La AP de Alicante aprecia de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en una demanda de desahucio por precario no alegada en primera instancia

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 330/2023, de 8 de junio, ECLI:ES:APA:2023:1543, se ha pronunciado sobre la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario en una demanda de desahucio por precario, estimando de oficio la concurrencia de dicha excepción con la consiguiente declaración de nulidad de las actuaciones y retroacción de las mismas.

Este pronunciamiento trae causa del recurso de apelación planteado contra la sentencia de primera instancia por la que se estima la demanda planteada contra dos ocupantes de una vivienda y por la que se declara haber lugar al desahucio por precario condenando a la restitución de la propiedad y desalojo de la vivienda.

Los motivos del recurso de apelación planteado son:

• Error en la valoración de la prueba al no haberse estimado la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que no se ha dirigido la demanda contra la progenitora y suegra de los demandados a pesar de que también vive en la vivienda objeto del procedimiento.
• Error en la valoración de la prueba en relación con el título de propiedad dudoso y cuestión compleja, dado que se ha practicado prueba suficiente para dudar de que la transmisión de la propiedad de la finca a favor de los demandantes fuera real, cuestión que excede del objeto del procedimiento. 
• Error en la valoración de la prueba al haberse acreditado que los actores no están usando la vivienda en concepto de precario, sino de comodato.

La sentencia analiza el primero de los motivos planteados por la incidencia del mismo sobre los demás. La parte demandante se opuso a este primer motivo alegando que era una cuestión nueva que no se había planteado en la contestación a la demanda y que no debe ser apreciada de oficio. 

En este sentido, la sentencia recuerda, por un lado, que «(...) el artículo 456.1 LEC sólo permite que el auto o sentencia a recurrirlo sea con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas al tribunal de primera instancia, de modo que la segunda instancia se extienda únicamente a lo que ha sido objeto de la primera (...)». No obstante, por otro lado, también hace alusión a diversas sentencias del Tribunal Supremo de las que se infiere la posibilidad de denunciar en vía de recurso cuestiones apreciables de oficio, como puede ser, en este caso, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pero con ciertas limitaciones.

En el caso planteado, teniendo en cuenta lo anterior, estima la sentencia la apreciación de oficio de la excepción citada. Llega a esta conclusión ya que, tratándose de un litisconsorcio pasivo necesario impropio, la relación jurídica entre los tres ocupantes de la vivienda es inescindible y el pronunciamiento que se dicte afectará a los tres en tanto la pretensión ejercitada en la demanda, inherente a toda acción de desahucio por precario, es la recuperación por la parte actora de la posesión de la vivienda que se dice ocupada sin título alguno por los demandados, quienes tendrían que dejarla libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento.

Asimismo, alega la parte demandante-apelada respecto de la tercera ocupante no demandada que tenía autorización para residir en la vivienda, iniciando el proceso por entender que ya no reside en ella, y que es una persona ajena al procedimiento que no se verá afectada por la resolución que se dicte. Si bien, en relación con esto, señala la audiencia que al haber admitido la ocupación de la vivienda durante años y no haber probado suficientemente su abandono, el razonamiento no es correcto ya que se solicita la entrega de la vivienda y ello sí afectará a la tercera ocupante, aun cuando no sea parte demandada. 

Así pues, se estima de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada declarando la sentencia:

«Es cierto que constituye doctrina comúnmente admitida ( STS. de 18 de marzo de 1997) que en nuestro derecho procesal civil el demandante es dueño de la acción y está facultado para dirigirla contra quien tenga por conveniente, bajo su responsabilidad (...).

Pero lo que no puede admitirse en modo alguno es el dictado de resoluciones judiciales sin la intervención en el procedimiento de las personas que resulten directamente afectadas por su ejecución, pues de esta forma se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes.

Consecuentemente, la parte actora no puede escoger dirigir la demanda de desahucio por precario únicamente contra algunos ocupantes de la vivienda y no contra otros, cuando estos sean conocidos, pues se verán afectados por el resultado del procedimiento, considerando, pues, que resulta imprescindible la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo, aunque sea calificado como , cuando, como en este caso, la relación jurídica se manifiesta como inescindible de forma patente o palmaria».

En definitiva, apreciada de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el caso planteado procede declarar la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo y la retroacción de las mismas al momento de la celebración de la vista para que se siga por el juzgado de primera instancia lo que proceda conforme al artículo 420 de la LEC. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.