Preambulo Mercados de instrumentos financieros

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 53, apartado 1,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Banco Central Europeo (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (2),

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (3),

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) se ha modificado sustancialmente en diversas ocasiones (5). Debiéndose llevar a cabo nuevas modificaciones, conviene, en aras de una mayor claridad, proceder a la refundición de dicha Directiva.

(2) La Directiva 93/22/CEE del Consejo (6) trataba de establecer las condiciones en que las empresas de servicios de inversión y los bancos autorizados podían prestar determinados servicios o establecer sucursales en otros Estados miembros sobre la base de la autorización y supervisión del país de origen. Pretendía armonizar así los requisitos de autorización inicial y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión, así como las normas de conducta. Preveía también la armonización de algunas de las normas de funcionamiento de los mercados regulados.

(3) En los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama mucho más compleja de servicios e instrumentos. Esta evolución aconseja ampliar el marco jurídico de la Unión Europea, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. A tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de servicios de inversión presten servicios en toda la Unión Europea, ya que se trata de un mercado interior, tomando como base la supervisión del país de origen. La Directiva 93/22/CEE fue, por lo tanto, sustituida por la Directiva 2004/39/CE.

(4) La crisis financiera ha dejado al descubierto algunos puntos débiles en el funcionamiento y la transparencia de los mercados financieros. La evolución de los mercados financieros ha dejado clara la necesidad de fortalecer el marco regulador de los mercados de instrumentos financieros, también cuando la negociación tiene lugar en mercados extrabursátiles, con el fin de aumentar la transparencia, mejorar la protección de los inversores, reforzar la confianza, abordar los ámbitos no regulados y garantizar que se den a los supervisores las competencias necesarias para desarrollar sus cometidos.

(5) Los organismos reguladores a nivel internacional concuerdan en pensar que los puntos débiles que presenta el gobierno corporativo de una serie de entidades financieras, entre ellos la ausencia en los mismos de unos controles y contrapesos efectivos, han sido uno de los factores que han propiciado la crisis financiera. La excesiva e imprudente asunción de riesgos puede desembocar en la quiebra de entidades financieras concretas y en la aparición de problemas sistémicos tanto en los Estados miembros como a nivel mundial. Una conducta incorrecta por parte de los proveedores de servicios a los clientes puede dar lugar a perjuicios para el inversor y a su pérdida de confianza. Para luchar contra los posibles efectos perjudiciales de estos puntos débiles de los que adolece el gobierno corporativo, la Directiva 2004/39/CE debe complementarse con unos principios más detallados, así como con unas normas mínimas. Tales principios y normas deben aplicarse en función de la naturaleza, escala y complejidad de las empresas de servicios de inversión.

(6) El Grupo de Alto Nivel sobre la Supervisión Financiera en la UE hizo un llamamiento para que la Unión elaborara un conjunto más armonizado de disposiciones financieras. En el contexto de la futura arquitectura de la supervisión europea, el Consejo Europeo de 18 y 19 de junio de 2009 puso también de relieve la necesidad de establecer un código normativo único aplicable a todas las entidades financieras del mercado interior.

(7) Se debe, por lo tanto, proceder a la refundición parcial de la Directiva 2004/39/CE, que pasa a ser la presente Directiva, y a su sustitución parcial por el Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (7). Ambos instrumentos jurídicos formarán el marco legislativo que regulará los requisitos aplicables a las empresas de servicios de inversión, los mercados regulados, los proveedores de servicios de suministro de datos y las empresas de terceros países que prestan servicios o realizan actividades de inversión en la Unión. La presente Directiva debe, por lo tanto, leerse conjuntamente con el Reglamento. La presente Directiva debe recoger las disposiciones que rigen la autorización de la actividad, la adquisición de participaciones cualificadas, el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, las condiciones operativas según las cuales las empresas de servicios de inversión han de garantizar la protección del inversor, las competencias de las autoridades de supervisión de los Estados miembro de origen y acogida, y el régimen sancionador. Dado que el objetivo principal y el objeto de la presente Directiva es armonizar las disposiciones nacionales en los aspectos citados, debe basarse en el artículo 53, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La forma de Directiva es apropiada para permitir que las disposiciones de aplicación de ámbitos regulados por la presente Directiva se ajusten, cuando sea necesario, a las especificidades del mercado o sistema jurídico de cada Estado miembro.

(8) Conviene incluir en la lista de instrumentos financieros instrumentos derivados sobre materias primas y otros constituidos y negociados de un modo que plantea cuestiones de reglamentación comparables a las de los instrumentos financieros tradicionales.

(9) El ámbito de los instrumentos financieros incluirá contratos que puedan liquidarse en especie negociados en un sistema organizado de contratación (SOC), a excepción de los que ya se encuentran reglamentados en el Reglamento (UE) nº 1227/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo (8). Se han adoptado diversas medidas para mitigar el impacto de esta inclusión en las empresas que comercian con estos productos. En la actualidad, dichas empresas están exentas de los requisitos de fondos propios con arreglo al Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (9) y dicha exención será objeto de una revisión en virtud del artículo 493, apartado 1, de dicho Reglamento a más tardar antes de finales de 2017. Dado que estos contratos constituyen instrumentos financieros, se aplicarán desde el principio los requisitos que impone la legislación relativa a los mercados financieros, es decir, se aplicarán requisitos relativos a los límites de posiciones, de información sobre las operaciones y de abusos de mercado a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva y del Reglamento (UE) nº 600/2014. No obstante, se ha previsto un período de introducción progresiva de 42 meses para la aplicación de la obligación de compensación y de los requisitos en materia de márgenes que establece el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (10).

(10) La limitación del alcance respecto de los instrumentos derivados sobre materias primas negociados en un SOC y liquidados en especie debe limitarse con el fin de evitar una laguna que pudiera dar lugar a un arbitraje regulatorio. Por consiguiente, es necesario prever un acto delegado para especificar con mayor detalle el significado de la expresión «deben liquidarse en especie» teniendo en cuenta al menos la creación de una obligación ejecutable y vinculante de entrega física, que no pueda revocarse y sin derecho a pago en efectivo o a operaciones de compensación excepto en el caso de fuerza mayor, impago u otra incapacidad bona fide de cumplimiento.

(11) En los mercados secundarios al contado de derechos de emisión se ha producido una serie de prácticas fraudulentas que podrían minar la confianza en el régimen de comercio de derechos de emisión, instituido por la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (11), y se están tomando medidas para fortalecer el sistema de registros y las condiciones de apertura de una cuenta para comerciar con derechos de emisión. Con el fin de reforzar la integridad y salvaguardar un funcionamiento eficaz de estos mercados, incluida la supervisión exhaustiva de la actividad negociadora, es conveniente complementar las medidas adoptadas en virtud de la Directiva 2003/87/CE incorporando plenamente los derechos de emisión al ámbito de aplicación de la presente Directiva y del Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (12) y clasificándolos como instrumentos financieros.

(12) La presente Directiva pretende abarcar a las empresas cuya profesión o actividad habituales sea prestar servicios o realizar actividades de inversión con carácter profesional. Por consiguiente, debe excluirse de su ámbito a toda persona que tenga una actividad profesional de otra naturaleza.

(13) Es necesario establecer un régimen regulador general para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros, independientemente de los métodos de negociación empleados, con el fin de asegurar una buena calidad de ejecución de las operaciones de los inversores y de preservar la integridad y eficiencia general del sistema financiero. Debe establecerse un marco coherente y ajustado al riesgo que regule los principales tipos de sistemas de ejecución de órdenes empleados actualmente en los mercados financieros europeos. Para ello hay que reconocer la aparición, paralelamente a los mercados regulados, de una nueva generación de sistemas de negociación organizada que deben estar sometidos a ciertas obligaciones para preservar el funcionamiento eficiente y ordenado de los mercados financieros y para garantizar que dichos sistemas de negociación organizada no se beneficien de los vacíos legales.

(14) Todos los centros de negociación, como los mercados regulados, los sistemas multilaterales de negociación (SMN) y los sistemas organizados de contratación (SOC), deben establecer unas normas transparentes y no discriminatorias que rijan el acceso al sistema. Sin embargo, mientras que los mercados regulados y los SMN deben seguir ajustándose a unos requisitos similares respecto a quiénes pueden admitir como miembros o participantes, los internalizadores sistemáticos deben poder determinar o restringir el acceso en función, entre otras cosas, del cometido y las obligaciones que tienen para con sus clientes. A este respecto, las plataformas de negociación deben estar en condiciones de especificar parámetros que rijan el sistema tales como una latencia mínima, en la medida en que se haga de forma abierta y transparente y no implique discriminación por parte del operador de la plataforma.

(15) Una entidad de contrapartida central (ECC) se define en el Reglamento (UE) nº 648/2012 como una persona jurídica que desempeña un papel de intermediaria entre las partes de los contratos negociados en el marco de uno o varios mercados financieros, actuando como compradora con respecto a todo vendedor y como vendedora con respecto a todo comprador. Las ECC no están cubiertas por el término SOC tal como lo define la presente Directiva.

(16) A las personas con acceso a los mercados regulados o a los SMN se las designa como miembros o participantes. Ambos términos pueden emplearse indistintamente. Estos términos no incluyen a los usuarios que únicamente acceden a los centros de negociación por vía electrónica directa.

(17) Los internalizadores sistemáticos pueden definirse como empresas de servicios de inversión que, de forma organizada, frecuente, sistemática y sustancial, negocian por cuenta propia al ejecutar órdenes de clientes al margen de un mercado regulado, un SMN o un SOC. Con el fin de garantizar el respeto del espíritu de dicha definición y su aplicación efectiva a las empresas de servicios de inversión, toda negociación bilateral que tenga lugar con clientes tiene pertinencia, y deben establecerse criterios por los que se determinan las empresas de servicios de inversión que deben registrarse como internalizadores sistemáticos. Mientras que las plataformas de negociación son sistemas en los que interactúan intereses múltiples de compra y de venta de terceros, no debe permitirse que un internalizador sistemático confronte los intereses de compra y venta de terceros de la misma forma, en términos funcionales, que un centro de negociación.

(18) Las personas que administren sus propios activos y empresas, que no presten servicios de inversión o realicen otras actividades de inversión distintas de la negociación por cuenta propia con instrumentos financieros que no sean derivados sobre materias primas, derechos de emisión, o derivados de estos, no deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva a menos que sean creadores de mercado, miembros o participantes de un mercado regulado o un SMN o tengan acceso electrónico directo a un centro de negociación, apliquen técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia, o negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes.

(19) El comunicado de los ministros de Hacienda y de los gobernadores de bancos centrales del G-20, de 15 de abril de 2011 sostiene que los participantes en los mercados de derivados sobre materias primas deben ajustarse a una reglamentación y supervisión apropiados y, por consiguiente, es necesario modificar determinadas excepciones de la Directiva 2004/39/CE.

(20) Las personas que negocien por cuenta propia, incluidos los creadores de mercado, respecto a derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos, excluidas las que negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes, o las personas que presten a clientes o proveedores de la actividad principal servicios de inversión en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión o derivados sobre tales derechos no deben quedar cubiertas por el ámbito de aplicación de la presente Directiva, siempre que esa actividad sea auxiliar a su actividad principal, considerada a nivel de grupo, y esta actividad principal no consista en la prestación de servicios de inversión en el sentido de la presente Directiva, ni en el ejercicio de actividades bancarias en el sentido de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (13), ni en la creación de mercado en derivados sobre materias primas, y siempre que dichas personas no apliquen técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia. Los criterios técnicos para dilucidar cuándo una actividad es auxiliar respecto a otra principal deben recogerse en normas técnicas de regulación, teniendo en cuenta los criterios especificados en la presente Directiva.

Dichos criterios deben garantizar que queden cubiertas por el ámbito de aplicación de la presente Directiva las empresas no financieras cuyo volumen de negociación en instrumentos financieros sea desproporcionado en comparación con su volumen de inversión en su actividad principal. De este modo, esos criterios deben tener en consideración, al menos, la necesidad de que las actividades auxiliares constituyan una minoría de las actividades a nivel del grupo y el volumen de la actividad de negociación en comparación con el volumen global de la actividad de negociación del mercado en esa categoría de activos. Resulta adecuado que, cuando las autoridades reguladoras o los centros de negociación impongan la obligación de aportar liquidez a un centro de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales o de la Unión, las operaciones realizadas para cumplir esta obligación deben quedar excluidas a la hora de establecer si una actividad es auxiliar o no.

(21) A efectos de la presente Directiva y del Reglamento (UE) nº 600/2014, que regulan tanto los instrumentos derivados extrabursátiles como los instrumentos derivados negociables en un mercado regulado en el sentido del Reglamento (UE) nº 600/2014, las actividades cuya contribución a la reducción de los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial de la empresa o a la financiación de la tesorería se consideren objetivamente mensurables y las operaciones intragrupo deben tenerse en cuenta de un modo coherente con lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 648/2012.

(22) Las personas que negocien con derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos también podrán negociar con otros instrumentos financieros como parte de sus actividades de gestión del riesgo comercial de tesorería destinadas a protegerlos contra tales riesgos, como el riesgo de cambio, por ejemplo. Es por tanto importante aclarar que las excepciones se aplican de manera acumulativa. Por ejemplo, la excepción recogida en el artículo 2, apartado 1, letra j), puede utilizarse en conjunción con la excepción del artículo 2, apartado 1, letra d).

(23) No obstante, a fin de evitar todo posible uso indebido de las excepciones, los creadores de mercado en instrumentos financieros distintos de derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos, siempre que su actividad de creación de mercado sea auxiliar a su actividad principal, considerada a nivel de grupo, y siempre que no apliquen técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia, deben quedar cubiertos por el ámbito de aplicación de la presente Directiva y no deben beneficiarse de ninguna exención. Deben quedar asimismo cubiertas por el ámbito de aplicación de la presente Directiva y no beneficiarse de ninguna exención las personas que negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes o que apliquen técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia.

