Publicada la Ley 5/2021, con modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio y otras normas financieras

Con entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (el 3 de mayo de 2021), se publica en el del 13 de abril de 2021, la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Esta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

¿Qué normas se ven modificadas?

• Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. (Se suprime el segundo párrafo de la letra e) del apartado 1 del art. 46.1, se introducen los arts. 47 ter y 47 quater).
• Código de Comercio.
• Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
• Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. (Se introducen dos nuevos artículos 67 bis y 67 ter).
• Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
• Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
• Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. (Se añade una letra d) al art. 93.1).

Principales novedades

Además de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2017/828, de 17 de mayo de 2017, se han incorporado una serie de mejoras en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales.

En primer lugar, se modifica el primer apartado del artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para reforzar el deber de diligencia de los administradores, en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo.

En segundo lugar, se modifica el primer apartado del artículo 529 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas. Esta modificación obedece a razones de transparencia y buen gobierno corporativo.

En tercer lugar, la Ley también introduce en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales. De esta forma, se permite que los estatutos otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo de dos años. Se trata de un mecanismo que puede ser utilizado para incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas. Además, con su introducción, nuestro régimen societario y, en definitiva, nuestro mercado bursátil ofrecerán las mismas opciones que permiten otras legislaciones europeas, reforzando así su atractivo.

El régimen que se propone es similar al régimen con el que ya cuentan desde hace años países como Francia e Italia. Así, su aplicación requerirá en todo caso una decisión expresa de la compañía introduciendo la figura en los estatutos sociales, adoptada con determinados requisitos de quorum y mayoría de votos especialmente exigentes con la finalidad de proteger al accionista minoritario. En cuanto a su supresión, ésta se podrá acordar con un quorum y mayorías menos exigentes que para su incorporación.

En cuarto lugar, para avanzar en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio. Como en otros aspectos del Buen Gobierno Corporativo y de la Responsabilidad Social Corporativa, el primer paso para lograr avances significativos es divulgar al mercado el estado de situación y las medidas implementadas en relación con la participación de los trabajadores, para que los inversores y los distintos grupos de interés puedan comparar y valorar adecuadamente el compromiso de las empresas en este ámbito. Para ello, se desarrolla el apartado del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, para detallar los mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación.

A TENER EN CUENTA. Según dispone la DT 2ª de esta Ley 5/2021, de 12 de abril: "Las obligaciones de información establecidas en el artículo segundo de esta Ley, mediante la modificación del artículo 49, apartado 6. II Información sobre cuestiones sociales y relativas al personal del Código de Comercio, entrarán en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»".

Además, la presente Ley introduce una serie de modificaciones en la propia Ley de Sociedades de Capital con el objetivo principal de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de sociedades cotizadas y de compañías con acciones admitidas a negociación en sistemas multilaterales de negociación. Los cambios, especialmente oportunos en un contexto como el actual en el que es importante que muchas empresas puedan reforzar su estructura de capital, mejoran el régimen aplicable tanto a los aumentos de capital propiamente dichos como a la emisión de obligaciones convertibles en acciones por ambos tipos de sociedades, haciéndolo más competitivo y, a la vez, reafirmando los principios de derecho societario que deben regir en la materia.

Por un lado, se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Con ello, las compañías que lo deseen podrán acortar el periodo que transcurre entre el lanzamiento y el cierre de las correspondientes operaciones y, por lo tanto, rebajar costes, como los de aseguramiento, vinculados al riesgo de mercado.

Por otro lado, para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308, siempre que el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe superior al veinte por ciento del capital. Esto implica que para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil, cuyo alcance y virtualidad es menos relevante en los aumentos de capital de sociedades cotizadas. Disponiendo estas de una referencia objetiva de valoración en la cotización bursátil, no tiene mayor sentido mantener un requisito que complica significativamente el proceso, especialmente en supuestos de colocación acelerada de acciones entre inversores profesionales. El informe del experto solo será necesario en dos casos excepcionales: de un lado, cuando el valor de mercado no resulte suficientemente representativo del valor razonable y, de otro, cuando el interés social exija, no sólo la exclusión del derecho de suscripción preferente, sino también la emisión de las nuevas acciones a un precio inferior al valor razonable. La sociedad cotizada, podrá no obstante, obtener voluntariamente dicho informe.

Asimismo, en lo que respecta a la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, que viene siendo vista con cierta prevención desde la perspectiva del buen gobierno corporativo cuando el importe de la delegación es muy elevado, se limita a un máximo del veinte por ciento del capital (hasta ahora se aplicaba la regla general del cincuenta por ciento) y se distingue con claridad, en línea con el régimen general de la Ley de Sociedades de Capital, la figura del capital autorizado de la mera atribución a los administradores de la facultad de fijar la fecha y otras condiciones del aumento.

