Preambulo �nico Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales

I

La economía mundial está adquiriendo rápidamente carácter digital y, como consecuencia de ello, han surgido nuevas maneras de hacer negocios. Los modelos de negocio digitales se basan en gran medida en la capacidad para llevar a cabo actividades a distancia, incluso transfronterizas, con escasa o nula presencia física, en la importancia de los activos intangibles, y en el valor de los datos y las contribuciones de los usuarios finales a la creación de valor.

Sin embargo, las actuales normas fiscales internacionales se basan sobre todo en la presencia física y no fueron concebidas para hacer frente a modelos de negocio basados principalmente en activos intangibles, datos y conocimientos. Así, no tienen en cuenta los modelos de negocio en los que las empresas pueden prestar servicios digitales en un país sin estar físicamente presentes en él, tienen dificultades para impedir la deslocalización de activos intangibles a jurisdicciones de escasa o nula tributación, y tampoco reconocen el papel que desempeñan los usuarios en la generación de valor para las empresas más digitalizadas mediante el suministro de datos o la generación de contenidos o como componentes de las redes en que se basan muchos modelos de negocio digitales. Todo ello provoca una desconexión entre el lugar donde se genera el valor y el lugar donde las empresas tributan.

Lo anterior pone de manifiesto que las actuales normas relativas al impuesto sobre sociedades no resultan ya apropiadas para gravar los beneficios generados por la digitalización de la economía, cuando estos están íntimamente ligados a valor creado por datos y usuarios, y requieren una revisión.

II

El proceso para la revisión de esas normas viene ya produciéndose desde hace años a nivel internacional. Así, en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y del G20 han sido especialmente relevantes en este sentido en los últimos tiempos el proyecto sobre Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés), y en especial su Informe relativo a la Acción 1 sobre los retos fiscales de la economía digital de 5 de octubre de 2015, así como el Informe intermedio sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de 16 de marzo de 2018. En el ámbito de la Unión Europea lo han sido la Comunicación de la Comisión Europea «Un sistema impositivo justo y eficaz en la Unión Europea para el Mercado Único Digital», adoptada el 21 de septiembre de 2017, y el paquete de propuestas de Directivas y Recomendación para alcanzar una imposición justa y eficaz de la economía digital presentadas el 21 de marzo de 2018. Todo este esfuerzo constituye además una buena muestra de la preocupación que existe a nivel mundial sobre esta cuestión.

Habida cuenta de la dimensión mundial del problema que plantea la imposición relacionada con determinados modelos de negocio digitales, existe consenso internacional en que la mejor estrategia para abordarlo consistiría en encontrar una solución al respecto también a nivel mundial, es decir, en el seno de la OCDE. Dicha solución podría consistir en una revisión del concepto de establecimiento permanente (digital) que permitiera asignar la parte del beneficio obtenido por la empresa correspondiente al valor derivado de los datos y contribuciones de los usuarios al país del que emanan o en el que se encuentran esos datos y esos usuarios. Sin embargo, puesto que la adopción e implementación de estas medidas consensuadas a nivel internacional y multilateral podría demorarse mucho tiempo, diversos países han comenzado a adoptar medidas unilaterales para tratar de afrontar este problema. Tanto el acuerdo mundial como la adopción de medidas unilaterales son soluciones legítimas previstas en el aludido Informe intermedio del G20/OCDE sobre los retos fiscales derivados de la digitalización.

A esta corriente de adopción de medidas unilaterales no han sido ajenos los Estados miembros de la Unión Europea, existiendo ya varios que han adoptado o están en vías de adoptar alguna medida en tal sentido. Además, la propia Comisión Europea presentó el 21 de marzo de 2018, a instancia del Consejo, una propuesta de Directiva relativa al sistema común del impuesto sobre los servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales, uno de cuyos principales objetivos es corregir la inadecuada asignación de derechos de gravamen que se produce como consecuencia de la falta de reconocimiento por las vigentes normas fiscales internacionales de la contribución de los usuarios a la creación de valor para las empresas en los países donde estas desarrollan su actividad. La propuesta de la Comisión Europea, consistente en un impuesto indirecto sobre las prestaciones de determinados servicios digitales, fue finalmente rechazada al no alcanzarse la unanimidad requerida para su aprobación. Se acordó, por su parte, puesto que los retos de la digitalización de la economía son globales y afectan a todos los países, trasladar el debate al seno de la OCDE y del Marco Inclusivo por su mayor representatividad.

El Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales regulado en esta Ley se anticipa sin embargo a la conclusión de las discusiones relativas al mismo en los foros internacionales. El largo periodo de tiempo transcurrido desde que comenzaron los debates a nivel internacional sobre este asunto sin que haya sido posible adoptar soluciones prácticas al respecto, unido a razones de presión social, justicia tributaria y sostenibilidad del sistema tributario, hacen necesario adoptar, siguiendo el camino iniciado por otros países, una solución unilateral que permita a España ejercer de forma inmediata en su territorio derechos de imposición que legítimamente le corresponden, por ser de donde proceden los datos y las contribuciones de los usuarios que generan valor a la empresa.