(24) En el apartado de la negociación por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes deben incluirse las empresas que ejecutan órdenes de distintos clientes haciendo interposición de la cuenta propia (back to back); debe considerarse que tales empresas actúan como ordenantes, y deben estar sujetas a las disposiciones de la presente Directiva que regulan tanto la ejecución de las órdenes de sus clientes como la negociación por cuenta propia.

(25) La ejecución de órdenes sobre instrumentos financieros como actividad auxiliar entre dos personas cuya actividad principal, considerada a nivel de grupo, no consista ni en una prestación de servicios de inversión en el sentido de la presente Directiva, ni en el ejercicio de actividades bancarias en el sentido de la Directiva 2013/36/UE, no debe considerarse negociación por cuenta propia al ejecutar órdenes de clientes.

(26) Cuando en el texto se haga referencia a las personas debe entenderse que se incluye tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

(27) Deben quedar excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva las empresas de seguros cuyas actividades estén sujetas al oportuno control de las autoridades competentes de supervisión prudencial y a la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (14), cuando ejerzan las actividades a que se refiere esta última Directiva.

(28) No deben estar incluidas en el ámbito de la presente Directiva las personas que no presten servicios de inversión a terceros, sino exclusivamente a sus empresas matrices, a sus filiales o a otras filiales de sus empresas matrices.

(29) Con el fin de cubrir sus riesgos comerciales, algunas empresas públicas locales de servicios energéticos y ciertos operadores de instalaciones industriales participantes en el régimen de comercio de derechos de emisión de la UE agrupan y externalizan sus actividades de negociación encomendándoselas a filiales no consolidadas. Estas empresas en participación no prestan ningún otro servicio, y desempeñan exactamente la misma función que las personas indicadas en el considerando 28. A fin de garantizar condiciones equitativas de competencia, también deben ser posible excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva las empresas en participación que estén controladas conjuntamente por empresas públicas locales de servicios energéticos o titulares contemplados en el artículo 3, letra f), de la Directiva 2003/87/CE que no presten más servicios que los servicios de inversión que prestan a dichas empresas públicas locales de servicios energéticos o titulares, y siempre y cuando estas empresas o titulares estuviesen exentos en virtud del artículo 2, apartado 1, letra j), de la Directiva 2003/87/CE de prestar por si mismos dichos servicios de inversión. No obstante, para garantizar que se han dispuesto todas las salvaguardias necesarias y una protección adecuada de los inversores, los Estados miembros que decidan eximir a esas empresas conjuntas deben imponerles requisitos al menos similares a los establecidos en la presente Directiva, en particular en la fase de autorización, en la evaluación de su honorabilidad y experiencia y de la idoneidad de los accionistas, en la revisión de las condiciones de la autorización inicial y de la supervisión continua, así como en las normas de conducta.

(30) También deben estar excluidas del ámbito de la presente Directiva las personas que presten servicios de inversión únicamente de forma accesoria en el marco de una actividad profesional, siempre que esta última esté regulada y que las disposiciones pertinentes no prohíban la prestación accesoria de servicios de inversión.

(31) Las personas cuyos servicios de inversión consistan exclusivamente en la administración de regímenes de participación de los trabajadores y que, por lo tanto, no presten servicios de inversión a terceros, no deben estar incluidas en el ámbito de la presente Directiva.

(32) Es necesario excluir del ámbito de la presente Directiva a los bancos centrales y otros organismos que realizan funciones similares, así a como los organismos públicos encargados de la gestión de la deuda pública o que intervienen en dicha gestión, concepto que abarca la colocación de la misma, a excepción de los organismos que sean total o parcialmente propiedad del Estado y cuya función sea comercial o esté relacionada con la adquisición de participaciones sociales.

(33) Con el fin de aclarar el régimen de excepciones aplicable al Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), otros organismos nacionales con funciones similares y los organismos públicos que se encargan de la gestión de la deuda pública, es procedente limitar tales excepciones a los organismos e instituciones que desarrollan sus funciones de conformidad con Derecho de un Estado miembro o con el Derecho de la Unión, así como a los organismos internacionales de los que son miembros dos o más Estados miembros y que tengan la intención de movilizar fondos y prestar asistencia financiera en beneficio de aquellos de sus miembros que estén sufriendo graves problemas de financiación o que corran el riesgo de padecerlos, como el Mecanismo Europeo de Estabilidad.

(34) Deben excluirse del ámbito de la presente Directiva las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones, independientemente de que estén coordinados o no a escala de la Unión, y los depositarios o gestores de dichas empresas, ya que están sujetos a normas específicas directamente adaptadas a sus actividades.

(35) Es necesario excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva a los gestores de la red de transporte, definidos en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (15) o del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (16) cuando desempeñen los cometidos que les imponen dichas Directivas, el Reglamento (CE) nº 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo (17), el Reglamento (CE) nº 715/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo (18) o los códigos de red o directrices adoptados con arreglo a dichos actos legislativos. De conformidad con dichos actos legislativos, los gestores de la red de transporte tienen obligaciones y responsabilidades específicas, y están sujetos a una certificación específica así como a la supervisión de las autoridades competentes específicas del sector. Los gestores de la red de transporte también deben beneficiarse de esa excepción en los casos en que recurran a otras personas que actúen en su nombre como proveedores de servicios para desempeñar sus funciones con arreglo a dichos actos legislativos o con arreglo a los códigos o las directrices de red adoptados en virtud de dichos Reglamentos. Los gestores de la red de transporte no deben poder beneficiarse de esa excepción cuando presten servicios o ejerzan actividades de inversión con instrumentos financieros, inclusive cuando gestionen una plataforma de negociación secundaria en derechos financieros de transporte.

(36) Para poder acogerse a las excepciones establecidas en la presente Directiva, la persona de que se trate debe cumplir sin interrupción las condiciones de dichas excepciones. En particular, si una persona presta servicios de inversión o realiza actividades de inversión y está exenta de la aplicación de la presente Directiva porque dichos servicios y actividades son auxiliares respecto de su actividad principal, considerada a nivel de grupo, dicha persona no debe seguir acogida a la exención relativa a los servicios auxiliares cuando la prestación de dichos servicios o actividades deje de ser auxiliar respecto de su actividad principal.

(37) Las personas que presten los servicios o realicen las actividades de inversión cubiertos por la presente Directiva deben estar sujetas a la autorización de su Estado miembro de origen, con el fin de proteger a los inversores y a la estabilidad del sistema financiero.

(38) Con arreglo a la presente Directiva, las entidades de crédito autorizadas en virtud de la Directiva 2013/36/UE no requieren otra autorización para prestar servicios o realizar actividades de inversión. Cuando una entidad de crédito decida prestar servicios o realizar actividades de inversión, las autoridades competentes, antes de concederle una autorización en virtud de la citada Directiva, deben verificar si cumple las disposiciones pertinentes de la presente Directiva.

(39) Los depósitos estructurados han surgido como una nueva forma de producto de inversión, pero no están cubiertos por ningún acto legislativo para la protección de los inversores a nivel de la Unión, mientras que otras inversiones estructuradas sí lo están. Es conveniente, por lo tanto, fortalecer la confianza de los inversores y hacer que la reglamentación de la distribución de distintos productos preempaquetados de inversión minorista sea más uniforme con el fin de garantizar un nivel adecuado de protección del inversor en toda la Unión. Por dicha razón, conviene incluir los depósitos estructurados en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. A este efecto, es necesario aclarar que, como los depósitos estructurados son un tipo de producto de inversión, no incluyen depósitos vinculados únicamente a tipos de interés, como Euribor o Libor, independientemente de que los tipos de interés estén predeterminados o de que sean fijos o variables. Estos depósitos deben estar excluidos, por lo tanto, del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

(40) Debe entenderse que la presente Directiva se aplica a las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito en sus operaciones de venta o asesoramiento a clientes en relación con depósitos estructurados del mismo modo que cuando actúan como intermediarios para esos productos emitidos por entidades de crédito facultadas para aceptar depósitos de conformidad con la Directiva 2013/36/UE.

(41) Los depositarios centrales de valores (DCV) son instituciones de importancia sistémica para los mercados financieros, que se ocupan del registro inicial de los valores, del mantenimiento de las cuentas que contienen los valores emitidos y de la liquidación de prácticamente todos los intercambios de valores. Los DCV tienen que estar expresamente regulados en el Derecho de la Unión, sometidos, y quedar sujetos, en particular, a autorización y a determinadas condiciones de funcionamiento. Sin embargo, además los servicios básicos contemplados en el Derecho de la Unión, los DCV podrían prestar servicios de inversión y realizar actividades de inversión regulados por la presente Directiva.

A fin de garantizar que todas las entidades que presten servicios de inversión y realicen actividades de inversión estén sujetas al mismo marco reglamentario, conviene garantizar que los requisitos de la presente Directiva sobre autorización y determinadas condiciones de funcionamiento no se apliquen a tales DCV, sino que sea la normativa de la Unión que regule en cuanto tales dichos DCV la que garantice que se les aplique la presente Directiva cuando, además de los servicios especificados en dicha normativa, presten servicios de inversión o realicen actividades de inversión.

(42) Con el fin de fortalecer la protección de los inversores en la Unión, es procedente limitar las condiciones en las que los Estados miembros pueden dispensar de la aplicación de la presente Directiva a personas que prestan servicios de inversión a clientes que, como resultado de tal dispensa, no están protegidos por la presente Directiva. En particular, es conveniente exigir a los Estados miembros que impongan a esas personas requisitos al menos análogos a los recogidos en la presente Directiva, en particular en la fase de autorización, en la evaluación de su honorabilidad y experiencia y en la de la idoneidad de los accionistas, en la revisión de las condiciones de la autorización inicial y de la supervisión continua, así como en las normas de conducta.

Por otra parte, las personas excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva deben estar cubiertas por un sistema de indemnización de los inversores reconocido de conformidad con la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (19) o por un seguro de responsabilidad profesional que garantice a sus clientes una protección equivalente en las situaciones contempladas en la citada Directiva.

(43) Con arreglo a la presente Directiva, las empresas de servicios de inversión que prestan, de modo no periódico, uno o varios servicios de inversión o realizan una o varias actividades de inversión que no estén amparados por su autorización, no deben necesitar una autorización adicional.

(44) A los efectos de la presente Directiva, la actividad de recepción y transmisión de órdenes también debe incluir la actividad de poner en contacto a dos o más inversores, permitiendo con ello la realización de operaciones entre esos inversores.

(45) Las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito que distribuyan instrumentos financieros emitidos por ellas mismas deben ajustarse a lo dispuesto en la presente Directiva cuando presten servicios de asesoramiento a sus clientes. Con el fin de eliminar la incertidumbre y fortalecer la protección del inversor, es conveniente disponer la aplicación de la presente Directiva cuando, en un mercado primario, las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito distribuyan instrumentos financieros emitidos por ellas mismas sin prestar servicios de asesoramiento. A tal efecto, deber ampliarse la definición de servicio de ejecución de órdenes por cuenta de clientes.

(46) Los principios de reconocimiento mutuo y de supervisión del Estado miembro de origen requieren que las autoridades competentes de los Estados miembros denieguen o revoquen la autorización cuando factores como el contenido de los programas de operaciones, la distribución geográfica o las actividades realmente efectuadas indiquen claramente que una empresa de servicios de inversión ha optado por el ordenamiento jurídico de un Estado miembro concreto para eludir normas más severas vigentes en otro Estado miembro en cuyo territorio pretende desarrollar o está desarrollando ya la mayor parte de sus actividades. Una empresa de servicios de inversión que sea una persona jurídica debe estar autorizada en el Estado miembro en el que tenga su domicilio social. Una empresa de servicios de inversión que no sea una persona jurídica debe estar autorizada en el Estado miembro en el que tenga su administración central. Además, los Estados miembros deben exigir que la administración central de una empresa de servicios de inversión esté siempre situada en su Estado miembro de origen y que opere realmente allí.

(47) La Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (20) estableció unos criterios detallados para la evaluación cautelar de las adquisiciones propuestas, así como un procedimiento para su aplicación. Con el fin de aportar seguridad jurídica, claridad y previsibilidad al proceso de evaluación y su resultado, es conveniente confirmar los criterios y el procedimiento de la evaluación cautelar establecidos en dicha Directiva.

En particular, las autoridades competentes deben verificar la idoneidad del adquirente propuesto y la solidez financiera de la adquisición propuesta de acuerdo con todos los criterios siguientes: reputación del adquirente propuesto; reputación y experiencia de toda persona que vaya a dirigir la actividad de la empresa de servicios de inversión como consecuencia de la adquisición propuesta; solvencia financiera del adquirente propuesto; capacidad de la empresa de servicios de inversión de cumplir en el futuro los requisitos prudenciales de la presente Directiva y de otras Directivas, en particular las Directivas 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (21) y 2013/36/UE; existencia de indicios racionales que permitan suponer que se están efectuando o se han efectuado o intentado efectuar operaciones de blanqueo de dinero o financiación del terrorismo, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o que la adquisición propuesta podría aumentar el riesgo de que se efectúen tales operaciones.

(48) Una empresa de servicios de inversión autorizada en su Estado miembro de origen debe poder prestar servicios o realizar actividades de inversión en toda la Unión, sin necesidad de solicitar una autorización adicional de la autoridad competente del Estado miembro en el que desee prestar los servicios o realizar las actividades mencionados.

(49) Habida cuenta de que ciertas empresas de servicios de inversión están exentas de algunas obligaciones impuestas por la Directiva 2013/36/UE, deben estar obligadas a suscribir una cantidad mínima de capital o un seguro de responsabilidad profesional, o bien una combinación de ambos. Los ajustes de los importes de ese seguro deben tener en cuenta las modificaciones introducidas en el marco de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (23). Dicho régimen particular en materia de adecuación del capital no debe prejuzgar ninguna decisión sobre el tratamiento apropiado de dichas empresas en virtud de futuros cambios del Derecho de la Unión sobre la adecuación del capital.

