmente, al de las diligencias previas o el sumario, de conformidad con las previsiones del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, sobre la Incidencia en la competencia del Tribunal del Jurado de las reglas de conexidad tras la modificación del art. 264 LOPJ.

Por su parte, y dado que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sin llegar a afectar la redacción del artículo 245.2 del Código Penal, transmutó su condición de delito menos grave a leve, las denuncias por ocupación pacífica de inmuebles cursan conforme al procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (arts. 962 y siguientes LECrim). En este ámbito, si bien es cierto que el art. 964 LECrim posibilita a los jueces para que sobresean las actuaciones por delito leve a instancia del Ministerio Fiscal por razones de oportunidad, la Circular 1/2015 de la FGE, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la LO 1/2015, establece respecto del delito del artículo 245.2 CP que «se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio cuando se trate de un delito de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o de mantenerse en los mismos sin autorización, por tratarse igualmente de hechos que se configuraban como delito menos grave hasta la reforma penal».

La STC n.º 328/1994, de 12 de diciembre, en referencia a las extintas faltas y con apoyo en la STC n.º 150/1989, de 25 de septiembre, ya puso de relieve que la ausencia de prescripción alguna en la LECrim que consagre la existencia de una fase instructora, no impedía que el juez efectuase con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o preparatorias dirigidas a preparar el juicio oral mediante la realización de los actos de investigación imprescindibles para la determinación del hecho y de su presunto autor.

En esta misma dirección, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 2.ª, de 27 de noviembre de 2019 establece que «si bien el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es donde se encuentra la regulación del proceso por delito leve, no hay previsión expresa de que se practiquen diligencias de investigación, no significa que no puedan realizarse más actuaciones que las que allí aparecen. La falta de previsión expresa no comporta que en el proceso por delito leve no puedan y deban practicarse diligencias necesarias para la celebración del juicio, con independencia de la denominación que se les dé. El legislador parece haber optado por calificarlas de diligencias de instrucción, pues la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dice Instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves. La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciará conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves. En cualquier caso, es habitual la práctica de dichas diligencias (...) y es de lógica que sea así, pues lo contrario podría llevar a una incomprensible impunidad en algunos casos y a la vulneración del derecho de la víctima y del Ministerio Fiscal a la tutela judicial efectiva».

En similar sentido se pronuncian los Autos de la AP de Barcelona, Sección 9.ª, de 23 de diciembre de 2019 y de la AP de Valencia, Sección 5.ª, de 5 de julio y 13 de septiembre de 2019.

Las consideraciones efectuadas hasta este momento evidencian la extraordinaria utilidad de contar -desde la fase embrionaria de cada procedimiento-, con la información más completa posible respecto de las circunstancias concurrentes en cada caso, posibilitando la determinación de cuál sea el título de imputación susceptible de ser invocado y la pertinencia de formular con prontitud la correspondiente solicitud de medidas cautelares por parte del Ministerio Fiscal.

Así pues, si la denuncia se formula en sede policial -supuesto más frecuente en la práctica- se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.

Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien resultará útil solicitar del titular del derecho la aportación temprana de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente(5).

(5) Informe de 9 de septiembre de 2020, remitido a la FGE por la Sra. Decana del Colegio de Registradores de España.

Igualmente, y a fin de garantizar la máxima celeridad en el trámite, se recordará a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con las previsiones de los arts. 284.1 y 295.1 LECrim, la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal copia de todos los atestados, no solo de aquellos que tengan entrada en el juzgado de guardia.

Asimismo, se cuidará que por parte de la fuerza actuante se cumplimente la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado con la máxima celeridad y con expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión.

A los anteriores fines, en la primera reunión de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial(6) a celebrar tras la publicación de esta instrucción, las/los Sras./Sres. Fiscales Jefes de las diferentes fiscalías territoriales trasladarán el detalle de las anteriores pautas de actuación a las Unidades de Policía Judicial desplegadas en cada zona, tras analizar en profundidad las particularidades que este fenómeno criminal pueda presentar en cada respectivo ámbito territorial.

(6) Art. 34, RD 769/1987 de 19 de junio sobre regulación de la Policía Judicial.

El seguimiento de los resultados y necesidades detectadas como consecuencia de la anterior actividad se efectuará por las/los Sras./Sres. Fiscales Jefes en ulteriores reuniones de la Comisión y/o en otros encuentros institucionales, en la forma que consideren más eficaz.

Las anteriores prescripciones tienen por objeto posibilitar que las/los Sras./Sres. Fiscales refuercen su intervención en defensa de los derechos de las víctimas y los/las perjudicados/as por estos delitos, recurriendo con la mayor inmediatez a las herramientas legales disponibles en nuestro ordenamiento jurídico, capaces de restablecer el legítimo derecho del/de la denunciante y evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento, ello sin perjuicio de cerciorarse de que se ofrezca la asistencia personal y familiar necesaria en los supuestos en los que los/as ocupantes sean personas en situación de desamparo, riesgo de exclusión residencial o con hijos/as menores o personas dependientes a su cargo.

3.2 Notitia criminis.

En la práctica, el Ministerio Fiscal puede llegar a conocimiento de hechos eventualmente constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores, en los siguientes momentos procesales:

- A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción. En otro caso, interesará la práctica de las diligencias que entienda imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la solicitud de la referida medida.

- Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3. En caso de precisarlo, interesará la práctica de las diligencias que considere pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos.

- Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.

- Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas y a las que se hace referencia en el siguiente apartado de esta instrucción.

3.3 Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.

El art. 13 LECrim(7) considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Existe consenso en que dicho precepto habilita a la autoridad judicial a adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado.

(7) Artículo 13 LECrim. Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

Asimismo, tras la reforma del Código Penal operada por Ley 1/2015, de 30 de marzo, las resoluciones judiciales de lo que se ha dado en denominar jurisprudencia menor, admiten de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, ex. art. 13 LECrim -también en el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 CP, aun tratándose de un delito leve-, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor; véanse, a título de ejemplo, los siguientes Autos: Sección Séptima de la AP de Melilla núm. 190/2017, de 31 de octubre; Sección Primera de la AP de Burgos núm. 287/2020, de 18 de mayo; Sección Vigésimo novena de la AP de Madrid núm. 55/2020, de 30 de enero; Sección Segunda de la AP de Cáceres núm. 501/2018, de 6 de julio; Sección Cuarta de la AP de Madrid núm. 924/2017, de 8 de noviembre; Sección Primera de la AP de Logroño núm. 77/2017, de 16 de marzo; Sección Primera de la AP de Madrid núm. 902/2012, de 19 de diciembre; Sección Quinta de la AP de Barcelona núm. 208/2012, de 15 de marzo; Sección Primera de la AP de Bilbao núm. 654/2010, de 16 de septiembre; Sección Primera de la AP de Ávila núm. 122/2010, de 5 de junio; Sección Segunda de la AP de Barcelona núm. 98/2020, de 12 de febrero; Sección Sexta de la AP de Barcelona núm. 39/2020 de 13 de enero; Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núm. 21/2019, de 24 de enero; Sección Segunda de la AP de Pamplona núm. 24/2019, de 21 de enero; Sección Segunda de la AP de Santa Cruz de Tenerife núm. 704/2016, de 9 de noviembre; Sección Tercera de la AP de Santander núm. 239/2016, de 5 de mayo.

Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, -fumus boni iuris-, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad -periculum in mora-.

Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.

Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.

Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar. Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.

Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.

Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis a 570 quater CP.

Comprobada la concurrencia de los que podríamos denominar presupuestos materiales de las medidas cautelares penales, la necesidad de recurrir a ellas vendrá dada además por la aplicación del principio de proporcionalidad.

La STC n.º 28/2020, de 24 de febrero, enuncia los tres requisitos o condiciones que conforman ese juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina del propio Tribunal a la hora de determinar la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos: (i) que la medida sea «susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)»; (ii) que, además, sea «necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y, (iii) finalmente, que la misma sea «ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En el mismo sentido, SSTC n.º 14/2003, de 28 de enero; 170/2013, de 7 de octubre; 43/2014, de 27 de marzo; y 39/2016 de 3 de marzo, entre otras.

