La sucesión de contratas de la administración pública no obliga en todo caso a la subrogación de trabajadores.

En la STS 12/12/2017 (R. 668/2016) se analiza si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) en un pliego de condiciones de un concurso, tras cuya licitación se adjudicó un servicio de mantenimiento, tiene un alcance meramente informativo [tesis de la recurrida] o comportan la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio [conclusión de la referencial].

Para empezar, el TS recuerda los términos en que se expresa el art. 120 LCSP -«Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.»

Para el Alto Tribunal, el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, «la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial», que lógicamente ha de suceder -de concurrir los presupuestos- por disposición legal  o convencional.

De esta manera, la norma analizada ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que «la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador»

En base a todo lo anterior, en virtud del Pliego no se crea una obligación de subrogación sino que solo se informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación para el caso de que en el convenio aplicable a la actividad, que la Administración no tiene porqué conocer, imponga subrogación.

Función meramente informativa del art. 120, TRLCSP

Según el TS, la función meramente informativa del art. 120, TRLCSP se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de «Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014» [BOE 272, de 9/Noviembre/2017], en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo»- que «Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...». Redacción que pone de manifiesto que las constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior.

Igualmente, asevera la Sala, si quien impuso las condiciones contractuales del concurso -la Administración- manifiesta que simplemente informaba, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, y que no tenía intención alguna de imponerla a la empresa que finalmente resultase adjudicataria, está claro que desconocer esta voluntad contractual no se ajusta a la normativa que se dice infringida.

Mera sucesión en la ejecución de una actividad económica

El TS recuerda que se hallan excluidos de la aplicación del art. 44, ET, los supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial.

Porque -como en el caso enjuiciado- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44, ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación o -en su caso- el pliego de condiciones propios del proceso de adjudicación de la contrata o concesión

J-47810583