(50) Dado que el ámbito de la regulación prudencial debe limitarse a las entidades que supongan una fuente de riesgo de contraparte para otros participantes en el mercado por el hecho de gestionar una cartera de negociación de manera profesional, las entidades que negocien por cuenta propia con instrumentos financieros distintos de derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos deben quedar excluidas del ámbito de la presente Directiva siempre que no sean creadores de mercado, no negocien por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes, no sean miembros o participantes de un mercado regulado o de un SMN o no tengan acceso electrónico cierto a un centro de negociación o no apliquen o una técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia.

(51) Para proteger los derechos de propiedad y otros derechos similares del inversor sobre los valores y sus derechos sobre los fondos confiados a una empresa de servicios de inversión, conviene en particular distinguirlos de los de la empresa. Este principio no debe, sin embargo, impedir que una empresa realice operaciones en su propio nombre pero por cuenta del inversor, cuando así lo exija la propia naturaleza de la operación y el inversor consienta en ello, como por ejemplo en el préstamo de valores.

(52) Los requisitos relativos a la protección de los activos de los clientes son un instrumento fundamental para la protección de los clientes en el ámbito de la prestación de servicios y actividades. Dichos requisitos pueden no aplicarse cuando se transfiera la plena propiedad de fondos o de instrumentos financieros a una empresa de servicios de inversión con objeto de garantizar obligaciones actuales o futuras, reales, contingentes o posibles. Dicha amplia posibilidad puede crear incertidumbre y poner en peligro la efectividad de los requisitos relativos a la protección de los activos de los clientes. Por ello sería apropiado, al menos cuando estén en juego los activos de los clientes minoristas, limitar la posibilidad de que las empresas celebren los acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad definidos en la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (24), con el fin de garantizar o cubrir de otro modo sus obligaciones.

(53) Es necesario fortalecer el papel de los órganos de dirección de las empresas de servicios de inversión, los mercados regulados y los proveedores de servicios de suministro de datos al objeto de garantizar una gestión adecuada y prudente de las empresas, promover la integridad del mercado y proteger el interés de los inversores. El órgano de dirección de una empresa de servicios de inversión, de mercados regulados y de proveedores de servicios de suministro de datos debe en todo momento consagrar un tiempo suficiente a sus cometidos y poseer unos conocimientos, competencias y experiencia colectivos adecuados que le permitan comprender las actividades de la empresa, incluidos los riesgos principales. Para evitar el pensamiento de grupo y facilitar las opiniones independientes y la crítica, los órganos de dirección deben, por tanto, ser lo suficientemente diversos en términos de edad, sexo, procedencia geográfica, formación y experiencia profesional como para ofrecer una variedad de opiniones y experiencia. La representación de los empleados en los órganos de administración podría considerarse también un modo positivo de potenciar la diversidad, al añadir una perspectiva clave y un auténtico conocimiento del funcionamiento interno de las empresas. En consecuencia, la diversidad debe ser uno de los criterios que ha de tenerse en cuenta en la composición de los órganos de dirección. La cuestión de la diversidad ha de abordarse también de forma más general en la política de contratación de la empresa de que se trate. Dicha política debe, por ejemplo, alentar a las empresas a efectuar la selección a partir de listas reducidas que incluyan a candidatos de ambos sexos. En aras de un enfoque coherente del gobierno corporativo, conviene adaptar, en la medida de lo posible, los requisitos aplicables a las empresas de servicios de inversión a los incluidos en la Directiva 2013/36/UE.

(54) Para proceder con eficacia a la vigilancia y control de las actividades de las empresas de servicios de inversión, los mercados regulados y los proveedores de servicios de suministro de datos, el órgano de dirección debe ser responsable y rendir cuentas de la estrategia global de la empresa, teniendo en cuenta las actividades de la misma y su perfil de riesgo. El órgano de dirección debe asumir unas responsabilidades claras en todo el ciclo económico de la empresa en una serie de ámbitos: la determinación de los objetivos estratégicos, la estrategia de riesgo y el sistema de gobierno interno de la empresa, la aprobación de su organización interna, incluidos los criterios de selección y formación del personal, la supervisión efectiva de la alta dirección, la determinación de la política global que rige la prestación de servicios y actividades, incluida la remuneración del personal encargado de las ventas, y la aprobación de nuevos productos para distribuir entre los clientes. Si se realiza una evaluación y supervisión periódicas de los objetivos estratégicos de las empresas, de su organización interna y de su política de prestación de servicios y actividades, aquellas podrán seguir garantizando una gestión adecuada y prudente en pro de la integridad de los mercados y la protección de los inversores. Simultanear un número demasiado elevado de cargos directivos impediría a un miembro del órgano de dirección dedicar tiempo suficiente al desempeño de su función de supervisión.

Por consiguiente, es necesario limitar el número de cargos directivos que un miembro del órgano de dirección puede tener al mismo tiempo en diferentes entes. No obstante, a efectos de aplicar dicho límite, no deben tenerse en cuenta los puestos directivos de las organizaciones que no persiguen predominantemente objetivos comerciales, como las organizaciones sin fines lucrativos o las organizaciones caritativas.

(55) Las estructuras de gobierno corporativo varían según los Estados miembros. En la mayoría de los casos, se trata de estructuras monistas o duales o de una combinación de ambas. Las definiciones empleadas en la presente Directiva pretenden englobar todas las estructuras existentes, sin abogar por ninguna en concreto. Son puramente funcionales, con miras a establecer normas destinadas a obtener un resultado concreto, independientemente de la normativa nacional en materia de sociedades, que se aplique a una entidad en cada Estado miembro. Por tanto, las definiciones no deben suponer interferencia alguna en la asignación general de competencias prevista en el Derecho de sociedades nacional.

(56) La creciente gama de actividades que muchas empresas de servicios de inversión realizan simultáneamente ha incrementado la posibilidad de que surjan conflictos de intereses entre estas diversas actividades y los intereses de sus clientes. Es, pues, necesario establecer normas que garanticen que estos conflictos no perjudiquen los intereses de sus clientes. Las empresas tienen la obligación de tomar medidas efectivas para detectar y prevenir o gestionar los conflictos de intereses y mitigar en la medida de lo posible las repercusiones potenciales de esos riesgos. Si aun así subsistiera algún riesgo residual que pueda perjudicar al cliente, debe comunicársele claramente, antes de actuar por su cuenta, la naturaleza general y/o el origen de los conflictos de intereses, así como las medidas adoptadas para mitigar esos riesgos.

(57) La Directiva 2006/73/CE de la Comisión (25) permite que los Estados miembros exijan, en el contexto de los requisitos organizativos que deben cumplir las empresas de servicios de inversión, el registro de conversaciones telefónicas o de comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes. El registro de conversaciones telefónicas o de comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes es compatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta) y se justifica por la necesidad de reforzar la protección del inversor, mejorar la vigilancia del mercado y aumentar la seguridad jurídica en beneficio de las empresas de servicios de inversión y sus clientes. La recomendación técnica a la Comisión, emitida por el Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores el 29 de julio de 2010, resalta también la importancia de dichos registros. Estos registros deben garantizar que haya pruebas que permitan demostrar las condiciones de las órdenes dadas por los clientes y su correspondencia con las operaciones realizadas por las empresas de servicios de inversión, así como detectar cualquier conducta que pueda ser relevante en materia de abuso de mercado, en particular cuando las empresas negocian por cuenta propia.

A tal fin, es necesario conservar registros de todas las conversaciones en las que participen representantes de la empresa cuando negocien o se propongan negociar por cuenta propia. Cuando los clientes comuniquen sus órdenes por otros canales distintos al teléfono, tales comunicaciones deben hacerse en un soporte duradero, como correo postal, fax, correo electrónico, o documentación de órdenes de clientes formuladas en reuniones. Por ejemplo, el contenido de conversaciones pertinentes directas con un cliente podría registrarse por escrito en actas o notas. Esas órdenes deben considerarse equivalentes a las recibidas por teléfono. Cuando se levanten actas de conversaciones directas con clientes, los Estados miembros deben asegurar que existen las salvaguardias adecuadas, a fin de garantizar que el cliente no se vea perjudicado debido a que el acta no reproduce con exactitud la comunicación entre las partes. Dichas salvaguardias no implicarán la asunción de responsabilidad por parte del cliente.

Para garantizar la seguridad jurídica en lo que se refiere al alcance de esta obligación, es conveniente, por una parte, que la obligación se aplique a todo material facilitado por la empresa de servicios de inversión o cuya utilización esta permita, y, por otra, exigir a las empresas de servicios de inversión que tomen medidas razonables para garantizar que no se utilice material privado en relación con las operaciones de la empresa. Los mencionados registros deben estar a disposición de las autoridades competentes cuando desempeñen sus funciones de supervisión o apliquen medidas ejecutivas de conformidad con la presente Directiva y con el Reglamento (UE) nº 600/2014, el Reglamento (UE) nº 596/2014 y la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (26), con el fin de que puedan identificar toda conducta que no se ajuste al marco jurídico por el que se rigen las actividades de las empresas de servicios de inversión. También deben estar a disposición de las empresas de servicios de inversión y los clientes, para demostrar el desarrollo de su relación en lo que atañe a las órdenes dadas por los clientes y las operaciones realizadas por las empresas. Por tales razones, es conveniente consignar en la presente Directiva los principios de un régimen general relativo al registro de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes.

(58) En consonancia con las conclusiones del Consejo sobre el fortalecimiento de la supervisión financiera en la Unión, de junio de 2009, y con el fin de contribuir al establecimiento de un código normativo único para los mercados financieros de la Unión, así como al desarrollo de unas condiciones de competencia equitativas para los Estados miembros y los participantes en el mercado, al incremento de la protección del inversor y a la mejora de la supervisión y la aplicación efectiva de las normas, la Unión se ha comprometido a minimizar, si así procede, la discrecionalidad de que disponen los Estados miembros en derecho de servicios financieros de la Unión. Aparte de la introducción en la presente Directiva de un régimen común para el registro de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes, es conveniente reducir la posibilidad de que las autoridades competentes deleguen en ciertos casos competencias de supervisión con el fin de limitar la discrecionalidad en los requisitos aplicables a los agentes vinculados y a la información facilitada por las sucursales.

(59) El recurso a la electrónica en la negociación ha evolucionado significativamente en el último decenio, de forma que en la actualidad es plenamente utilizada por los participantes en el mercado. Muchos de estos recurren en la actualidad a la negociación algorítmica, en la que un algoritmo informatizado determina automáticamente los aspectos de una orden sin ninguna o muy poca intervención humana. Se deben regular los riesgos derivados de la negociación algorítmica. No obstante, el uso de algoritmos en el tratamiento post-negociación de las operaciones realizadas no constituye una negociación algorítmica. Toda empresa de servicios de inversión que utilice la negociación algorítmica como estrategia de creación de mercado debe llevar a cabo estas operaciones de creación de mercado de manera continuada durante una proporción determinada del horario de negociación del centro de negociación. Es conveniente que se precise en normas técnicas de regulación qué se entiende por una «proporción determinada del horario de negociación del centro de negociación», velando por que esa proporción resulte significativa en comparación con el horario de negociación total, teniendo en cuenta la liquidez, la escala y la naturaleza del mercado específico y las características del instrumento financiero negociado.

(60) Las empresas de servicios de inversión que recurren a la negociación algorítmica aplicando una estrategia de creación de mercado deben disponer, para dicha actividad, de sistemas y controles adecuados. Dicha actividad debe entenderse de modo específico para su contexto finalidad. La definición de tal actividad es por tanto es independiente de otras definiciones como la definición de «actividades de creación de mercado» que figura en el Reglamento (UE) nº 236/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (27).

(61) Un tipo específico de negociación algorítmica es el constituido por la negociación algorítmica de alta frecuencia, en la que un sistema de negociación analiza a gran velocidad datos o señales del mercado y emite o actualiza, en respuesta a dicho análisis, un gran número de órdenes en un período de tiempo muy corto. En particular, la negociación algorítmica de alta frecuencia puede contener elementos como la iniciación, generación, enrutamiento y ejecución de órdenes que son determinados por el sistema, sin intervención humana para cada negociación u orden, un plazo breve para establecer y liquidar posiciones, un elevado volumen de negocio diario por cartera, una elevada ratio de órdenes de negociación intradía y jornadas de negociación que finalizan con posiciones netas neutras o poco significativas. La negociación algorítmica de alta frecuencia se caracteriza, entre otras cosas, por elevadas tasas de mensajes intradía que pueden ser órdenes, cotizaciones o anulaciones. A la hora de determinar qué se entiende por una tasa elevada de mensajes intradía conviene tener en cuenta la identidad del cliente que se encuentra en última instancia detrás de la actividad, la duración del período de observación, la comparación con la actividad global del mercado durante ese período y la concentración o fragmentación relativa de la actividad. La negociación algorítmica de alta frecuencia suele ser utilizada más bien por operadores que negocian con su propio capital; este método, más que constituir una estrategia en sí mismo, recurre a tecnologías avanzadas para llevar a la práctica estrategias de negociación más tradicionales, como la creación de mercado o el arbitraje.

(62) El progreso técnico ha permitido la negociación de alta frecuencia y una evolución de los modelos empresariales. La negociación de alta frecuencia se ve facilitada por la localización compartida de las instalaciones de los participantes en el mercado en lugares próximos físicamente al motor de un centro de negociación automática. Con el fin de garantizar que las condiciones de negociación sean correctas y equitativas, es fundamental exigir a los centros de negociación que presten estos servicios de localización compartida sobre una base no discriminatoria, equitativa y transparente. El recurso a las tecnologías ha aumentado la velocidad, capacidad y complejidad de las operaciones efectuadas por los inversores. Ha permitido también que los participantes en el mercado faciliten a sus clientes un acceso electrónico directo a los mercados a través de sus mecanismos de negociación, mediante un acceso directo a los mercados o un acceso patrocinado. En general, las tecnologías de negociación han proporcionado al mercado y sus participantes grandes ventajas, tales como una mayor participación en los mercados, una mayor liquidez, unas horquillas de precios menores, una menor volatilidad a corto plazo y nuevos medios para obtener una mejor ejecución de las órdenes de los clientes. Sin embargo dichas tecnologías llevan consigo cierto número de riesgos potenciales, tales como un mayor riesgo de sobrecarga de los sistemas de los centros de negociación debido a los grandes volúmenes de órdenes, o, en el caso de la negociación algorítmica, riesgos de que se generen órdenes duplicadas o erróneas, u otros tipos de anomalías que puedan causar trastornos en el mercado.

