Última revisión
13/10/2021
El TS interpreta el art. 23.1.a) del RDL 8/2020, que regula la composición de la comisión negociadora de los ERTES ETOP COVID-19
Según la STS n.º 790/2021, de 15 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3220, cuando no hay convenio colectivo en vigor y los centros afectados carecen de representación, la composición de la comisión negociadora para un ERTE ETOP COVID-19 se configura con los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa, si bien requiere que la legitimación de éstos quede condicionada a su derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación. Para el TS, la justificación de la fórmula utilizada se encuentra en que, desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.
La literalidad del art. 23.1.a) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo justifica que los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal estén representados.
Normativa relativa a la representatividad sindical
El art. 23.1.a) del RDL 8/2020, de 17 de marzo, que regula la composición de la comisión negociadora de los ERTES ETOP/COVID, dice lo siguiente:
«1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días».
De este modo, cuando los centros de trabajo, afectados por el ERTE, carezcan de representación legal, el legislador encomienda la constitución de la comisión representativa a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, siempre que estén legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
Consiguientemente la nota relevante del precepto examinado es que los sindicatos más representativos y representativos lo sean en el sector en el que se encuadra la empresa, requiriéndose, además, que acrediten legitimación para participar en la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Por lo demás, la norma distingue a los sindicatos más representativos de los representativos, sin diferenciar, en el caso de los primeros, los de ámbito estatal o autonómico, si bien exige, en todo caso, que acrediten legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio aplicable.
La legitimación para la negociación de los convenios sectoriales en representación de los trabajadores se regula en el art. 87. 2 del ET, que dice lo siguiente:
«2. En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:
a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio».
El art. 87.4 del ET regula de manera específica la legitimación de los sindicatos más representativos a nivel autonómico para la negociación de los convenios colectivos de ámbito estatal, en los términos siguientes:
«4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal los sindicatos de comunidad autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las asociaciones empresariales de la comunidad autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de la presente ley».
El art. 7.1 de la LOLS dice lo siguiente: 1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).
Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.
ERTE ETOP COVID-19 ¿Qué sucede cuando no hay convenio colectivo en vigor y los centros afectados carecen de representación?
El TS analiza un supuesto en el que «no existiendo representantes legales de los trabajadores en los centros afectados, ni tampoco convenio sectorial aplicable, la composición alternativa, regulada en el art. 23.1.a RDL 8/2020, basada en los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, no podía desplegarse con arreglo a
la literalidad del precepto, toda vez que no había convenio aplicable en vigor».
La voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.
Según el TS, cuando no hay convenio colectivo en vigor y los centros afectados carecen de representación, la composición de la comisión negociadora para un ERTE ETOP COVID-19 se configura con los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa, siempre que se encuentren legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación. La Sala IV entiende que esta «compleja» fórmula se justifica ya que desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.
El caso
De acuerdo con el artículo 23.1.a) del RD 8/2020, de 17 de marzo, las centrales sindicales CC.OO. y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores. No obstante, ELA y LAB, por su condición de sindicatos más representativos a nivel autonómico, estaban legitimados para la negociación del convenio sectorial, discrepando, por tanto, del criterio de la sentencia recurrida, de manera que, su no convocatoria a la constitución de la comisión negociadora, vulneró lo dispuesto en el art. 23.1.a) del RDL 8/2020, en relación con el art. 7.1 de la LOLS.
Para el TS, el art. 23.1.a) del RDL 8/2020, de 17 de marzo, anuda la composición de la comisión negociadora del ERTE a los sindicatos más representativos, sin distinguir su ámbito, siempre que tengan legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio sectorial (que ha de ser necesariamente estatal). Puesto que los centros de trabajo afectados están radicados en varias comunidades autónomas, ya que tanto ELA como LAB ostentan dicha legitimación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.4 del ET, dada su condición de sindicatos más representativos de ámbito autonómico estaban legitimados a formar parte de la comisión negociadora.
Ahora bien, finaliza el TS, aunque debió notificárseles la intención empresarial de promover el ERTE, «no podemos aislar dicha omisión de las circunstancias concurrentes, ya que se ha acreditado que no negociaron el AMAC, tratándose, además, de sindicatos con poca implantación en el sector del comercio textil, toda vez que ELA acredita un representante en el CNAE 4751 (descripción 92) y cuatro en el CNAE 4771 (descripción 93), mientras que LAB no acredita ninguno representante en ambos CNAE, siendo revelador que, pese a haber sido emplazados en el procedimiento, no se personaron en el mismo, ni reclamaron su derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE. Consiguientemente, la omisión empresarial no puede considerarse como una actuación de mala fe, o como un intento de descompensar fraudulentamente la composición de la comisión negociadora, sin que corresponda a UGT denunciar las consecuencias de dicha omisión, cuando no se ha reclamado nada por los sindicatos reiterados, quienes han tenido oportunidad de hacerlo».
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