En este mismo orden de cosas, al igual que ya se hizo en el caso del régimen de emisión de obligaciones mediante la reforma obrada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción. Ello sin perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria. Igualmente, se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento.

Y finalmente en lo que respecta a las ampliaciones de capital, como ya se ha indicado, se prevé que el régimen modificado propuesto sea también de aplicación a las compañías, generalmente de menor dimensión, cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación, así como a las que emitan nuevas acciones en las ofertas dirigidas a su admisión a negociación a mercados regulados o a su incorporación a los referidos sistemas. Se trata de facilitar que estas puedan igualmente captar capital en el mercado del modo más eficiente.

Otro aspecto de mejora técnica en esta materia es la modificación del artículo 495, que clarifica el régimen legal aplicable a las sociedades españolas exclusivamente cotizadas en mercados de valores extranjeros.

En quinto lugar, se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. También se ajusta la exigencia de establecer una comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.

En sexto lugar, se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE. Este Reglamento resulta de directa aplicación desde el 21 de julio de 2019 y es necesario realizar las adaptaciones necesarias para garantizar la seguridad jurídica de su aplicación en España. Como principales novedades, destaca la elevación a ocho millones de euros del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral debe permanecer en cinco millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores. Además, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) tendrá la facultad de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados, y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen. Otros elementos a destacar en relación con la adaptación a este Reglamento (UE) n.º 2017/1129 son: la adaptación del canal de comunicación de infracciones a la CNMV para incluir el citado Reglamento europeo entre las materias cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación; la consideración de la CNMV como autoridad competente, a la que además se reconoce explícitamente su responsabilidad en la autorización del folleto; o la adaptación de la Ley al régimen sancionador de dicho Reglamento europeo. Permanecen vigentes las reglas nacionales existentes que se consideran perfectamente compatibles con el Reglamento europeo.

En séptimo lugar, se suprime el artículo 120 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para eliminar la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral. Esto supone homologar la norma española con la de otros países de la Unión Europea y con los mercados relevantes en Europa. De esta forma, las empresas que lo deseen podrán seguir presentando información trimestral pero aquellas a las que les suponga una carga excesiva o que perciban que les puede implicar presiones cortoplacistas dejará de resultarles exigible. No obstante, se modifica también el artículo 234.2, relativo a las facultades de intervención de la CNMV, con la finalidad de que esta pueda exigir la publicación de informaciones de carácter trimestral en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica. Y es que la publicación de esta información trimestral sí que puede ser importante para los inversores en determinados supuestos.

También regula esta Ley las obligaciones de los administradores de comunicar participaciones significativas conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, de tal forma que ya no es necesario que comuniquen estas participaciones conforme al artículo 125.5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Se trata de evitar la duplicación de la obligación de información por parte de los administradores, con el perjuicio para la seguridad jurídica y el aumento de costes de cumplimiento que ello implicaría.

En octavo lugar, se modifica la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para exceptuar de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a las entidades emisoras de valores distintas de las sociedades anónimas cotizadas. El objetivo es alinearnos con los países de nuestro entorno y reducir los desincentivos a la emisión de renta fija en España. No hay que olvidar que estas entidades, en todo caso, tendrán que incluir información sobre gobierno corporativo en el informe de gestión, con el contenido mínimo que a tal efecto fija la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas. Asimismo, las referidas entidades estarán exentas de la obligación de comunicar la información sobre gobierno corporativo a la CNMV para su publicación, que se prevé en el artículo 540 de la Ley de Sociedades de Capital. De esta forma se evita la inconsistencia actual y se reducen los desincentivos a emitir en España instrumentos distintos de acciones (típicamente renta fija).

Por último, se modifica la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para actualizar la enumeración de preceptos que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores y que, por tanto, se encuentran bajo la supervisión de la CNMV. De esta forma se facilita el ejercicio de la función supervisora y de protección de los inversores de la CNMV.

Régimen transitorio para las modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital

Se dispone en la DT 1ª de esta Ley 5/2021, de 12 de abril, lo siguiente:

1. Las modificaciones introducidas por esta Ley en el artículo 529 novodecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Las sociedades deberán someter a aprobación la política de remuneraciones adaptada a dichas modificaciones en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esa fecha.

2. Las modificaciones introducidas por esta Ley en el artículo 541 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

3. Las obligaciones establecidas en el nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

4. La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, prevista en la modificación que realiza la presente Ley en el artículo 529 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.