El TS establece como imputar los gastos de un establecimiento permanente situado en el extranjero en el IS

En las recientes sentencias 1016/2023, de 17 de julio, ECLI:ES:TS:2023:3310 y 1077/2023, de 24 de julio, ECLI:ES:TS:2023:3507, el Tribunal Supremo ha señalado que para calcular el rendimiento obtenido por las actividades realizadas por una sociedad en un establecimiento permanente situado en el extranjero, que se encuentra exento ex artículo 22 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), se podrán imputar proporcionalmente a dicho establecimiento los gastos de dirección y generales de administración realizados para alcanzar los fines del establecimiento permanente, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otro lugar.

En el procedimiento se planteaba cómo ha de calcularse el rendimiento obtenido por el establecimiento permanente de una sociedad, situado en el extranjero y que se encuentra exento a tenor del artículo 22 TRLIS, resultando indiscutida la necesidad de imputar al establecimiento permanente los gastos de dirección y administración generales que revierten en su utilidad y beneficio y que, precisamente, por ser generales, no resultan susceptibles de individualización respecto de este.

El artículo 22.1 de la TRLIS mantuvo la misma redacción en la versión dada por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, y, en la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), que regula también su artículo 22 la exención de las rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente, disponiendo lo siguiente:

«1. Estarán exentas las rentas positivas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente situado fuera del territorio español cuando el mismo haya estado sujeto y no exento a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto con un tipo nominal de, al menos, un 10 por ciento, en los términos del apartado 1 del artículo anterior.

Estarán exentas, igualmente, las rentas positivas derivadas de la transmisión de un establecimiento permanente o cese de su actividad cuando se cumpla el requisito de tributación señalado».

La empresa discutió la selección de gastos efectuada por la Inspección de Hacienda y lo hizo por entender, de forma resumida, que no se pueden imputar al establecimiento permanente todos los gastos de dirección y generales de administración en los que haya podido incurrir la central, sino solo aquéllos realizados para alcanzar los fines propios del establecimiento permanente, igualmente alegó que la Inspección no efectuó un análisis apropiado para determinar los gastos de dirección y generales de administración potencialmente distribuibles.

La Inspección consideraba que, para la determinación del beneficio atribuible a las actividades empresariales desarrolladas en el establecimiento permanente, y, por tanto, para la aplicación de la exención, deben descontarse una serie de gastos en concepto de investigación y desarrollo, de dirección y generales de administración de la empresa y gastos financieros del grupo mercantil, en la parte imputable a dicho establecimiento permanente, no habiendo imputado ninguna cantidad la empresa pro dicho concepto en los diferentes ejercicios del Impuesto sobre Sociedades.

Así, ambas partes estaban de acuerdo en que para la determinación del beneficio atribuible a las actividades empresariales desarrolladas en el establecimiento permanente y, por tanto, para la aplicación de la exención prevista en el artículo 22 TRLIS, y no se niega la procedencia de imputar al establecimiento los gastos proporcionalmente. La cuestión controvertida en el procedimiento era si todos los gastos de dirección y generales de administración de la central pueden ser imputados proporcionalmente al establecimiento permanente o solo aquellos que estén relacionados con los fines del establecimiento.

El Convenio de aplicación para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, señalaba:

«Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otro lugar».

Del tenor del Convenio de aplicación, el Tribunal Supremo concluye que se permite la deducción no de todos los gastos de dirección y generales de administración, sino de aquellos realizados para los fines del establecimiento permanente, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otro lugar.