Así entendida, la proporcionalidad conlleva una ponderación entre dos intereses contrapuestos. De un lado, las exigencias vinculadas al correcto desarrollo del proceso, la adecuada prevención delictiva y/o la eficaz protección de la víctima y, de otro, el respeto a los derechos fundamentales del encausado.

En todos los supuestos aludidos, al tiempo de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.

En caso de considerar proporcionada la medida cautelar de desalojo del inmueble, aun cuando se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que lo ocupan (situaciones de claro desamparo, menores, personas con discapacidad, etc.), de forma simultánea a formular su solicitud ante el juez, se interesará que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que se adopten -con carácter necesariamente previo al desalojo- las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan.

3.4 Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte.

Dada la indudable transcendencia que reviste la medida cautelar de desalojo, su adopción precisará, como se ha visto, de la serena ponderación de los diversos intereses en conflicto. De ahí que, a pesar de que el art. 13 LECrim permita la adopción de las medidas cautelares objeto de análisis inaudita parte, la prudencia y el escrupuloso respeto por las garantías del investigado que deben orientar la actuación del Ministerio Fiscal aconsejan que aquel disponga de la posibilidad de aportar el título que considere pueda justificar su posesión del inmueble, así como de ofrecer su versión de los hechos.

No obstante, en aquellos casos en los que los/as investigados/as desoyeran la citación sin alegar justa causa que dé razón de su incomparecencia ante la autoridad judicial, se deberá interesar la adopción de medidas cautelares inaudita parte, si bien velando por que se confiera traslado de la petición al abogado defensor -también en el supuesto de delito leve de usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 CP- conforme a lo dispuesto por el art. 967.1 párrafo 2.º LECrim y a fin de que pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en defensa del investigado(8).

(8) La LO 13/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LECrim modificó el artículo 967.1 en el sentido de establecer que, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación, por lo que a partir de este momento resulta preceptiva y exigible la postulación procesal.

Debe tenerse en consideración que no existe razón alguna que impida la adopción de la medida cautelar inaudita parte -singularmente tras serle concedida al investigado la posibilidad de ejercer su defensa en toda la extensión permitida por el ordenamiento jurídico-, pues además de que el art. 13 LECrim no exige lo contrario, resultaría ilógico que se pueda celebrar el juicio en ausencia del investigado y no así la adopción de una medida cautelar. Por otra parte, en caso de no admitirse dicha posibilidad, ello podría ser utilizado como estrategia procesal para dilatar indebidamente la adopción del desalojo.

Similares razones deben conducir a interesar la medida cautelar inaudita parte en aquellos casos en los que la citación del investigado, o incluso su identificación, no puedan llevarse a efecto a causa de la deliberada actuación de éste. Si bien resulta inviable el dictado de una condena respecto a los/as ignorados/as ocupantes de la vivienda ilícitamente allanada o usurpada, no existe obstáculo alguno que impida, en esas mismas condiciones, la adopción de una medida cautelar dirigida a preservar los bienes jurídicos de que sean titulares los legítimos poseedores del inmueble.

En aquellos supuestos en los que la autoridad judicial desestime la petición de medidas cautelares instada por el Ministerio Fiscal, deberá interponerse el correspondiente recurso contra aquella decisión en todos aquellos casos en los que las razones ofrecidas por el juez a quo no desvirtúen los criterios y argumentos anteriormente ofrecidos.

Cuando el/la fiscal estuviera promoviendo la condena del/de la investigado/a y la medida cautelar no hubiera sido acordada con anterioridad -o bien hubiera resultado revocada- se deberá instar su adopción durante la celebración del juicio oral, evitando así que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, la situación antijurídica se prolongue en el tiempo hasta tanto la resolución devenga firme.

Las anteriores consideraciones resultarán de aplicación a las modalidades violentas de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, cuya mayor gravedad así lo justifica, sin necesidad de ulterior argumentación.