Además, existe el riesgo de que los sistemas de negociación algorítmica reaccionen de forma exagerada a otros eventos del mercado, exacerbando la volatilidad en caso de que el mercado tuviera ya una situación problemática. Finalmente, la negociación algorítmica o las técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia al igual que otros tipos de negociación, pueden prestarse a determinados tipos de conducta que deben prohibirse al amparo del Reglamento (UE) nº 596/2014. Asimismo, a causa de la ventaja informativa proporcionada a los operadores de alta frecuencia, la negociación de alta frecuencia puede incitar a los inversores a decidir negociar en centros en los que puedan evitar la interacción con operadores de alta frecuencia. Conviene que las técnicas de negociación algorítmica de alta frecuencia basadas en determinadas características especificadas estén sujetas a un control regulador particular. Aunque se trata primordialmente de técnicas basadas en la negociación por cuenta propia, dicho control también debe aplicarse en aquellos casos en los que la ejecución de la técnica esté estructurada de tal manera que se evite que la ejecución se realice por cuenta propia.

(63) Los riesgos potenciales que se derivan del uso de las tecnologías pueden mitigarse combinando las medidas y los controles de los riesgos específicos aplicados a las empresas que utilizan la negociación algorítmica o técnicas algorítmicas de negociación de alta frecuencia, que proporcionan acceso electrónico directo, con otras medidas dirigidas a los operadores de centros de negociación con los que toman contacto dichas empresas. A fin de reforzar la resistencia de los mercados habida cuenta del progreso tecnológico, dichas medidas deben reflejar y basarse en las directrices técnicas publicadas por la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) (AEVM), creada por el Reglamento (UE) nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo (28) en febrero de 2012 y tituladas «Sistemas y controles aplicados por las plataformas de negociación, las empresas de servicios de inversión y las autoridades competentes en un entorno de negociación automatizado» [ESMA/2012/122(ES)]. Sería conveniente que todas las empresas de negociación algorítmica de alta frecuencia necesitaran autorización. Dicha autorización garantizaría que esas empresas se ajusten a los requisitos de organización impuestos por la presente Directiva y que sean objeto de la oportuna supervisión. Sin embargo, las entidades que hayan sido autorizadas y estén supervisadas con arreglo al Derecho de la Unión que regula el sector financiero y estén exentas de la aplicación de la presente Directiva, pero que utilicen técnicas de negociación algorítmica o de negociación algorítmica de alta frecuencia, no deben estar obligadas a obtener una autorización al amparo de la presente Directiva, sino que deben quedar sujetas únicamente a las medidas y controles destinados a afrontar los riesgos específicos derivados de dichos tipos de actividad. A tal respecto, la AEVM debe desempeñar un importante papel de coordinación mediante la definición de variaciones mínimas de cotización adecuadas para garantizar unos mercados que funcionen correctamente a escala de la Unión.

(64) Tanto las empresas de servicios de inversión como los centros de negociación deben garantizar la existencia de medidas sólidas para evitar que la negociación algorítmica o las técnicas algorítmicas de negociación de alta frecuencia causen perturbaciones en el mercado o sean utilizadas con fines abusivos. Los centros de negociación deben también velar por que sus sistemas de negociación sean resistentes y se sometan a pruebas adecuadas para poder hacer frente a incrementos de las órdenes o a tensiones en el mercado, y por que existan mecanismos de gestión de volatilidad en los centros de negociación que interrumpan temporalmente las operaciones o las limiten si se producen fluctuaciones súbitas e inesperadas de los precios.

(65) También es necesario garantizar que las estructuras de comisiones de los centros de negociación sean transparentes, no discriminatorias y equitativas, y que no se estructuren de tal forma que puedan favorecer perturbaciones en el mercado. Por consiguiente, procede autorizar a los centros de negociación a adaptar las comisiones que impongan a las órdenes canceladas en función del tiempo de vigencia de dichas órdenes y a calibrar las comisiones en función del instrumento financiero al que se aplican. Los Estados miembros deben también tener la facultad de autorizar a los centros de negociación a imponer comisiones más elevadas para colocar órdenes que seguidamente son canceladas o a los participantes que tengan una proporción más alta de órdenes canceladas o a los que aplican una técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia con el fin de reflejar la carga adicional sobre la capacidad del sistema, sin beneficiar necesariamente a otros participantes en el mercado.

(66) Además de las medidas relativas a la negociación algorítmica y a la técnica de negociación algorítmica de alta frecuencia, es conveniente prohibir que las empresas de servicios de inversión faciliten a sus clientes acceso electrónico directo a los mercados cuando dicho acceso no esté sometido a sistemas y controles adecuados. Independientemente de la forma de acceso electrónico directo facilitado, es conveniente que las empresas que facilitan tal acceso evalúen y revisen la idoneidad de los clientes que utilizan el servicio y garanticen que la utilización del servicio se someta a unos controles del riesgo y que tales empresas sigan siendo responsables de las negociaciones efectuadas por sus clientes utilizando sus sistemas o sus códigos de negociación. Es conveniente que mediante normas técnicas de regulación se impongan a estas nuevas formas de negociación unos requisitos de organización detallados. De este modo se garantizaría que los requisitos puedan modificarse cuando sea necesario para adaptarlos a la evolución y la innovación del sector.

(67) A fin de garantizar que la supervisión sea eficaz y que las autoridades competentes puedan tomar oportunamente las medidas adecuadas contra estrategias algorítmicas defectuosas o indeseables, es necesario marcar con indicadores todas las órdenes generadas por la negociación algorítmica. Mediante estos indicadores, las autoridades competentes deben poder identificar y distinguir las órdenes originadas a partir de diferentes algoritmos y reconstruir y evaluar eficientemente las estrategias que emplean los operadores que utilizan dichos algoritmos. De este modo se debe reducir el riesgo de que las órdenes no sean atribuidas de manera inequívoca a una estrategia algorítmica y a un operador. Estos indicadores permiten además a las autoridades competentes reaccionar eficaz y eficientemente contra las estrategias algorítmicas de negociación que revelen una conducta abusiva o creen riesgos que comprometan el funcionamiento ordenado del mercado.

(68) Para garantizar el mantenimiento de la integridad del mercado a la luz de los progresos tecnológicos de los mercados financieros, la AEVM debe recurrir periódicamente a las aportaciones de expertos nacionales en relación con la evolución relativa a la tecnología de negociación, incluidas la negociación de alta frecuencia y las nuevas prácticas que pueden constituir un abuso de mercado, a fin de determinar y promover estrategias eficaces para prevenir y luchar contra tal abuso.

(69) En la UE opera en la actualidad una multitud de centros de negociación, muchos de los cuales negocian instrumentos financieros idénticos. Con el fin de afrontar posibles riesgos para los intereses de los inversores, es necesario formalizar y coordinar mejor los procedimientos aplicables en relación con las consecuencias que pueda tener, para la negociación en otros centros de negociación, el hecho de que una empresa de servicios de inversión o un organismo rector del mercado que gestione un centro de negociación haya suspendido o suprimido la negociación de un instrumento financiero. En aras de la seguridad jurídica, y con el fin de resolver adecuadamente los conflictos de interés que puedan surgir con motivo de la adopción de una decisión de suspender o suprimir instrumentos financieros de la negociación, es preciso garantizar que si una empresa de servicios de inversión o un organismo rector del mercado que gestione un centro de negociación interrumpe la negociación por incumplimiento de sus normas, los demás hagan suya tal decisión si así lo deciden las autoridades competentes, a no ser que esté justificado continuar la negociación debido a circunstancias excepcionales. Además, es necesario formalizar y mejorar el intercambio de información y la cooperación entre las autoridades competentes en lo que se refiere a la suspensión y supresión de instrumentos financieros de la negociación en un centro de negociación. Dichos mecanismos deben aplicarse de tal modo que se evite el uso por parte de los centros de negociación de información transmitida en el marco de la suspensión o la exclusión de la negociación de instrumentos financieros para fines comerciales.

(70) En los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama cada vez más amplia y compleja de servicios e instrumentos financieros; por tales razones, es necesario infundir un cierto grado de armonización que garantice a los inversores un alto nivel de protección en toda la Unión. Cuando se adoptó la Directiva 2004/39/CE, la dependencia cada vez mayor de los inversores de recomendaciones personalizadas obligó a incluir la prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión entre los servicios de inversión sujetos a autorización y a normas de conducta específicas. El hecho de que las recomendaciones personalizadas a los clientes mantengan su pertinencia y la complejidad cada vez mayor de los servicios e instrumentos exigen un refuerzo de las normas de conducta con el fin de aumentar la protección de los inversores.

(71) Los Estados miembros deben garantizar que las empresas de servicios de inversión actúen de acuerdo con los mejores intereses de sus clientes y puedan cumplir con las obligaciones que les impone la presente Directiva. Las empresas de servicios de inversión deben, por consiguiente, comprender los elementos identificativos de los instrumentos financieros propuestos o recomendados y establecer y revisar políticas y mecanismos eficaces para determinar la categoría de clientes a los que se proporcionarán los productos y los servicios. Los Estados miembros deben velar por que las empresas de servicios de inversión que diseñan instrumentos financieros garanticen que dichos productos estén diseñados para satisfacer las necesidades de un mercado destinatario definido de clientes finales en el contexto de la categoría de clientes de que se trate, adopten medidas razonables para garantizar que los instrumentos financieros se distribuyan al mercado destinatario identificado y revisen periódicamente la identificación del mercado destinatario y el rendimiento de los productos que ofrecen. Las empresas de servicios de inversión que ofrecen o recomiendan a los clientes instrumentos financieros s no diseñados por ellas deben disponer también de mecanismos adecuados para obtener y comprender la información pertinente relativa al proceso de aprobación del producto, incluidos el mercado destinatario definido y las características del producto que ofrecen o recomiendan. Dicha obligación se debe aplicar sin perjuicio de toda evaluación de la conveniencia o idoneidad que la empresa de servicios de inversión efectuará posteriormente en la prestación de servicios de inversión a cada cliente, sobre la base de sus necesidades, características y objetivos personales.

Para garantizar que los instrumentos financieros sean ofrecidos o recomendados solo cuando ello redunde en beneficio del cliente, las empresas de servicios de inversión que ofrezcan o recomienden el producto diseñado por empresas que no están sujetas a los requisitos de gobernanza de productos previstos en la presente Directiva o por empresas de terceros países deben disponer asimismo de mecanismos adecuados para obtener información suficiente sobre los instrumentos financieros.

(72) Con el fin de que los inversores obtengan toda la información pertinente, conviene exigir a las empresas de servicios de inversión que presten servicios de asesoramiento que comuniquen el coste del asesoramiento, expongan claramente en qué se basa su asesoramiento, en particular qué tipo de productos manejan en sus recomendaciones personalizadas a los clientes, si su asesoramiento en materia de inversión es de carácter independiente y si ofrecen una evaluación periódica acerca de la idoneidad de los instrumentos financieros que recomiendan a sus clientes. Procede también exigir a las empresas de servicios de inversión que expongan a sus clientes las razones que justifican sus recomendaciones.

(73) Para establecer mejor el marco reglamentario de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, dejando al mismo tiempo libertad de elección a empresas y clientes, es conveniente establecer las condiciones de prestación de tales servicios cuando las empresas informen a sus clientes de que el servicio es de carácter independiente. Cuando el asesoramiento se presta con carácter independiente, es necesario que se haga una evaluación de un número suficiente de productos de diferentes proveedores antes de formular una recomendación personalizada. No es necesario que el asesor evalúe los productos de inversión ofrecidos en el mercado por todos los proveedores o emisores de productos, pero sí que el conjunto de instrumentos financieros no se limite a los emitidos o proporcionados por entidades que tengan vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión o cualquier otro tipo de relación jurídica o económica, como una relación contractual, tan estrecha que pueda poner en riesgo la independencia del asesoramiento prestado.

(74) Al objeto de fortalecer la protección de los inversores y aumentar la claridad para los clientes en cuanto a los servicios que reciben, es también conveniente restringir en mayor medida la posibilidad de que las empresas que prestan servicios de asesoramiento en materia de inversión con carácter independiente y servicios de gestión de carteras acepten y conserven honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios de terceros, en particular de emisores o proveedores de productos. Esto implica que todos los honorarios, comisiones y beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por terceros deben ser devueltos íntegramente al cliente lo antes posible tras la recepción de los pagos en cuestión por la empresa y que esta no debe ser autorizada a compensar cualesquiera pagos de terceros procedentes de los honorarios adeudados por el cliente a la empresa. El cliente debe ser informado de manera precisa y, en su caso, periódica sobre todos los honorarios, comisiones y beneficios que la empresa haya recibido en relación con el servicio de inversión prestado al cliente y que hayan transferido a este. Las empresas que presten servicios de asesoramiento independiente o de gestión de carteras deben establecer también, como parte de sus requisitos de organización, una política que garantice que los pagos percibidos de terceros sean asignados y transferidos a los clientes. Únicamente deben admitirse beneficios no monetarios de pequeña cuantía, siempre que el cliente sea informado con claridad, que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado y que no se consideren un obstáculo para la capacidad de las empresas de servicios de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes.

(75) Al prestar servicios de asesoramiento independiente en materia de inversiones o de gestión de carteras, los honorarios, comisiones o beneficios no monetarios abonados o proporcionados por una persona en nombre del cliente solo debe autorizarse si la persona tiene conocimiento de que dichos pagos han sido efectuados en su nombre y si el importe y la frecuencia de cualquier pago son acordados entre el cliente y la empresa de servicios de inversión y no son determinados por un tercero. Los casos en que se satisfaría dicho requisito incluyen el caso en que un cliente pague directamente una factura de la empresa o en que esta sea abonada por un tercero independiente que no tenga relación con la empresa de servicios de inversión por lo que respecta al servicio de inversión prestado al cliente y que actúe únicamente siguiendo instrucciones del cliente y los casos en que el cliente negocie unos honorarios por un servicio prestado por una empresa de servicios de inversión y pague dichos honorarios. Este es generalmente el caso de los contables o los abogados que actúan siguiendo instrucciones de pago claras del cliente o cuando una persona actúa como mero intermediario del pago.

(76) La presente Directiva establece condiciones y procedimientos que los Estados miembros han de cumplir si proyectan imponer requisitos adicionales. Dichos requisitos pueden incluir la prohibición o una mayor restricción de la oferta o aceptación de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por un tercero o por una persona que actúe en nombre de un tercero en relación con la prestación del servicio a los clientes.

(77) Para aumentar la protección del consumidor, procede también garantizar que las empresas de servicios de inversión no remuneren ni evalúen el rendimiento de su propio personal de un modo que esté reñido con la obligación de la empresa de actuar en el mejor interés de sus clientes, por ejemplo, ofreciendo una remuneración, objetivos de venta u otros medios que incentiven que se recomiende o venda un instrumento financiero determinado habiendo otro más acorde con las necesidades del cliente.

(78) Cuando, de conformidad con otra legislación de la Unión, se facilite suficiente información relativa a los gastos y costes asociados o los riesgos relativos al instrumento financiero en sí, esta información se considerará adecuada a efectos de facilitar información a los clientes en virtud de la presente Directiva. Sin embargo, las empresas de servicios de inversión o las entidades de crédito que faciliten dicho instrumento financiero deben informar además a sus clientes acerca de todos los demás gastos y costes asociados relativos a su prestación de servicios de inversión en relación con dicho instrumento financiero.

(79) Dada la complejidad de los productos de inversión y la continua innovación en su diseño, también es importante garantizar que empleados que realicen actividades de asesoramiento o venta de instrumentos financieros a clientes minoristas posean un nivel suficiente de conocimientos y competencias con respecto a los productos que ofrecen. Las empresas de servicios de inversión han de ofrecer a sus empleados tiempo y recursos suficientes para que puedan obtener dicho conocimiento y estas competencias y aplicarlos a la hora de prestar servicios a los clientes.

(80) Las empresas de servicios de inversión pueden prestar servicios de inversión que solo consistan en la ejecución y/o la recepción y transmisión de órdenes de los clientes, sin necesidad de recabar información acerca de los conocimientos y experiencia del cliente, de modo que puedan evaluar la conveniencia del servicio o del instrumento financiero para el cliente. Como tales servicios conllevan una disminución considerable de la protección de los clientes, es conveniente reforzar las condiciones para su prestación. En particular, conviene evitar la posibilidad de que estos servicios puedan prestarse en conjunción con un servicio auxiliar: el consistente en conceder créditos o préstamos a inversores para que estos puedan llevar a cabo operaciones en las que está involucrada la empresa de servicios de inversión, ya que ello aumenta la complejidad de la operación y hace más difícil comprender los riesgos que entraña. Es también conveniente determinar mejor los criterios de selección de los instrumentos financieros a los que deben ir ligados los servicios, con el fin de excluir determinados instrumentos financieros, comprendidos aquellos que incluyan derivados o incorporen una estructura que dificulte al cliente la comprensión de los riesgos en que incurre, participaciones en instituciones distintas de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y los OICVM estructurados a tenor del artículo 36, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento (UE) nº 583/2010 de la Comisión (29). El tratamiento de determinados OICVM como productos complejos se debe aplicar sin perjuicio del posible derecho futuro de la Unión que defina el ámbito y las normas de aplicación de dichos productos.

(81) Las prácticas de venta cruzada son una estrategia común de los prestadores de servicios financieros minoristas en toda la Unión. Pueden ofrecer ventajas a los clientes minoristas, pero puede también suceder que no persigan adecuadamente los intereses de aquellos. Por ejemplo, determinadas prácticas de venta cruzada, como la vinculación, que consiste en la venta de dos o más servicios financieros en un paquete en el que al menos uno de los servicios que lo constituyen no se vende separadamente, pueden falsear la competencia y afectar negativamente a la movilidad de los clientes y a su capacidad de elegir con conocimiento de causa. Un ejemplo de práctica de vinculación es la necesidad de abrir cuentas corrientes para prestar un servicio de inversión a un cliente minorista. Si bien las prácticas de venta combinada, en la que dos o más servicios financieros se venden conjuntamente en un paquete, pero cada uno de los servicios que lo componen puede comprarse separadamente, puede también falsear la competencia y afectar negativamente a la movilidad de los clientes y a su capacidad de elegir con conocimiento de causa, al menos dejan al cliente más libertad de elección y no plantean tanto peligro de que las empresas de servicios de inversión soslayen las obligaciones impuestas por la presente Directiva. Es necesario evaluar el recurso a estas prácticas con el fin de promover la competencia y la libre elección del consumidor.

(82) Es conveniente que, al prestar asesoramiento en materia de inversión, la empresa de servicios de inversión especifique en una declaración escrita de idoneidad de qué manera el asesoramiento proporcionado se ajusta a las preferencias, necesidades y otras características del cliente minorista. La declaración debe proporcionarse en un soporte duradero, que puede ser electrónico. La responsabilidad de efectuar la evaluación de la idoneidad y de facilitar un informe de idoneidad preciso al cliente recae en la empresa de servicios de inversión y deben existir las salvaguardas adecuadas que garanticen que el cliente no sufra pérdidas como resultado de la presentación de manera imprecisa o injusta en el informe de la recomendación personal, incluida la manera en qué la recomendación prevista es adecuada para el cliente y los inconvenientes de la actuación recomendada.

(83) A la hora de determinar qué se entiende por suministrar información con suficiente antelación respecto de un momento contemplado en la presente Directiva, la empresa de servicios de inversión debe tener en cuenta, a la luz de la urgencia de la situación, el tiempo que necesita el cliente para leer y comprender la información antes de tomar una decisión de inversión. Es probable que el cliente necesite más tiempo para examinar información sobre un producto o servicio complejo o con el que no esté familiarizado o un producto o servicio con el que no tenga experiencia, que para reflexionar sobre un producto más sencillo o más familiar o con el que el cliente haya tenido ya experiencia.

(84) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe obligar a las empresas de servicios de inversión a proporcionar toda la información exigida sobre la empresa de servicios de inversión, los instrumentos financieros, los costes y gastos conexos o sobre la salvaguarda de los instrumentos financieros o fondos del cliente inmediatamente y al mismo tiempo, siempre y cuando se cumpla la obligación general de proporcionar la información pertinente con suficiente antelación respecto del momento especificado en la presente Directiva. Si la información se comunica al cliente con suficiente antelación respecto de la prestación del servicio, ninguna de las disposiciones de la presente Directiva obliga a la empresa a proporcionarla ni por separado ni incorporada a un contrato con el cliente.

(85) Debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa de un cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, procedente o por cuenta de la empresa a ese cliente concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. Un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción u oferta de instrumentos financieros, realizada por el medio que fuere, que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

(86) Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores. Las medidas a tal efecto deben ajustarse a las particularidades de cada categoría de inversores (particulares, profesionales y contrapartes). Sin embargo, con el fin de reforzar el marco reglamentario aplicable a la prestación de servicios, independientemente de la categoría de clientes considerada, es procedente dejar sentado que los principios de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, y la obligación de que la información sea imparcial, clara y no engañosa, se aplica a la relación con cualquier cliente.

(87) Las inversiones que implican contratos de seguro a menudo se ofrecen a los clientes como alternativas o sustitutos posibles de los instrumentos financieros sujetos a la presente Directiva. Para proporcionar una protección coherente a los clientes minoristas y garantizar la igualdad de condiciones entre productos similares, es importante que los productos de inversión basados en seguros estén sometidos a los requisitos adecuados. Mientras que los requisitos de protección del inversor en virtud de la presente Directiva deben aplicarse igualmente a las inversiones que asumen la forma de contratos de seguros, las estructuras de mercado y las características de producto distintas hacen que resulte más adecuado definir los requisitos detallados en la revisión en curso de la Directiva 2002/92/CE en vez de hacerlo en la presente Directiva. Por lo tanto, el Derecho futuro de la Unión que regule las actividades de los intermediarios de seguros y las empresas de seguros debe garantizar debidamente un enfoque normativo coherente en relación con la distribución de productos financieros distintos que satisfacen necesidades similares de los inversores y plantean problemas comparables de protección del inversor. La Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación), creada por el Reglamento (UE) nº 1094/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo (30) (AESPJ) y la AEVM deben trabajar conjuntamente para lograr la mayor coherencia posible en las normas de conducta empresarial para dichos productos de inversión. Tales nuevos requisitos para productos de inversión basados en seguros deben establecerse en la Directiva 2002/92/CE.

(88) Con el fin de armonizar las normas relativas a los conflictos de intereses, los principios generales y la información a los usuarios y de permitir a los Estados miembros establecer restricciones a la remuneración de los intermediarios de seguros, debe modificarse la Directiva 2002/92/CE en este sentido.

(89) Deben excluirse del ámbito de aplicación de la presente Directiva los productos de inversión basados en seguros que no ofrezcan oportunidades de inversión y los depósitos expuestos solo a tipos de interés. Los productos de pensiones individuales y los productos de pensiones de jubilación, cuya finalidad principal es proporcionar al inversor una renta durante su jubilación, deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva habida cuenta de sus características específicas y sus objetivos.

(90) No obstante el principio de autorización, supervisión y cumplimiento en el Estado miembro de origen de las obligaciones relativas al funcionamiento de las sucursales, conviene confiar a la autoridad competente del Estado miembro de acogida la responsabilidad de velar por el cumplimiento de determinadas obligaciones establecidas en la presente Directiva en relación con las actividades realizadas por la sucursal dentro del territorio donde está radicada, ya que dicha autoridad es la más próxima a la sucursal, por lo que es la que está en mejores condiciones de descubrir y poner fin a las infracciones de las normas que rigen las operaciones de la sucursal.

(91) Es necesario imponer a las empresas de servicios de inversión una obligación efectiva de «ejecución óptima» para garantizar que ejecuten las órdenes en las condiciones más favorables para los clientes empresas de servicios de inversión. Dicha obligación debe aplicarse si la empresa tiene obligaciones contractuales o de intermediación con el cliente.

(92) Habida cuenta de que una gama más amplia de centros de ejecución está disponible actualmente en la Unión, es conveniente mejorar el marco de ejecución óptima para los inversores minoristas. Cuando se aplique el marco de ejecución óptima se deben tener en cuenta los avances tecnológicos en el seguimiento de la ejecución óptima, de conformidad con el artículo 27, apartado 1, párrafos segundo y tercero.

(93) Al ejecutar las órdenes de clientes minoristas y con el fin de determinar si la ejecución es óptima, entre los costes conexos a la ejecución deben figurar las comisiones u honorarios cobrados por la propia empresa de servicios de inversión al cliente a determinados fines, en los casos en que la política de ejecución de la empresa contemple más de un centro apto para la ejecución de una cierta orden. En estos casos, han de tomarse en consideración las comisiones y los costes en que pueda incurrir la empresa en los diferentes centros de ejecución, a efectos de evaluar y comparar los resultados que puede obtener el cliente en cada uno de esos centros. Sin embargo, no procede exigir a la empresa que compare los resultados que puede obtener su cliente, basándose en su propia política de ejecución y sus propias comisiones y honorarios, con los que ese mismo cliente pueda obtener a través de otra empresa de servicios de inversión que aplique una política de ejecución y una estructura de comisiones u honorarios diferentes. Del mismo modo, tampoco procede exigir que la empresa compare las diferencias existentes entre sus propias comisiones que sean imputables a diferencias en la naturaleza de los servicios que presta a sus clientes.

(94) Las disposiciones de la presente Directiva conforme a las cuales entre los costes de ejecución han de figurar las comisiones u honorarios cobrados por la propia empresa al cliente por la prestación de servicios de inversión no deben aplicarse a efectos de determinar qué centros de ejecución debe contemplar la política de ejecución de la empresa a efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27, apartado 5, de la presente Directiva.

(95) Debe considerarse que una empresa de servicios de inversión estructura o cobra sus comisiones de forma que discrimina injustamente entre centros de ejecución si cobra una comisión o un margen distinto a los clientes por la ejecución en distintos centros de ejecución y esta distinción no refleja diferencias reales en el coste que supone para la empresa la ejecución en dichos centros.

(96) Con el fin de reforzar las condiciones en las que se considera que las empresas de servicios de inversión cumplen con su obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente, es conveniente exigir que, para los instrumentos financieros sujetos a la obligación de negociación prevista en los artículos 23, y 28 del Reglamento (UE) nº 600/2014 cada centro de ejecución y cada internalizador sistemático y para los demás instrumentos financieros, los centros de ejecución pongan a disposición del público información relativa a la calidad de ejecución de las operaciones en cada uno de ellos.

(97) La información facilitada por las empresas de servicios de inversión a sus clientes acerca de su política de ejecución es a menudo demasiado genérica y uniforme, y no permite a los clientes comprender cómo se van a ejecutar las órdenes, ni comprobar si las empresas cumplen su obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente. Con el fin de reforzar la protección del inversor, es procedente que en la información sobre la política de ejecución se especifiquen los principios relativos a la información que facilitan las empresas de servicios de inversión a sus clientes; que las empresas hagan públicos todos los años, para cada clase de instrumento financiero, los cinco principales centros de ejecución donde se ejecutaron órdenes de clientes en el año anterior, y que, en su política de ejecución óptima, tengan en cuenta esos datos y los datos publicados por los centros de ejecución sobre la calidad en la ejecución de órdenes.

(98) Al establecer la relación comercial con el cliente, la empresa de servicios de inversión podrá solicitar al cliente o posible cliente que dé su consentimiento simultáneamente a la política de ejecución, así como a la posibilidad de que las órdenes de esos clientes puedan ejecutarse al margen de un centro de negociación.

(99) Las personas que presten servicios de inversión en nombre de más de una empresa de servicios de inversión no deben considerarse agentes vinculados, sino empresas de servicios de inversión, cuando entren en la definición establecida en la presente Directiva, exceptuando a aquellas personas que puedan quedar exentas.

(100) La presente Directiva no debe afectar al derecho de los agentes vinculados a realizar actividades cubiertas por otras Directivas y actividades afines con respecto a servicios o productos financieros no cubiertos por la presente Directiva, incluso por cuenta de otros miembros del mismo grupo financiero al que pertenecen.

(101) Las condiciones para ejercer actividades fuera de los locales de la empresa de servicios de inversión (venta a domicilio) no deben estar cubiertas por la presente Directiva.

(102) Las autoridades competentes de los Estados miembros no deben registrar, o deben cancelar la inscripción del agente vinculado cuyas actividades reales indiquen claramente que ha optado por el sistema jurídico de un Estado miembro con el fin de evitar las normas más estrictas que están vigentes en otro Estado miembro en cuyo territorio tiene intención de realizar, o en efecto realiza, la mayor parte de sus actividades.

(103) A los efectos de la presente Directiva, se debe considerar que las contrapartes elegibles actúan en calidad de clientes.

(104) La crisis financiera ha mostrado que los clientes no minoristas no siempre aprecian los riesgos que plantean sus inversiones. Si bien es necesario dejar sentado que las normas de conducta deben ejecutarse en beneficio de los inversores que más necesidad tienen de protección, es conveniente calibrar mejor los requisitos aplicables según las categorías de clientes. Por ello, procede hacer extensivos algunos requisitos de información y notificación a las relaciones con contrapartes elegibles. En particular, estos requisitos deben referirse a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, así como a las obligaciones de información y notificación relativas a los instrumentos financieros o transacciones más complejos. Con el fin de determinar mejor la clasificación de los municipios y las autoridades públicas locales, es conveniente excluirlos claramente de la lista de contrapartes elegibles y de los clientes que se consideran profesionales, permitiendo al mismo tiempo a dichos clientes solicitar ser tratados como clientes profesionales.

(105) Con respecto a las operaciones ejecutadas entre contrapartes elegibles, la obligación de divulgar las órdenes de clientes a precio limitado solo debe aplicarse si la contraparte está enviando explícitamente una orden a precio limitado a una empresa de servicios de inversión para su ejecución.

(106) Los Estados miembros deben garantizar el respeto del derecho a la protección de los datos personales de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (31) y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (32) que regulan el tratamiento de datos personales efectuado en aplicación de la presente Directiva. El tratamiento de datos personales por la AEVM en aplicación de la presente Directiva debe estar sujeta al Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo (33).

(107) Todas las empresas de servicios de inversión deben tener las mismas posibilidades de adherirse o acceder a los mercados regulados en toda la Unión. Independientemente del modo en que estén organizadas actualmente las operaciones en los Estados miembros, es importante suprimir las restricciones técnicas y jurídicas al acceso a los mercados regulados.

(108) Para facilitar la conclusión de operaciones transfronterizas, es conveniente que las empresas de servicios de inversión puedan acceder fácilmente a los mecanismos de compensación y liquidación en toda la Unión, independientemente de que las operaciones se hayan concluido a través de mercados regulados del Estado miembro de que se trate. Las empresas de servicios de inversión que deseen participar directamente en los sistemas de liquidación de otros Estados miembros deben cumplir los oportunos requisitos operativos y comerciales para su adhesión, así como las medidas prudenciales, para mantener el funcionamiento armónico y ordenado de los mercados financieros.

(109) La prestación de servicios en la Unión por parte de empresas de terceros países está sujeta a regímenes y requisitos de índole nacional. Las empresas autorizadas por ellos no gozan de la libertad de prestar servicios ni del derecho de establecimiento en Estados miembros diferentes de aquel donde están establecidos. Cuando un Estado miembro considere que el nivel adecuado de protección para sus clientes minoristas o los clientes minoristas que hayan solicitado ser tratados como clientes profesionales puede alcanzarse mediante el establecimiento de una sucursal por parte de la empresa de un tercer país, resulta conveniente introducir un marco reglamentario común mínimo en el ámbito de la Unión en relación con los requisitos de aplicación para estas sucursales y a la luz del principio según el cual las empresas de terceros países no deben recibir un mejor trato que las empresas de la Unión.

(110) Al ejecutar lo dispuesto en la presente Directiva, los Estados miembros han de tener en cuenta las recomendaciones del Grupo de acción financiera (GAFI) sobre las jurisdicciones que presentan deficiencias estratégicas en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y a las que se aplican contramedidas o sobre jurisdicciones que presentan deficiencias estratégicas en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que no han logrado avances suficientes a la hora de abordar estas deficiencias o no se han comprometido con el plan de acción desarrollado por el GAFI a fin de colmar estas deficiencias.

(111) La disposición de la presente Directiva por la que se regula la prestación de servicios de inversión o la realización de actividades de inversión en la Unión por parte de empresas de terceros países no debe impedir la posibilidad de que empresas de terceros países presten servicios de inversión a personas establecidas en la Unión por iniciativa exclusiva de estas últimas. Cuando una empresa de un tercer país preste servicios por iniciativa exclusiva de personas establecidas en la Unión, debe considerarse que la prestación de servicios no tiene lugar en el territorio de la Unión. Cuando la empresa de un tercer país capte clientes o posibles clientes en la Unión, o anuncie o promocione servicios o actividades de inversión, junto con servicios auxiliares, no debe considerarse que se trata de servicios por iniciativa exclusiva del cliente.

(112) La autorización para gestionar un mercado regulado debe abarcar todas las actividades directamente relacionadas con la presentación, tratamiento, ejecución, confirmación e información de las órdenes desde el momento en que estas son recibidas por el mercado regulado hasta el momento en que se transmiten para su ulterior conclusión, así como las actividades relacionadas con la admisión a negociación de instrumentos financieros. Debe también incluir las operaciones realizadas a través de creadores de mercado designados por el mercado regulado, de conformidad con sus sistemas y con arreglo a las normas que los regulan. No todas las operaciones concluidas por miembros o participantes del mercado regulado, el SMN o el SOC han de ser consideradas concluidas en el marco de los sistemas del mercado regulado, SMN o SOC. Las operaciones que miembros o participantes realicen de forma bilateral y que no cumplan todas las obligaciones establecidas para un mercado regulado, un SMN o un SOC con arreglo a la presente Directiva deben considerarse operaciones concluidas al margen de un mercado regulado, un SMN o un SOC a los efectos de la definición de internalizador sistemático. En tal caso, la obligación de las empresas de servicios de inversión de hacer públicas las cotizaciones en firme debe aplicarse si se cumplen las condiciones establecidas en la presente Directiva y en el Reglamento (UE) nº 600/2014.

(113) Dada la importancia de la provisión de liquidez para un funcionamiento eficiente y ordenado de los mercados, las empresas de servicios de inversión que se dediquen a la negociación algorítmica para aplicar una estrategia de creación de mercado deben disponer de acuerdos por escrito con los centros de negociación a fin de aclarar su obligación de proporcionar liquidez al mercado.

(114) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe obligar a las autoridades competentes a aprobar o examinar el contenido del contrato escrito entre el mercado regulado y la empresa de servicios de inversión exigido para participar en un mecanismo de creación de mercado. Sin embargo, la presente Directiva tampoco les impide hacerlo, en la medida en que esa aprobación o examen se base únicamente en el cumplimiento por el mercado regulado de las obligaciones establecidas en el artículo 48.

(115) La prestación de servicios de suministro de datos básicos sobre el mercado, que son esenciales para que los usuarios puedan obtener la deseada visión de conjunto de la actividad negociadora en los mercados financieros de la Unión y para que las autoridades competentes reciban una información precisa y completa sobre las operaciones pertinentes, debe estar sujeta a autorización y reglamentación para garantizar el nivel de calidad necesario.

(116) La introducción de agentes de publicación autorizados (APA) debe mejorar la calidad de la información de transparencia publicada en el ámbito extrabursátil, y contribuir significativamente a que estos datos se publiquen de forma que se facilite su consolidación con los datos publicados por los centros de negociación.

(117) Dado que la actual estructura del mercado permite la competencia entre numerosos centros de negociación, es fundamental implantar cuanto antes un sistema operativo y completo de información consolidada. La introducción de una solución comercial para la información consolidada de las acciones e instrumentos asimilados debe contribuir a la creación de un mercado europeo más integrado y permitir que los participantes en el mercado obtengan más fácilmente una visión consolidada de la información de transparencia disponible. La solución prevista se basa en una autorización concedida a los proveedores, que trabajarían de acuerdo con unos parámetros predeterminados y supervisados, que competirían entre sí para lograr unas soluciones innovadoras y técnicamente muy avanzadas que prestarían al mercado el mejor servicio posible y que garantizarían la disponibilidad de unos datos coherentes y precisos sobre el mercado. Al exigir que todos los proveedores de información consolidada consoliden los datos de todos los APA y los centros de negociación, se garantizará que la competencia se produzca sobre la base de la calidad del servicio prestado a los clientes, y no de la amplitud de los datos cubiertos. No obstante, es procedente prever desde ahora la puesta en marcha de un sistema de información consolidada a través de un proceso de contratación pública en caso de que el mecanismo previsto no permita facilitar a tiempo una información consolidada de manera eficaz y exhaustiva para las acciones e instrumentos asimilados.

(118) Se considera que el establecimiento de información consolidada en el ámbito de los instrumentos financieros distintos de acciones y de instrumentos asimilados es más difícil de llevar a la práctica que en el caso de las acciones y de instrumentos asimilados; los posibles proveedores deben adquirir experiencia con los segundos antes de proceder a establecer información consolidada sobre los primeros. Para facilitar un establecimiento correcto de información consolidada en el ámbito de los instrumentos financieros distintos de acciones y de instrumentos asimilados es procedente, por lo tanto, ampliar la fecha de aplicación de las medidas nacionales de transposición de la disposición considerada. No obstante, es procedente prever desde ahora la puesta en marcha de un sistema de información consolidada a través de un proceso de contratación pública en caso de que el mecanismo previsto no permita facilitar a tiempo una información consolidada de manera eficaz y exhaustiva para los instrumentos financieros distintos de acciones y de instrumentos asimilados.

(119) Al determinar, en relación con los instrumentos financieros distintos de acciones y de instrumentos asimilados, los centros de negociación y los agentes de publicación autorizados que deban ser incluidos en la información post-negociación a comunicar por los proveedores de información consolidada, la AEVM debe garantizar que el objetivo del establecimiento de un mercado integrado de la Unión para dichos instrumentos se cumpla y debe garantizar un trato no discriminatorio a los agentes de publicación autorizados y a los centros de negociación.

(120) El Derecho de la Unión sobre los requisitos de los fondos propios debe fijar las exigencias mínimas de recursos propios que deben cumplir los mercados regulados para ser autorizados, y debe tener en cuenta el carácter específico de los riesgos asociados a estos mercados.

(121) Los gestores de un mercado regulado deben también poder gestionar un SMN o un SOC con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva.

(122) Las disposiciones de la presente Directiva relativas a la admisión de instrumentos financieros a negociación de conformidad con las normas aplicadas por el mercado regulado no deben ser un obstáculo para la aplicación de la Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (34) y de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (35). No debe impedirse que un mercado regulado aplique a los emisores de instrumentos financieros que esté estudiando admitir a cotización unos requisitos más severos que los impuestos en virtud de la presente Directiva.

(123) Los Estados miembros deben estar facultados para designar distintas autoridades competentes para hacer cumplir la amplia gama de obligaciones establecidas en la presente Directiva. Estas autoridades deben ser de carácter público, para garantizar su independencia de los agentes económicos y evitar conflictos de intereses. Los Estados miembros deben garantizar la financiación adecuada de la autoridad competente, con arreglo a su Derecho interno. La designación de estas autoridades públicas no debe impedir la delegación de funciones, bajo responsabilidad de la autoridad competente.

(124) A fin de asegurar la comunicación eficiente y oportuna entre las autoridades competentes de las suspensiones, exclusiones, perturbaciones, anomalías en las condiciones de negociación y circunstancias que puedan suponer abuso de mercado, es necesario un proceso eficaz de comunicación y coordinación entre las autoridades competentes nacionales, proceso que se logrará mediante disposiciones elaboradas por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

(125) La cumbre del G-20 de 25 de septiembre de 2009, que se celebró en Pittsburgh, acordó mejorar la reglamentación, el funcionamiento y la transparencia de los mercados financieros y de materias primas con el fin de dar solución a la excesiva volatilidad de los precios de las materias primas. La Comunicación de la Comisión de 28 de octubre de 2009, que lleva por título «Mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria en Europa», y la de 2 de febrero de 2011, «Abordar los retos de los mercados de productos básicos y de las materias primas», determinan unas medidas que pueden tenerse en cuenta en el contexto de la revisión de la Directiva 2004/39/CE. En septiembre de 2011, la Organización Internacional de Comisiones de Valores publicó los principios para la reglamentación y supervisión de los mercados de derivados sobre materias primas. Dichos principios fueron respaldados por la Cumbre del G-20 celebrada en Cannes el 4 de noviembre de 2011, que pidió que los reguladores de mercado tuvieran facultades de gestión de posiciones formalizadas, incluida la autoridad para establecer límites ex ante a las posiciones cuando proceda.

(126) Las facultades de que disponen las autoridades competentes deben complementarse con otras que permitan explícitamente obtener de cualquier persona información acerca del volumen y finalidad de una posición en contratos de derivados sobre materias primas, y pedir a la persona que tome medidas para reducir el volumen de la posición en contratos de derivados.

