Articulo 4 deber Registro de dispositivos y equipos informáticos

El art. 588 septies b regula un amplio deber de colaboración de terceros en la práctica de la diligencia de investigación que se analiza. Se trata de una colaboración que excede notablemente de la prevista en el art. 588 sexies c.5 para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información ya que, en los registros remotos, además de reproducirse el mismo deber de colaboración que ya se preveía para los registros directos, se establece otro todavía más amplio dirigido a los prestadores de servicios y personas señaladas en el artículo 588 ter e y los titulares o responsables del sistema informático o base de datos.

Efectivamente, el apartado segundo del art. 588 septies b reproduce casi literalmente el art. 588 sexies c.5. Se incluye aquí, por lo tanto, el mismo deber de colaboración que ya se analizaba con motivo de los registros directos consistente, exclusivamente, en la obligación de facilitar información. Igualmente se reproducen las mismas excepciones subjetivas que ya se establecían en el art. 588 sexies c.5 (investigado o encausado y su abogado y personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco). Resultará de aplicación, por tanto, a los registros remotos, todo lo que se ha señalado para los registros directos.

La regulación de los registros remotos contiene, sin embargo, una omisión respecto de lo que se establece para los registros directos. En el art. 588 septies b.2 no se incluye, a diferencia de lo previsto en el art. 588 sexies c.5, la posibilidad de que el requerido se excuse de la colaboración demandada cuando de ello se le derive una carga desproporcionada.

Esta omisión, sin embargo, debe considerarse relativa. Deberá reconocerse la posibilidad de que el requerido se excuse por suponer para él la colaboración una carga desproporcionada en aquellos casos en los que la colaboración suponga para el sujeto requerido infringir deberes legales o derivados del ejercicio legítimo de sus derechos, de un oficio o de un cargo (art. 20.7.º CP). El respeto a los derechos fundamentales también aparece recogido en el art. 591 LEC como fundamento de la excusa del deber de colaboración con la Administración de Justicia.

Es cierto que la Ley prevé expresamente excusas al deber de colaborar con los Jueces y Tribunales en supuestos determinados que no suponen menoscabo en el ejercicio de derechos fundamentales (declaraciones testificales o el propio deber de colaboración del art. 588 sexies c.5, por ejemplo) si bien, ello dependerá de la importancia de la colaboración que quiera ver en ella el legislador para cada caso concreto. En el supuesto de los registros remotos, sin embargo, la Ley ha querido limitar las excepciones al deber de colaboración al mínimo imprescindible (así debe entenderse a la vista de que el legislador no tomara en consideración la advertencia sobre la omisión de la excepción que el informe del Consejo de Estado realizó al Anteproyecto).

Pero, además del deber de facilitar información que el art. 588 septies 2 reproduce, el apartado primero de este mismo precepto amplia, a otros sujetos y con otro objeto, ese deber de colaboración, en términos no previstos por el art. 588 sexies c.5 para los registros directos. Se establece la obligación de prestar la colaboración precisa para la práctica de la medida y el acceso al sistema, así como para que los datos e información recogidos puedan ser objeto de examen y visualización. Como destinatarios de este deber de colaboración se incluye a los prestadores de servicios y personas señaladas en el artículo 588 ter e y los titulares o responsables del sistema informático o base de datos objeto del registro (el art. 588 ter e, se refiere a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual).

A la hora de interpretar este deber de colaboración no puede perderse de vista que los destinatarios del mismo son, o bien las entidades encargadas de facilitar la comunicación entre los sistemas informáticos o bien los responsables últimos de los sistemas informáticos o bases de datos. Por lo tanto, la colaboración que los mismos podrán prestar y a la que habrá que entender circunscrito el deber que establece la Ley, será la que pudiera facilitarse como intermediador en la comunicación entre los sistemas, o como responsable del diseño y seguridad del propio sistema y, en último término, como responsable de la legibilidad de los datos (que los datos e información recogidos puedan ser objeto de examen y visualización, dice el precepto).

Esto hará, por ejemplo, que se pueda requerir la colaboración del prestador de telecomunicaciones para que facilite la inoculación de un virus en el sistema del investigado o del responsable de un sistema informático para que pase por alto la alerta de seguridad que pudiera haber detectado como consecuencia de la monitorización de la actividad del investigado.

De ahí que la diferencia entre el deber de colaboración que establece el apartado primero del art. 588 septies b y el que establece el apartado segundo - y, en definitiva, el que se establece para los registros directos- es que, mientras que en este último caso la colaboración se agota en facilitar información (generalmente las claves o contraseñas o la ubicación de la información buscada, según se dijo), en el primero, la colaboración puede requerir comportamientos activos que exijan el desarrollo de trabajos que posibiliten la práctica de la diligencia de investigación. Pudiera parecer injustificada la distinción que se establece para la colaboración que puede exigirse en ambos tipos de registro, bastante más amplia en el caso de los registro remotos; sin embargo, no debe olvidarse el ámbito mucho más restringido que tienen estos, aplicables únicamente a determinados delitos, lo que justifica, nuevamente, tanto una mayor intromisión en los derechos del investigado, como un deber de colaboración más intenso que permita la efectividad de la diligencia a través de cauces más complejos. Además, la mayor dificultad que entrañan los registros remotos exige, también, mayores herramientas que posibiliten su desarrollo.

Finalmente, el art. 588 septies b incluye, en su apartado tercero, la obligación de guardar silencio que se impone a los sujetos requeridos de colaboración, respecto de las actividades que les hayan sido demandadas por las autoridades, previsión ésta que no se incluía en el caso de los registros de dispositivos de almacenamiento masivo de información. El fundamento de este diferente tratamiento hay que buscarlo en la posibilidad que existe de frustrar la diligencia de investigación en los registros remotos si no se guarda la debida cautela y reserva, cosa que no ocurre en los registros directos, en los que los dispositivos a registrar obran ya en poder de las autoridades y sin que exista la posibilidad de que el investigado pueda manipularlos al conocer que está siendo objeto de investigación judicial.