La DGT cambia de criterio en el concepto de vivienda habitual en caso de separación, divorcio o nulidad

La reciente consulta vinculante de la DGT (V2588-23), de 27 de septiembre de 2023, de un contribuyente mayor de 65 años que por causa de divorcio abandona la vivienda habitual, y en la actualidad se plantea la opción de transmisión, cambia el criterio de la Dirección General de Tributos (DGT), sobre la exención por reinversión en vivienda habitual recogida en los artículos 33.4.b) de la LIRPF y en el 38 de la LIRPF en los supuestos de separación, divorcio o nulidad. 

La DGT hasta este momento entendía que «la vivienda había dejado de tener la consideración de vivienda habitual en el momento que abandona la misma como consecuencia de su divorcio y por tanto, en el momento en el que se produjese la transmisión de la referida vivienda, no se cumpliría el requisito de que la vivienda hubiera tenido la consideración de habitual para el consultante en el momento de la venta o en cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión, tal y como exige el artículo 41 bis.3 del RIRPF».

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 553/2023, de 5 de mayo, ECLI:ES:TS:2023:2021, establece que: «Como consecuencia de lo expuesto establecemos como criterio jurisprudencial interpretativo que, en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma».

Por lo que, la sentencia del Tribunal Supremo cambia el criterio establecido y que la DGT había mantenido, por lo que se establece que:

«Si  en el momento de producirse la transmisión de la vivienda objeto de consulta, esta tiene la consideración de vivienda habitual para el cónyuge que ha permanecido en la misma en virtud de la sentencia de divorcio en el momento de dicha transmisión o dentro del plazo de los dos años anteriores a la misma, conforme al artículo 41 bis3 del RIRPF, se entenderá que está transmitiendo su vivienda habitual a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, y por tanto, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también tendrá dicha consideración para el consultante».

Por lo que el cónyuge que tuvo que abandonar la vivienda tras la sentencia de divorcio, va a poder aplicarse las exenciones previstas en los artículos 33.4.b) y 38 de la LIRPF, siempre que para el otro cónyuge tenga la consideración de vivienda habitual.