(127) Es necesario un régimen armonizado de limitación de las posiciones a fin de garantizar una coordinación y una coherencia mayores en la aplicación del acuerdo del G-20, especialmente para los contratos que se negocian en la Unión. Por lo tanto, deben concederse a las autoridades competentes facultades explícitas para establecer límites, sobre la base de una metodología determinada por la AEVM, para las posiciones que puede mantener una persona dentro del ámbito del grupo agregado, en contratos de derivados si se trata de una materia prima en cualquier momento con el fin de evitar los abusos de mercado, incluido el acorralamiento del mercado, y fomentar una formación de precios y unas condiciones de liquidación correctas que impliquen evitar posiciones que distorsionan el mercado. Estos límites deben fomentar la integridad del mercado de derivados y las materias primas subyacentes sin perjuicio de la formación de precios en el mercado de las materias primas subyacentes y no deben aplicarse a las posiciones que reduzcan de manera objetiva los riesgos derivados directamente de las actividades comerciales relacionadas con la materia prima. Debe aclararse asimismo la distinción entre contratos de contado para materias primas y contratos de derivados sobre materias primas. Con miras a lograr un régimen armonizado, conviene también que la AEVM supervise la aplicación de los límites de posiciones y que las autoridades pertinentes establezcan disposiciones de cooperación, que incluyan el intercambio de información pertinente entre ellas y permitir la supervisión y la aplicación de los límites.

(128) Todos los centros que ofrecen negociación en derivados sobre materias primas deben establecer controles de la gestión de las posiciones, concediendo las competencias necesarias para por lo menos supervisar y acceder a la información sobre las posiciones de derivados sobre materias primas, exigir la disminución o el fin de dichas posiciones, y requerir que se vuelva a aportar la liquidez al mercado para mitigar los efectos de una posición amplia o dominante. La AEVM debe publicar y mantener una lista que contenga un resumen de todos los límites de posiciones y controles de la gestión de posiciones vigentes. Dichos límites y dispositivos deben aplicarse de manera coherente y tener en cuenta las características específicas del mercado en cuestión. Deben exponerse de forma clara precisando cómo se aplican y los umbrales cuantitativos pertinentes que constituyen los límites o podrían dar lugar a otras obligaciones.

(129) Las plataformas de negociación deben publicar semanalmente un desglose de las posiciones que mantienen las distintas categorías de personas respecto de los distintos contratos de derivados sobre materias primas, derechos de emisión y sus derivados negociados en sus plataformas. Al menos una vez al día, debe facilitarse a la autoridad competente un desglose detallado y completo de las posiciones mantenidas por todas las personas. Las disposiciones para la notificación en virtud de la presente Directiva deben tener en cuenta, cuando proceda, los requisitos de información ya impuestos en virtud del artículo 8 del Reglamento (UE) nº 1227/2011.

(130) Aunque la metodología empleada para calcular los límites de las posiciones no debe oponer obstáculos al desarrollo de nuevos derivados sobre materias primas, la AEVM debe garantizar, al determinar dicha metodología, que el desarrollo de nuevos derivados sobre materias primas no pueda utilizarse para eludir el régimen de limitación de las posiciones.

(131) Deben fijarse límites para las posiciones de cada contrato particular de derivados sobre materias primas. Para evitar que el régimen de limitación de las posiciones pueda eludirse mediante el constante desarrollo de nuevos contratos de derivados sobre materias primas, la AEVM debe asegurarse de que el método de cálculo impida tales prácticas, tomando en cuenta el interés abierto total en otros derivados sobre materias primas con la misma materia prima subyacente.

(132) Es conveniente facilitar el acceso al capital a las pequeñas y medianas empresas (PYME), así como facilitar el desarrollo de los mercados especializados que se proponen centrarse en las necesidades de los emisores pequeños y medianos. A dichos mercados, que en general funcionan, con arreglo a la presente Directiva, como SMN, se les suele denominar mercados de PYME en expansión, mercados en expansión o mercados «junior». La creación de una nueva subcategoría entre los SMN, la de los mercados de PYME en expansión, y el registro de estos mercados, deben aumentar su visibilidad, mejorar su perfil y potenciar el desarrollo de normas reglamentarias comunes de la Unión para estos mercados. La atención debe centrarse en cómo la futura normativa habrá de fomentar y promover la utilización de dicho mercado para hacerlo atractivo a los inversores, y reducir las cargas administrativas y ofrecer nuevos incentivos para que las PYME accedan a los mercados de capitales a través de los mercados de PYME en expansión.

(133) Los requisitos aplicables a dicha nueva categoría de mercados deben ser lo suficientemente flexibles para incluir todos los modelos de mercado que han proliferado con éxito en Europa. Deben además encontrar un equilibrio óptimo entre un alto nivel de protección del inversor, fundamental para fomentar la confianza de los inversores en los emisores de dichos mercados, y la reducción de cargas administrativas innecesarias a cargo de dichos emisores. Se propone que el desarrollo de los requisitos de los mercados de PYME en expansión, por ejemplo los relativos a los criterios de admisión a negociación, tenga lugar más adelante en actos delegados o normas técnicas.

(134) Dada la importancia que reviste no incidir negativamente en mercados que funcionan bien, los gestores de mercados que se centran en emisores pequeños y medianos deben poder optar por seguir gestionando estos mercados con arreglo a los criterios impuestos por la presente Directiva, sin proceder a registrarse en un mercado de PYME en expansión. Es conveniente que los emisores que sean PYME no queden obligados a solicitar que sus instrumentos financieros se admitan a negociación en un mercado de PYME en expansión.

(135) Para que esa nueva categoría de mercados beneficie a las PYME, como mínimo el 50 % de los emisores cuyos instrumentos financieros se negocien en un mercado de PYME en expansión habrán de ser pequeñas y medianas empresas. El cumplimiento de este criterio debe evaluarse con una periodicidad anual. No obstante, el criterio del 50 % debe aplicarse con flexibilidad: su incumplimiento transitorio no debe suponer para el centro de negociación la retirada inmediata del registro o que se le deniegue la inscripción en el registro como mercado de PYME en expansión si existen perspectivas razonables de que el criterio del 50 % se alcance a partir del año siguiente. La evaluación destinada a determinar si un emisor es o no una pequeña o mediana empresa debe basarse en la capitalización de mercado de los tres años civiles precedentes. Tal procedimiento debe permitir a los emisores efectuar una transición más fluida de estos mercados especializados a los mercados principales.

(136) Una información confidencial recibida por el punto de contacto de un Estado miembro a través del punto de contacto de otro Estado miembro no puede ser considerada puramente interna.

(137) Es necesario potenciar la convergencia de los poderes de que disponen las autoridades competentes a fin de tender a una aplicación de intensidad equivalente en todo el mercado financiero integrado. La eficacia de la supervisión debe garantizarse mediante un mínimo común de atribuciones acompañado de los recursos adecuados. Por ello, la presente Directiva debe establecer que se debe confiar, de conformidad con la legislación nacional, a las autoridades competentes de los Estados miembros un conjunto mínimo de competencias en materia de supervisión e investigación. Cuando la legislación nacional así lo requiera, dichas competencias se ejercerán mediante solicitud a las autoridades judiciales competentes. En el ejercicio de sus competencias en virtud de la presente Directiva, las autoridades competentes deben actuar de forma objetiva e imparcial y ser autónomas en la toma de decisiones.

(138) Si bien la presente Directiva especifica una serie mínima de competencias de que han de disponer las autoridades competentes, tales competencias deben ejercerse en el marco de un sistema completo de legislación nacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, incluido el derecho a la privacidad. Para el ejercicio de dichas competencias, que pueden dar lugar a graves injerencias en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y las comunicaciones, los Estados miembros deben disponer de salvaguardias adecuadas y eficaces contra todo abuso, por ejemplo la correspondiente autorización previa de las autoridades judiciales del Estado miembro de que se trate. Los Estados miembros deben permitir que las autoridades competentes puedan ejercer dichas competencias invasivas, en la medida necesaria para realizar una investigación correcta de casos graves, cuando no haya medios equivalentes para lograr eficazmente el mismo resultado.

(139) Ninguna medida adoptada por una autoridad competente o por la AEVM en el ejercicio de sus funciones debe discriminar, directa o indirectamente, a un Estado miembro o grupo de Estados miembros como lugar de prestación de servicios y actividades de inversión en cualquier divisa.

(140) Dado el impacto significativo y la cuota de mercado alcanzada por diferentes SMN, es conveniente asegurar que se celebren acuerdos de cooperación adecuados entre la autoridad competente del SMN y la de la jurisdicción donde el SMN esté prestando sus servicios. Esto mismo puede hacerse extensivo a los SOC, a efectos de anticipar una evolución similar.

(141) A fin de velar por que las empresas de servicios de inversión, los organismos rectores del mercado autorizados a gestionar un SMN o un SOC, los mercados regulados, los APA, PIC o sistemas de información autorizados (SIA), aquellos que controlan de manera efectiva su actividad y los miembros del órgano de dirección de las empresas de servicios de inversión y los mercados regulados cumplan las obligaciones que se derivan de la presente Directiva y del Reglamento (UE) nº 600/2014 y para garantizar que sean tratados de forma similar en toda la Unión, los Estados miembros deben imponer sanciones y medidas que sean eficaces, proporcionadas y disuasorias. Las sanciones y medidas administrativas establecidas por los Estados miembros deben satisfacer determinados requisitos esenciales en relación con los destinatarios, los criterios a tener en cuenta a la hora de aplicar una sanción o medida, la publicación, las principales potestades sancionadoras y los niveles de las multas administrativas.

(142) En particular, las autoridades competentes deben estar facultadas para imponer sanciones pecuniarias que sean suficientemente elevadas para contrarrestar los beneficios que puedan obtenerse y disuasorias incluso para grandes entidades y sus directivos.

(143) Es asimismo necesario que las autoridades competentes tengan, de acuerdo con el Derecho nacional y con la Carta, la posibilidad de acceder a los locales de las personas físicas y jurídicas. El acceso a dichos locales es necesario cuando hay sospechas razonables de la existencia de documentos y otros datos relativos al objeto de una investigación que pueden ser relevantes para probar el incumplimiento de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014. Además, el acceso es igualmente necesario cuando la persona a la que se ha dirigido una solicitud de información no la atiende en todo o en parte, o existen motivos razonables para creer que, si se le dirigiera tal solicitud, no la atendería, o que los documentos o la información contemplados en la solicitud serían retirados, alterados o destruidos. De ser preciso, con arreglo al Derecho nacional, obtener una autorización de las autoridades judiciales del Estado miembro de que se trate, la potestad de acceso a los locales debe ejercerse una vez obtenida dicha autorización judicial previa.

(144) Los registros telefónicos y de tráfico de datos procedentes de empresas de servicios de inversión en los que se ejecutan y documentan las operaciones, así como los registros telefónicos y de tráfico de datos procedentes de empresas de telecomunicaciones, constituyen una prueba crucial, a veces la única, para detectar y demostrar la existencia de prácticas de abuso de mercado, así como para comprobar si las empresas cumplen su obligación de proteger a los inversores y otros requisitos establecidos en la presente Directiva o en el Reglamento (UE) nº 600/2014. Por tanto, las autoridades competentes deben poder exigir los registros de conversaciones telefónicas, de comunicaciones electrónicas o de tráfico de datos mantenidos por una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito. El acceso a los registros telefónicos es necesario para poder detectar y sancionar las prácticas de abuso de mercado o el incumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Directiva o en el Reglamento (UE) nº 600/2014.

Para introducir unas condiciones equitativas en la Unión en relación con el acceso a registros telefónicos y de tráfico de datos mantenidos por empresas de telecomunicaciones o a registros telefónicos y de tráfico de datos mantenidos por una empresa de servicios de inversión, las autoridades competentes deben poder exigir, de conformidad con el Derecho nacional, los registros existentes sobre el tráfico de datos mantenidos por una empresa de telecomunicaciones en la medida en que lo permita el Derecho nacional y los registros existentes sobre conversaciones telefónicas y tráfico de datos mantenidos por una empresa de servicios de inversión, cuando exista una sospecha razonable de que dichos registros, relacionados con el objeto de la inspección o la investigación, puedan ser pertinentes para demostrar conductas que están prohibidas por el Reglamento (UE) nº 596/2014 o los requisitos establecidos en la presente Directiva o en el Reglamento (UE) nº 600/2014. El acceso a los registros telefónicos y de tráfico de datos que mantiene una empresa de telecomunicaciones no debe incluir el contenido de las comunicaciones telefónicas vocales.

(145) Con el fin de garantizar una aplicación uniforme de las sanciones en la Unión, debe exigirse a los Estados miembros que garanticen que las autoridades competentes tengan en cuenta todas las circunstancias pertinentes a la hora de determinar el tipo de las sanciones o medidas administrativas y el nivel de las multas administrativas.

(146) Para asegurar un efecto disuasorio para el público en general, también las decisiones tomadas por las autoridades competentes deben en principio publicarse. La publicación de las decisiones es además una herramienta importante para que las autoridades competentes puedan informar a los participantes en el mercado sobre qué conductas se considera que contravienen la presente Directiva, y para promover, en un sentido más amplio, una conducta adecuada entre los participantes en el mercado. Si dicha publicación causa un daño desproporcionado a las personas implicadas y pone en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación en curso, las autoridades competentes deben publicar las sanciones y medidas protegiendo el anonimato y conforme al Derecho nacional, o bien diferir su publicación.

Las autoridades competentes deben tener la posibilidad de no publicar las sanciones cuando se considere que una publicación con protección del anonimato o diferida no basta para asegurar que no se pone en peligro la estabilidad de los mercados financieros. Las autoridades competentes no deben estar obligadas a publicar medidas que consideren de menor entidad cuando tal publicación resulte desproporcionada. Conviene disponer un mecanismo para notificar a la AEVM las sanciones que no han sido publicadas, de modo que las autoridades competentes puedan tenerlas en cuenta en su supervisión continua. La presente Directiva no exige, pero tampoco debe evitar, la publicación de las sanciones penales impuestas por infringir la presente Directiva o el Reglamento (UE) nº 600/2014.