Recientemente se han reiniciado asimismo los trabajos en el seno de la OCDE para adaptar el sistema tributario internacional a la digitalización de la economía mediante la reasignación de los derechos de gravamen a los países o territorios de mercado cuando se participe en la actividad económica, sin necesidad de presencia física, creando un nuevo nexo al efecto. Por tanto, como ya se indicaba en los informes sobre economía digital de la OCDE, el establecimiento de medidas unilaterales tiene carácter transitorio. Así, esta naturaleza provisional se predica del nuevo tributo hasta que entre en vigor la nueva legislación que tenga por objeto incorporar la solución adoptada internacionalmente.

III

Constituyen el objeto del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales las prestaciones de determinados servicios digitales. En concreto, se trata de servicios digitales en relación con los cuales existe una participación de los usuarios que constituye una contribución al proceso de creación de valor de la empresa que presta los servicios, y a través de los cuales la empresa monetiza esas contribuciones de los usuarios. Es decir, los servicios contemplados por este impuesto son aquellos que no podrían existir en su forma actual sin la implicación de los usuarios. El papel que desempeñan los usuarios de estos servicios digitales es único y más complejo que el que adoptaba tradicionalmente un cliente de un servicio offline.

Al centrarse en los servicios prestados, sin tener en cuenta las características del prestador de los mismos, entre ellas su capacidad económica, el Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales no es un impuesto sobre la renta o el patrimonio, y por tanto no queda comprendido en los convenios de doble imposición, según establece el reiterado Informe intermedio del G20/OCDE sobre los retos fiscales derivados de la digitalización. Se configura, por tanto, como un tributo de carácter indirecto, que es por lo demás compatible con el Impuesto sobre el Valor Añadido.

IV

El impuesto se limita a gravar únicamente las siguientes prestaciones de servicios, que a efectos de esta Ley se identifican como «servicios digitales»: la inclusión, en una interfaz digital, de publicidad dirigida a los usuarios de dicha interfaz («servicios de publicidad en línea»); la puesta a disposición de interfaces digitales multifacéticas que permitan a sus usuarios localizar a otros usuarios e interactuar con ellos, o incluso facilitar entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes directamente entre esos usuarios («servicios de intermediación en línea»); y la transmisión, incluidas la venta o cesión, de los datos recopilados acerca de los usuarios que hayan sido generados por actividades desarrolladas por estos últimos en las interfaces digitales («servicios de transmisión de datos»). En ningún caso se entiende incluido el transporte de señales de comunicación a que se refiere la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Como consecuencia de la fundamentación del impuesto, dentro de los supuestos de no sujeción se aclara que quedan excluidas de su ámbito (entre otros casos): las entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes que tengan lugar entre los usuarios en el marco de un servicio de intermediación en línea; y las ventas de bienes o servicios contratados en línea a través del sitio web del proveedor de esos bienes o servicios (las actividades minoristas de «comercio electrónico») en las que el proveedor no actúa en calidad de intermediario, ya que, para el minorista, la creación de valor reside en los bienes y servicios suministrados, y la interfaz digital se utiliza únicamente como medio de comunicación. A fin de determinar si un proveedor vende bienes o servicios en línea por cuenta propia o presta servicios de intermediación, será preciso tener en cuenta la sustancia jurídica y económica de la operación.

V

Son contribuyentes de este impuesto las personas jurídicas y entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, ya estén establecidas en España, en otro Estado miembro de la Unión Europea o en cualquier otro Estado o jurisdicción no perteneciente a la Unión Europea que, al inicio del periodo de liquidación, superen los dos siguientes umbrales: que el importe neto de su cifra de negocios en el año natural anterior supere 750 millones de euros; y que el importe total de sus ingresos derivados de prestaciones de servicios digitales sujetas al impuesto, una vez aplicadas las reglas previstas para la determinación de la base imponible (para así determinar la parte de dichos ingresos que se corresponde con usuarios situados en territorio español), correspondientes al año natural anterior, supere 3 millones de euros.

El primer umbral permite limitar la aplicación del impuesto a las empresas de gran envergadura, que son aquellas capaces de prestar esos servicios digitales basados en los datos y la contribución de los usuarios, y que se apoyan en gran medida en la existencia de amplias redes de usuarios, en un gran tráfico de datos y en la explotación de una sólida posición en el mercado. Este umbral, que es el mismo que figura en la Directiva (UE) 2016/881 del Consejo, de 25 de mayo de 2016, que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad, que establece la declaración relativa al Informe país por país, en las normas internacionales equivalentes adoptadas en aplicación de la Acción 13 del Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, en sus siglas en inglés), relativa a la documentación sobre precios de transferencia e informe país por país, y en otros proyectos normativos europeos, aportará seguridad jurídica, dado que permitirá a las empresas y a la Administración tributaria determinar de forma más sencilla si una entidad está sujeta al impuesto. Además, permitirá excluir del nuevo impuesto a las pequeñas y medianas empresas y a las empresas emergentes, para las que los costes de cumplimiento vinculados al mismo podrían tener un efecto desproporcionado.

