Según el TSJC es posible modificar el período de prestación por nacimiento y cuidado de menor reconocido inicialmente por el INSS

La STSJ de Cataluña n.º 4873/2023, de 26 de julio de 2023, ECLI:ES:TSJCAT:2023:7851 analiza si un trabajador, de acuerdo con la empresa, puede modificar el período de disfrute inicialmente reconocido por el INSS del subsidio por nacimiento y cuidado de menor (arts. 177- 180 de la LGSS y  RD 295/2009, de 6 de marzo).

El caso 

El objeto de la controversia  radica en determinar si el trabajador, de acuerdo con la empresa, puede modificar el período de disfrute inicialmente reconocido por el INSS del subsidio por nacimiento y cuidado de menor.

El Juzgado de instancia considera que procede estimar la demanda porque la persona trabajadora cumplió todos los requisitos para lucrar el subsidio y ello con independencia de que una vez reconocido el derecho, modificase —de acuerdo con su empresa— uno de los dos períodos inicialmente reconocidos.

El INSS (recurrente), considera que los períodos de descanso se establecen por los trabajadores en las solicitudes iniciales de permiso por cuidado de menor y que no están sujetos a la discrecionalidad o conveniencia del trabajador. Entiende que para alterar el régimen o disfrute, debe existir una cusa tasada y justificada, y en fin, considera que el derecho viene establecido en una resolución, que si no es impugnada, deviene firme, sin que se trate por tanto de un derecho discrecional o potestativo del beneficiario.

El progenitor puede modificar, previo acuerdo con la empresa, el período de abono de la prestación del subsidio por nacimiento y cuidado de menor

Para la sala de lo social, una vez iniciado el período de disfrute inicialmente comunicado al INSS y concedido por éste de suspensión del contrato de trabajo para cuidado de menor de 12 años, el progenitor distinto de la madre puede modificarlo, previo acuerdo con la empresa, y con ello modificar el período de abono de la prestación del subsidio por nacimiento y cuidado de menor.

El art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores sólo condiciona el ejercicio del derecho individual del progenitor distinto de la madre tras las 6 semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto, a que se distribuya a su voluntad, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.

«La ley es clara en que la distribución de los períodos se produce de forma acumulada o interrumpida y ha de ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. Como requisitos adicionales, se establece que la suspensión podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente».

«(...) no hay ningún precepto de rango legal que prohíba o impida la modificación del período de disfrute, incluso habiendo un acuerdo previo, siempre que medie nuevo acuerdo con la empresa y preaviso de 15 días».

Interpretacion del TSJ

«Una interpretación con perspectiva de género del régimen legal del subsidio, partiendo de que no hay un desarrollo reglamentario posterior y que el reglamento de 2009 no responde a los mismos principios que el RD-ley 6/2019, nos lleva a concluir que, a falta de una limitación o prohibición legal o reglamentaria expresa de la posibilidad de modificar el período de disfrute, una vez se ha concedido el subsidio por un prodo inicialmente determinado, su modificación ha de permitirse a voluntad del progenitor/a siempre que cumpla con los requisitos legales, es decir:

- que se disfrute desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.

- que sea en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora,

- que se comunique a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho; y

- que se comunique a la Entidad Gestora, con devolución, en su caso, del subsidio recibido, para su disfrute en la nueva fecha solicitada».

Prestación por nacimiento y cuidado de menor.