No es abusivo el preaviso de 5 meses en caso de dimisión fijado por convenio

La reciente STS n.º 360/2021, de 7 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1430, ha valido el artículo 86 b) del Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetas a régimen concesional. En concreto, la cuestión que se planteaba en casación era si resultaba abusivo el preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo, y lo previsto en caso de incumplimiento de dicho preaviso con el siguiente literal:

"b) Extinción de la relación laboral por voluntad del controlador/a de tráfico aéreo: La relación laboral podrá extinguirse por voluntad y a instancias del controlador/a de tráfico aéreo. No obstante, dada la naturaleza esencial para la comunidad y la importancia y repercusión que para la sociedad tiene la prestación de servicios efectuada por los proveedores civiles de control del tráfico aéreo, así como la importante carga formativa y la preparación que deben acreditar y superar los controladores/as de tráfico aéreo para ser habilitados y poder así prestar sus servicios en un determinado aeródromo, y teniendo en cuenta las especiales dificultades de adecuación y aptitud personal que presentan los procesos de selección de esta naturaleza; el controlador/a de control de tráfico aéreo que decida dar por extinguida la relación laboral con la empresa mediante la presentación de su baja voluntaria, deberá preavisar a la misma con una antelación mínima de cinco meses, siendo que una vez ello la empresa, en el plazo más breve posible, iniciará de manera efectiva, la formación del/los trabajador/es necesario/s para un relevo ordenado.

En el caso de que fuese presentada la dimisión o baja voluntaria sin el preaviso anteriormente señalada, el controlador/a de tráfico aéreo, deberá abonar a la empresa tantos días de salario como días de preaviso hayan sido omitidos.

El controlador/a de tráfico aéreo, podrá, igualmente, extinguir su contrato de trabajo resolviendo la relación contractual de conformidad y con arreglo a las causas explicitadas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores."

Compartiendo las conclusiones de la SAN n.º 125/2019, de 28 de octubre de 2019, ELCI:ES:AN:2019:4022 recurrida, el TS rechaza el carácter abusivo de la cláusula al entender que han quedado sobradamente demostradas las razones en virtud de las cuales las partes fijaron un plazo de preaviso de cinco meses hasta el punto de que la propia organización sindical actora reconoce en su página web que la formación de un controlador en es España tiene una duración de seis meses, periodo este al deberá añadirse la necesaria formación práctica en la torre en la que vaya a ser destinado y la obtención de la consiguiente licencia que como consta en el relato histórico de la presente resolución va de 3 meses y medio a 6 meses más para la primera de las actividades y 1 mes para la obtención de la licencia específica. Para el Alto Tribunal ha primado "la naturaleza esencial para la comunidad y la importancia y repercusión que para la sociedad tiene la prestación de servicios efectuada por los proveedores civiles de control del tráfico aéreo, así como la importante carga formativa y la preparación que deben acreditar y superar los controladores/as de tráfico aéreo para ser habilitados y poder así prestar sus servicios en un determinado aeródromo, y teniendo en cuenta las especiales dificultades de adecuación y aptitud personal que presentan los procesos de selección de esta naturaleza".

Cláusulas de preaviso y penalización en caso de dimisión

El artículo 49.1 d) ET prevé que, en la extinción del contrato por dimisión del trabajador, el preaviso será el que "señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar". Como puede advertirse, el ET no establece plazo de preaviso alguno y encomienda expresamente a los convenios colectivos la determinación del preaviso, sin disponer ninguna limitación para el convenio. En el presente supuesto, el convenio colectivo aplicable ha establecido un preaviso de 5 meses.

La Sala IV recuerda la STS, rec. 3312/2010, de 31 de marzo de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2693, sobre las cláusulas de preaviso y la penalización de su incumplimiento, recordando que el convenio colectivo que haya superado el control de legalidad por parte de la autoridad laboral se presume ajustado a derecho, de manera que la carga de la prueba de su ilegalidad recae en quien así lo sostiene. Considerando válidos los argumentos de la Sala de lo Social de la AN :

"1º.- que en orden la facultad de fijar un plazo de preaviso para la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, el art. 49.1 d) ET se remite a lo que se estipule a través de la negociación colectivo o en el propio contrato de trabajo;

2º.- que habiéndose fijado en el Convenio colectivo estatutario un concreto plazo de preaviso y una penalización por incumplimiento del mismo, quien sostenga que el mismo es abusivo, y por ende ilegal por contravenir el art. 7.2 CC, le incumbe la prueba de acreditar tal circunstancia."

Preaviso en la extinción de las relaciones laborales ante despido, dimisión o extinción de contrato.