El segundo umbral permite limitar la aplicación del impuesto a los casos en que exista una huella digital significativa en el ámbito territorial de aplicación del impuesto en relación con los tipos de servicios digitales gravados.

Se establecen, no obstante, normas especiales para las entidades que pertenezcan a un grupo. Así, a fin de determinar si una entidad rebasa los umbrales y, por tanto, tiene la consideración de contribuyente, los umbrales deben aplicarse en relación con los importes aplicables a todo el grupo.

VI

Solo se sujetarán al impuesto aquellas prestaciones de servicios digitales que se puedan considerar vinculadas de algún modo con el territorio de aplicación del impuesto, lo que se entenderá que sucede cuando haya usuarios de dichos servicios situados en ese territorio, que es lo que constituye precisamente el nexo que justifica la existencia del gravamen. A efectos de considerar a los usuarios como situados en el territorio de aplicación del impuesto se establecen una serie de normas específicas para cada uno de los servicios digitales, que están basadas en el lugar en que se han utilizado los dispositivos de esos usuarios, localizados a su vez, en general, a partir de las direcciones de protocolo de Internet (IP) de los mismos salvo que se utilicen otros medios de prueba, en particular, otros instrumentos de geolocalización de los dispositivos.

Cualquier tratamiento de datos personales realizado en el contexto del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales debe realizarse de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

VII

La base imponible del impuesto estará constituida por el importe de los ingresos, excluidos, en su caso, el Impuesto sobre el Valor Añadido u otros impuestos equivalentes, obtenidos por el contribuyente por cada una de las prestaciones de servicios digitales sujetas al impuesto, realizadas en el territorio de aplicación del mismo. A efectos de cálculo de la base se establecen unas reglas para poder gravar exclusivamente la parte de los ingresos que se corresponde con usuarios situados en el territorio aplicación del impuesto en relación con el total de usuarios.

El impuesto se exigirá al tipo del 3 por ciento, el devengo se producirá por cada prestación de servicios gravada, y el período de liquidación será trimestral.

VIII

Esta Ley consta de dieciséis artículos y seis disposiciones finales.

La disposición final primera incorpora el título competencial al amparo del cual se aprueba la norma, que no es otro que el establecido en la Constitución, conforme al cual se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de Hacienda general.

IX

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la elaboración de esta Ley se ha efectuado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

Así, se cumplen los principios de necesidad y eficacia. En particular, puesto que lo que la nueva norma regula es la adopción de una medida unilateral que consiste en la creación ex novo de un tributo, se hace necesaria su adopción mediante una norma con rango de ley, sin que se hayan considerado otras alternativas normativas de menor rango. La nueva Ley se constituye como el instrumento idóneo desde el punto de vista de la eficacia para alcanzar los objetivos de política económica general previstos en la misma: hacer frente a los retos que, desde el punto de vista fiscal, plantea la digitalización de la economía, como es en particular el de corregir la inadecuada asignación de derechos de gravamen que se produce como consecuencia de la falta de reconocimiento por las vigentes normas fiscales internacionales de la contribución de los usuarios a la creación de valor para las empresas en los países donde estas desarrollan su actividad.

Se cumple también el principio de proporcionalidad, por cuanto se ha procurado alcanzar estrictamente los objetivos perseguidos.

Respecto al principio de seguridad jurídica, se ha garantizado la coherencia del proyecto normativo con el resto del ordenamiento jurídico nacional. Asimismo se han desplegado los mayores esfuerzos en la redacción del proyecto normativo para tratar de garantizar esa misma seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del impuesto regulado en el mismo, a pesar del reto que constituye el carácter novedoso de los conceptos que se manejan en el mismo, no solo en el ámbito de nuestro derecho interno, sino a nivel mundial.

El principio de transparencia ha quedado garantizado, sin perjuicio de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado», mediante el trámite de audiencia e información pública del proyecto de ley.

En relación con el principio de eficiencia se ha intentado que la norma genere las menores cargas administrativas y costes indirectos posibles, fomentando el uso racional de los recursos públicos. En este sentido, las exigencias de información y documentación que se requieren de los contribuyentes son las estrictamente imprescindibles para garantizar un mínimo control de su actividad por parte de la Administración tributaria.

Finalmente, ha sido comunicado a la Comisión Europea a los efectos del artículo 5.1 en relación con el artículo 7.4 de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.