(147) A fin de detectar posibles infracciones, conviene que las autoridades competentes posean las facultades de investigación necesarias y establezcan mecanismos eficaces y fiables que favorezcan la notificación de infracciones reales o potenciales, incluida la protección de los trabajadores que notifiquen infracciones en su propia institución. Dichos mecanismos deben entenderse sin perjuicio de las salvaguardas adecuadas para los acusados. Es conveniente establecer unos procedimientos apropiados para garantizar la debida protección del acusado, especialmente en relación con el derecho a la protección de sus datos personales, y procedimientos para garantizar su derecho de defensa y su derecho a ser oído antes de que se adopte una decisión sobre él, así como su derecho a introducir un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional contra una decisión que le afecta.

(148) La presente Directiva debe referirse tanto a las sanciones como a las medidas, a fin de abarcar todas las acciones aplicadas tras la comisión de una infracción, y destinadas a evitar futuras infracciones, con independencia de que sean calificadas de sanción o medida con arreglo al Derecho nacional.

(149) La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones de la legislación de los Estados miembros en relación con las sanciones penales.

(150) Aunque nada impide a los Estados miembros establecer normas tanto sobre sanciones administrativas como sobre sanciones penales respecto de las mismas infracciones, no debe obligarse a los Estados miembros a que establezcan normas sobre las sanciones administrativas aplicables a las infracciones de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014 que ya estén sancionadas por el Derecho penal nacional. De conformidad con el Derecho nacional, los Estados miembros no están obligados a imponer sanciones administrativas y penales por el mismo delito, pero lo deben poder hacer si se lo permite su Derecho nacional. No obstante, el mantenimiento de sanciones penales, en lugar de sanciones administrativas, para las infracciones de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014 no debe reducir ni afectar de otro modo a la capacidad de las autoridades competentes para cooperar, acceder a la información e intercambiarla en tiempo oportuno con las autoridades competentes de otros Estados miembros a efectos de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014, ni siquiera cuando las infracciones pertinentes se hayan puesto en conocimiento de las autoridades judiciales competentes para su enjuiciamiento criminal.

(151) Con vistas a la protección de los clientes y sin perjuicio del derecho de los consumidores a recurrir a los tribunales, conviene que los Estados miembros alienten a los organismos públicos y privados creados para la resolución extrajudicial de litigios a que cooperen entre sí en la resolución de los litigios transfronterizos, teniendo en cuenta la Recomendación 98/257/CE de la Comisión (36) y la Recomendación 2001/310/CE de la Comisión (37). Debe alentarse a los Estados miembros a que, cuando apliquen las disposiciones sobre reclamaciones y procedimientos de recurso en los procedimientos extrajudiciales, se sirvan de los actuales mecanismos transfronterizos de cooperación, en particular de la red de denuncias en el ámbito de los servicios financieros (FIN-NET).

(152) Todo intercambio o transmisión de información entre autoridades competentes u otras autoridades, organismos o personas debe realizarse de conformidad con las normas sobre transferencia de datos personales a terceros países establecidas en la Directiva 95/46/CE. Toda transmisión o intercambio de datos personales entre la AEVM y terceros países debe desarrollarse con arreglo a las normas en materia de tratamiento y circulación de datos personales del Reglamento (CE) nº 45/2001.

(153) Es preciso reforzar las disposiciones sobre el intercambio de información entre autoridades competentes nacionales y consolidar los deberes de asistencia y cooperación que se deben entre sí. Debido al aumento de la actividad transfronteriza, las autoridades competentes deben facilitarse mutuamente la información pertinente para el ejercicio de sus funciones, para asegurar así el efectivo cumplimiento de la presente Directiva, incluso en situaciones en las que las infracciones o presuntas infracciones pueden interesar a las autoridades de dos o más Estados miembros. En este intercambio de información es necesario observar el más estricto secreto profesional para asegurar la buena transmisión de esa información y la protección de los derechos de los interesados.

(154) Si la operación de un centro de negociación que haya establecido mecanismos en un Estado miembro de acogida ha cobrado una importancia sustancial para el funcionamiento de los mercados de valores y la protección de los inversores en dicho Estado miembro de acogida, las disposiciones de cooperación proporcionadas que han de establecerse deben adoptar la forma adecuada entre las diferentes modalidades posibles de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros de origen y de acogida, proporcionales a las necesidades de la cooperación transfronteriza en el ámbito de la supervisión, y dependiendo en particular de la naturaleza y la dimensión del impacto sobre los mercados de valores y la protección de los inversores en el Estado miembro de acogida, como intercambios de información puntuales o periódicos, consulta y asistencia.

(155) A fin de alcanzar los objetivos expuestos en la presente Directiva, deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del TFUE por lo que respecta a los aspectos relativos a las excepciones, la aclaración de las definiciones, los criterios de evaluación de las propuestas de adquisición de las empresas de servicios de inversión, los requisitos de organización de las mismas, la gestión de los conflictos de interés, las normas de conducta en la prestación de servicios de inversión, la ejecución de órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente, la gestión de las órdenes de los clientes, las operaciones con contrapartes elegibles, las circunstancias que activen el requisito de información para las empresas de servicios de inversión o los organismos rectores que gestionen un SMN o un SOC y para los organismos rectores de un mercado regulado, las circunstancias que supongan las situaciones que representen un perjuicio grave para los intereses de los inversores y para el funcionamiento ordenado del mercado a efectos de la suspensión y supresión de instrumentos financieros de la negociación en un SMN, un SOC o un mercado regulado. Los mercados de PYME en expansión, los umbrales a partir de los cuales se aplica la obligación de notificar las posiciones y los criterios para determinar qué criterios se deben aplicar a la hora de decidir si las operaciones de un mercado regulado en un Estado miembro de acogida pueden considerarse de importancia sustancial para el funcionamiento de los mercados de valores y la protección de los inversores. Reviste especial importancia que la Comisión lleve a cabo las consultas oportunas durante los la fase preparatoria, en particular con expertos. Al preparar y elaborar los actos delegados, la Comisión debe garantizar que los documentos pertinentes se transmitan al Parlamento Europeo y al Consejo de manera simultánea, oportuna y adecuada.

(156) Las normas técnicas en el terreno de los servicios financieros deben garantizar una armonización coherente y una protección adecuada de los inversores, incluidos los que invierten en depósitos estructurados, y los consumidores en toda la Unión. Como organismo con conocimientos muy especializados, sería eficiente y adecuado confiar a la AEVM la elaboración de proyectos de normas técnicas de regulación y de ejecución que no impliquen decisiones políticas, para presentarlos a la Comisión. Para garantizar una protección coherente de inversores y consumidores en los distintos sectores de los servicios financieros, la AEVM debe desempeñar su labor, en la medida de lo posible, en estrecha colaboración con la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea) (ABE) establecida en el Reglamento (UE) nº 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo (38) y con la AESPJ.

(157) La Comisión debe adoptar los proyectos de normas técnicas de regulación elaboradas por la AEVM relativas a las excepciones relacionadas con actividades que se consideran auxiliares respecto de la actividad principal, relativas a la información que debe facilitarse y a determinados requisitos en el contexto de los procedimientos para conceder y denegar solicitudes de autorización, relativas a la adquisición de participaciones cualificadas, relativas a la negociación algorítmica, la suspensión y supresión de instrumentos financieros de la negociación en un mercado regulado, un SMN o en un SOC, relativas a la obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente, relativas a la supervisión del cumplimiento de las normas aplicables a los SMN o los SOC y de otras obligaciones legales, relativas a la libre prestación de servicios y actividades de inversión, relativas al establecimiento de una sucursal, relativas a la resistencia de los sistemas, los mecanismos de gestión de volatilidad y la negociación electrónica, relativas a las variaciones mínimas de cotización, relativas a la sincronización de los relojes comerciales, relativas a la admisión de instrumentos financieros a negociación, relativas a la supervisión del cumplimiento de las normas del mercado regulado y de otras obligaciones legales, relativas a los controles de la limitación y la gestión de posiciones en derivados sobre materias primas, relativas a los procedimientos para conceder y denegar solicitudes de autorización de los proveedores de servicios de suministro de datos, relativas a los requisitos de organización de los APA, los PIC y los SIA y relativas a la cooperación entre autoridades competentes. La Comisión debe adoptar tales normas técnicas de regulación mediante actos delegados, de conformidad con el artículo 290 del TFUE y con los artículos 10 a 14 del Reglamento (UE) nº 1093/2010.

(158) La Comisión debe asimismo ser facultada para adoptar normas técnicas de ejecución mediante actos de ejecución, de conformidad con el artículo 291 del TFUE y con el artículo 15 del Reglamento (UE) nº 1095/2010. Debe confiarse a la AEVM la tarea de elaborar los proyectos de normas técnicas de regulación que presentará a la Comisión, relativos a los procedimientos para conceder y denegar solicitudes de autorización, relativos a la adquisición de participaciones cualificadas, relativos al proceso de negociación y conclusión de operaciones en SMN y SOC, relativos a la suspensión y exclusión de instrumentos financieros de la negociación, relativos a la libre prestación de servicios y actividades de inversión, relativos al establecimiento de una sucursal, relativos a la comunicación de las posiciones por categoría de titulares de posiciones, relativos a los procedimientos para conceder y denegar las solicitudes de autorización, relativos a los procedimientos y formularios para la transmisión de información en relación con la publicación de decisiones, relativos a la obligación de cooperación, relativos a la cooperación entre autoridades competentes, relativos al intercambio de información, y relativos a la consulta previa a la concesión de autorizaciones a empresas de servicios de inversión.

(159) La Comisión debe presentar un informe al Parlamento Europeo y al Consejo en el que evalúe el funcionamiento de los SOC, el funcionamiento del régimen de los mercados de PYME en expansión, el impacto de los requisitos relativos a la negociación automatizada y de alta frecuencia, la experiencia con el mecanismo por el que se prohíben determinados productos y prácticas, y el impacto de las medidas relativas a los mercados de derivados sobre materias primas.

(160) La Comisión debe elaborar, a más tardar el 1 de enero de 2018, un informe que evalúe el impacto potencial sobre los precios de la energía y el funcionamiento del mercado de la energía una vez transcurrido el período de transición previsto para la aplicación de la obligación de compensación y los requisitos en materia de márgenes que establece el Reglamento (UE) nº 648/2012. Si procede, la Comisión debe presentar una propuesta legislativa para establecer o modificar la legislación correspondiente, incluida legislación sectorial específica, como el Reglamento (UE) nº 1227/2011.

(161) La Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (39) permite a los Estados miembros autorizar a los gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA) a proporcionar algunos servicios de inversión distintos de la gestión colectiva de fondos de inversión alternativos, como servicios de carteras de inversión, asesoramiento en materia de inversión, servicios de custodia y administración de participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, o servicios de recepción y transmisión de órdenes en relación con instrumentos financieros. Dado que los requisitos establecidos para la provisión de tales servicios están armonizados en el seno de la Unión, los GFIA autorizados por las autoridades competentes de su Estado miembro de origen a proporcionar estos servicios no deben verse sujetos a una autorización suplementaria en los Estados miembros de acogida, ni a ninguna otra medida que surta el mismo efecto.

(162) Según el actual marco jurídico, los GFIA autorizados a proporcionar tales servicios de inversión que deseen hacerlo en Estados miembros que no son el suyo de origen deben cumplir otros requisitos nacionales, como la creación de una entidad jurídica distinta. Para eliminar los obstáculos a la prestación transfronteriza de servicios de inversión armonizados y asegurar unas condiciones de igualdad entre las entidades que proporcionan los mismos servicios de inversión sujetos a los mismos requisitos legales, un GFIA autorizado a proporcionar estos servicios debe poder hacerlo también fuera de sus fronteras, respetando los requisitos de notificación pertinentes, con la autorización concedida por las autoridades competentes de su Estado miembro de origen.

(163) Procede, por tanto, modificar la Directiva 2011/61/UE en consecuencia.

(164) Dado que el objetivo de la presente Directiva, a saber, crear un mercado financiero integrado en el que los inversores estén realmente protegidos y se garantice la eficiencia y la integridad del mercado en general, exige el establecimiento de normas comunes aplicables a las empresas de servicios de inversión, independientemente del país de la Unión en que estén autorizadas, que rijan el funcionamiento de los mercados regulados y otros sistemas de negociación para impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema financiero europeo en general y puede, por tanto, debido al ámbito y a los efectos de la presente Directiva, lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TFUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(165) Dado el mayor número de cometidos que la presente Directiva y el Reglamento (UE) nº 600/2014, asignan a la AEVM, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión deben ser conscientes de que es preciso garantizar recursos humanos y financieros adecuados.

(166) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en la Carta, en particular el derecho a la protección de los datos de carácter personal, la libertad de empresa, el derecho a la protección de los consumidores, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, y el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por la misma infracción, y su aplicación debe ajustarse a tales derechos y principios.

(167) El Supervisor Europeo de Protección de Datos ha sido consultado de conformidad con el artículo 28, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 45/2001 y emitido un dictamen el 10 de febrero de 2012 (40).

(168) De conformidad con la Declaración política común de los Estados miembros y de la Comisión sobre los documentos explicativos, de 28 de septiembre de 2011 (41), los Estados miembros se han comprometido a adjuntar a la notificación de sus medidas de incorporación al Derecho nacional, en aquellos casos en que esté justificado, uno o varios documentos que expliquen la relación entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de incorporación. Por lo que respecta a la presente Directiva, el legislador considera que la transmisión de tales documentos está justificada.

(169) La obligación de transponer la presente Directiva al Derecho nacional debe limitarse a las disposiciones que constituyen una modificación de fondo respecto de las Directivas anteriores. La obligación de transponer las disposiciones inalteradas se deriva de las Directivas anteriores.

(170) La presente Directiva no debe afectar a las obligaciones de los Estados miembros relativas a los plazos de transposición al Derecho nacional y de las fechas de aplicación de las Directivas que se indican en el anexo III, parte B.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA: