La contratación de una trabajadora en avanzado estado de gestación no puede calificarse como fraudulenta a efectos de obtener desempleo

La STS n.º 892/2023, de 30 de octubre de 2023, ECLI: ES:TS:2023:4822, anula una resolución del SPEE donde se declaraba indebido el percibo de la prestación por desempleo por entender que la contratación en el sexto mes de embarazo de la trabajadora era fraudulenta.

Para el TS, la contratación de una trabajadora en avanzado estado de gestación no puede calificarse como fraudulenta para obtener indebidamente la prestación por desempleo ya que, de los hechos objetivos constatados, «(...) no cabe inferir el panorama indiciario de connivencia de la actora con la parte empresarial en orden a obtener indebidamente la prestación de desempleo cuestionada». Por el contrario, aquellos evidencian la existencia de diversos vínculos contractuales a lo largo de la vida laboral de la trabajadora, siendo el último de ellos el que coincide en su inicio con el sexto mes del embarazo, «(...) sin que conste obstáculo alguno para tal suscripción y desempeño correlativo por razón de esa situación o estado».

Máxime, asevera la sala de lo social, «(...) cuando el proceso gestacional fue normoevolutivo y sin evidencia de riesgo alguno, debiendo entenderse como ejercicio legítimo del derecho al trabajo (art. 35.1 de la Constitución) la contratación de los servicios de la trabajadora como auxiliar administrativa -trabajo que no puede calificarse de penoso-, pues de otra forma podría incurrirse en una discriminación en el acceso al empleo, por razón de sexo, prohibida por el art. 14 del mismo texto constitucional».

Este último precepto, en su tutela antidiscriminatoria, rige también esa fase de contratación y sus formalizaciones jurídicas, al igual que ya explicitó el Convenio núm. 111 de la OIT, al prohibir también las discriminaciones «en el empleo y la ocupación», integrando los momentos preliminares a la contratación. Así mismo, el art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, vino en disponer que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

La especial protección de la maternidad en general y del embarazo en particular se proyecta sin ambages en la fase de acceso al empleo, erradicando no sólo los casos más habituales en los que se veda o trunca esa posibilidad a instancias del empleador, ya fuere público o privado, sino también aquellas conductas que vienen a considerar que la contratación de una mujer embarazada constituye en sí misma un indicio de fraude para la obtención de las prestaciones de seguridad social. Será preciso un panorama indiciario relevante y sólido para sostener la tesis de rechazo de las posibilidades laborales -y de encuadramiento en el sistema de la seguridad social-, de una trabajadora en proceso gestacional. De lo contrario se produciría una expulsión del mercado de trabajo y del correlativo aseguramiento de la mujer embarazada, constitutiva de una discriminación en el acceso al empleo por razón de sexo.

En consecuencia, no incurriendo la actora en la infracción muy grave del art. 26.1 y 3 de la LISOS, carece de sustento la resolución del SPEE que declara indebidas las prestaciones de desempleo y el correlativo reintegro de las cantidades percibidas.

Principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales.