La retribución variable ha de percibirse si el trabajador está de alta en la empresa a 31 de diciembre

La STS Nº 125/2020, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3624/2017 de 11 de febrero de 2020, Ecli: ES:TS:2020:639, analiza si es válida, o por el contrario abusiva, una cláusula contenida en el Acuerdo Laboral de Bankia logrado entre la empresa y las representación de las personas trabajadoras por la que se supedita el derecho al cobro de la retribución variable, además de al cumplimiento de una serie de requisitos, al hecho de que el trabajador ha de estar de alta en la empresa a fecha 31 de diciembre.

En el caso, el Acuerdo de 18 de julio de 2012 entre la empresa BANKIA SA y los representantes de los trabajadores establece que, además de cumplir los requisitos exigidos en el Acuerdo aplicable, la retribución variable solo se devengará si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, lo que para el Alto Tribunal supone una condición claramente abusiva porque deja el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes, ya que si la empresa despide al trabajador antes de esta fecha, aunque hubiera cumplido el resto de requisitos, no se le abonaría la retribución variable. Además el trabajo ya ha sido realizado y los objetivos cumplidos y la empresa no lo retribuye.

La cláusula es ilegal al contravenir el art. 4.2 f) del ET donde se reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, sin circunstancias impeditivas de su cobro.

El TS aplica al caso la doctrina de la STS, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2014 de 02 de diciembre de 2015, Ecli: ES:TS:2020:639, en la que se examinaba la posible ilegalidad de un precepto del Convenio Colectivo de Telefónica Móviles SAU, el Alto Tribunal, haciendo suyo el siguiente razonamiento:

«El artículo 38 del Convenio dispone, también, que los incentivos 'se devengarán y abonarán' dentro del primer cuatrimestre del año siguiente al que se refieren. Confunde así el texto convencional el devengo y el abono. El devengo se refiere a la adquisición del derecho y el abono a su pago. El complemento configurado por el convenio se ha ido devengando a lo largo del año natural que corresponde y, lógicamente, se abona al finalizar el mismo, en el cuatrimestre primero del año siguiente una vez realizadas las operaciones pertinentes para el cálculo de lo devengado a fin de conformar el liquido a abonar.

La cuestión controvertida es que, a renglón seguido, el apartado cuarto del artículo 38 en cuestión, establece que para tener derecho al complemento 'será condición inexcusable estar de alta en la empresa en la fecha de su pago'. Tal expresión es la que el sindicato demandante consideró ilegal, lo que asumió la sentencia recurrida y ratifica esta Sala por cuanto que resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos (art. 29.1 ;ET) y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo y, por tanto, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento.

La condición establecida en el convenio no sólo es, como señala la sentencia de instancia, claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes, teniendo en cuenta, además, la indeterminación del momento del pago (durante el primer cuatrimestre del año siguiente al de su devengo) y porque puede provocar el enriquecimiento injusto de la empresa que ya ha percibido el trabajo convenido pero se exime de pagar el complemento pactado en el convenio. La cláusula es, además, directamente ilegal porque contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Por tanto, someter el cobro de la partida salarial de referencia, ya devengada, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la +empresa en el momento de su pago es una disposición convencional totalmente ilegal que así debe ser declarada y suprimida del texto del convenio colectivo, como así hizo el fallo de la sentencia recurrida que confirmamos, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal».

Las retribuciones variables como elemento constitutivo del salario.