Se endurecerán los requisitos para que los socios minoritarios puedan ejercer su derecho de separación por falta de pago de dividendos.

El 1 de diciembre de 2017 se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes la proposición de ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

El origen de la norma.

Se trata de un precepto que se insertó en nuestro ordenamiento jurídico el 1 de agosto de 2011. No obstante, en virtud de la Ley 1/2012 de 22 de junio, su aplicación quedó en suspenso hasta el 31 de diciembre del 2016.

Dicho artículo permite a los socios de una sociedad no cotizada, que se haya constituido hace más de cinco años, separarse de ésta, si la Junta General no acuerda el reparto como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles generados por la explotación de su objeto social. Su finalidad no es otra que proteger  los intereses de los socios minoritarios ante posibles abusos de la mayoría por la falta de reparto de dividendos, habida cuenta que en ocasiones los socios mayoritarios reciben retribuciones de la sociedad por otros conceptos.

Es decir, este derecho genera un gran interés, pues los socios podrán ejercitar el derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la junta que no acordase dicho reparto. No obstante, siguen siendo plenamente vigentes las críticas que se efectuaron a la rígida redacción del artículo 348 bis LSC, dado que configura este derecho de separación de forma automática y objetiva, obligando a la sociedad repartir un tercio de los beneficios anualmente a partir del quinto ejercicio desde su constitución, circunstancia que permite que sea entonces el socio minoritario quien, vía artículo 348 bis LSC, fuerce a la empresa a distribuir, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto, en perjuicio del interés social. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.

El ejercicio del derecho de separación supone que el socio podrá hacer líquida su participación en la sociedad al valor razonable acordado entre la sociedad y el socio. En defecto de acuerdo, el valor razonable será determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil, lo cual generará tanto para el socio como para la propia sociedad la incertidumbre sobre cuál será el precio que se le deberá pagar al socio saliente.

La propuesta de modificación.

La propuesta de nueva redacción va encaminada a encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los socios a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades. Las modificaciones más relevantes se resumen en las siguientes:

• Se condiciona la aplicación del artículo a que los estatutos sociales no dispongan lo contrario. Para la aprobación de las disposiciones estatutarias que impidan la aplicación se exige unanimidad y si esta no se produce se reconoce el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra.

• Se exige un período de hasta tres años continuados de obtención de beneficios, frente a la situación vigente que exige solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior. Se evita así un automatismo excesivo que obligue a repartir dividendo en todos y cada uno de los años en los que se obtengan beneficios, para reforzar los fondos propios de la empresa.

• Se reduce a un cuarto el porcentaje mínimo de beneficios a repartir, el cual, con la redacción actual, se encuentra en un tercio, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa. Además, se introduce una cautela adicional que permite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión.

• Se elimina la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social», para evitar la posible inseguridad jurídica y complejidad en su determinación, atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual.

• Se sustituye la expresión «a partir del quinto ejercicio» por «transcurrido el quinto ejercicio», para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.

• Se excluye de su aplicación a las sociedades en concurso, que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.

• Por último, se amplía el ámbito de la excepción subjetiva, actualmente limitada a las sociedades cotizadas, a las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación, como podría ser el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), entendiendo que constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión.