En caso de ausencia de autorización de residencia y de trabajo no se genera derecho a desempleo por parte del trabajador extranjero.

El caso analizado por la STS 31 de enero de 2017 (R. 3345/2015), tiene su origen en la denegación administrativa de la prestación contributiva de desempleo solicitada en su momento por el trabajador, por no computarse a tal efecto su anterior actividad laboral, al carecer entonces éste, y durante la misma, de autorización para trabajar y no hallarse en alta en la SS.

Partiendo del actual art. 268, LGSS, donde se establece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, «las personas que cumplan los requisitos establecidos», el TS considera que el extranjero en situación  irregular no los cumple. Añadiendo, además, que «la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente»; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción.

Por su parte, dentro de los requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones por parte de la LGSS se  exige, como requisito inexcusable: «acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad». Pues bien, el extranjero, dada su situación de irregularidad y mientras ésta persista, no podría suscribir dicho compromiso, que comporta numerosas obligaciones, entre ellas la  búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral...

Para el Alto Tribunal, aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en los preceptos analizados, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la seguridad social, sí pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo -cual es el celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque éste no tenga permiso de residencia, ni trabajo- ocasione al trabajador.

Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero «sin papeles» no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social.

J-47704281