El TS interpreta el art. 23.1.a RDL 8/2020, que regula la composición de la comisión negociadora de los ERTE

La reciente STS n.º 790/2021, de 15 de julio de 2021, ES:TS:2021:3220, analiza la «fórmula compleja» establecida para la composición de las comisiones negociadoras de los ERTE ETOP COVID-19 cuando no existe representación legal de los trabajadores, ni convenio aplicable.

Para la Sala IV, cuando los centros afectados por el ERTE ETOP COVID-19 carezcan de RLT, y no existe convenio aplicable, «la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación». 

Para el alto tribunal, la voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.

1. El art. 23.1.a RDL 8/2020, que regula la composición de la comisión negociadora de los ERTES ETOP/COVID, dice lo siguiente:

1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

«a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días».

De este modo, cuando los centros de trabajo, afectados por el ERTE, carezcan de representación legal, el legislador encomienda la constitución de la comisión representativa a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, siempre que estén legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

Consiguientemente la nota relevante del precepto examinado es que los sindicatos más representativos y representativos lo sean en el sector en el que se encuadra la empresa, requiriéndose, además, que acrediten legitimación para participar en la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Por lo demás, la norma distingue a los sindicatos más representativos de los representativos, sin diferenciar, en el caso de los primeros, los de ámbito estatal o autonómico, si bien exige, en todo caso, que acrediten legitimación para
formar parte de la comisión negociadora del convenio aplicable.

2. La legitimación para la negociación de los convenios sectoriales en representación de los trabajadores se regula en el art. 87.2ET, que dice lo siguiente: "2. En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:

«2. En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:

a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio».

El art. 87.4ET regula de manera específica la legitimación de los sindicatos más representativos a nivel autonómico para la negociación de los convenios colectivos de ámbito estatal, en los términos siguientes: «4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal los sindicatos de comunidad autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las asociaciones empresariales de la comunidad autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de la presente ley».

El art. 7.1LOLS dice lo siguiente: «1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados
con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración demás representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).

Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal».

Para el TS, no existiendo representantes legales de los trabajadores en los centros afectados, ni tampoco convenio sectorial aplicable, la composición alternativa, regulada en el art. 23.1.a RDL 8/2020, basada en los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, no puede desplegarse con arreglo a la literalidad del precepto, toda vez que no había convenio aplicable en vigor.

ERTE ETOP COVID-19