El TS reconoce la pensión de orfandad absoluta a una persona pese a no haber fallecido su padre

El Tribunal Supremo a través de su sentencia n.º 700/2022, de 7 de septiembre, ECLI:ES:TS:2022:3490, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina que consiste en determinar si procede incrementar el porcentaje de una pensión de orfandad a una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre, que ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, no percibe pensión de viudedad.

En el momento que la tutora de la demandante solicitó el incremento de dicha pensión alegó que la situación de falta de interés del padre durante un largo período de tiempo era equiparable a una situación de orfandad absoluta. Dicho argumento fue denegado por el INSS argumentando que el padre estaba vivo. 

Si bien, la sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció a la actora la prestación en la cuantía solicitada, posteriormente, el TSJ de Cataluña, en la misma línea que el INSS, revocó la sentencia recurrida y desestimó la demanda con el siguiente razonamiento:

«[...] en una interpretación literal y sistemática de las normas aplicables, el acrecimiento de la prestación de orfandad con la pensión de viudedad, salvo las excepciones expresamente previstas que en el supuesto no concurren, solo es posible en el caso de que exista una orfandad absoluta que no concurre».

La recurrente denuncia la infracción, por aplicación errónea del artículo 38 relativo al incremento de las pensiones de orfandad de las indemnizaciones especiales a tanto alzado, del Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, cuyo tenor literal es el siguiente:

«1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

6.º En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

7.º Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido».

No obstante, la doctrina del TS reiteró en varias ocasiones que la interpretación de la expresión «orfandad absoluta» era la falta de ambos progenitores o, en su caso, que a la ausencia de uno se añadiese que el que quedase, careciese de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad. En este sentido, la Sala ha ido añadiendo que la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad, sería incluir en la prestación correspondiente a la primera, por lo que podríamos distinguir entre:

• Orfandad absoluta de derecho: inexistencia de ambos progenitores.
• Orfandad absoluta de hecho: cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad, siendo entonces en este caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión.

Finalmente la Sala resuelve que una interpretación finalista del mencionado artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, debe conducir a la estimación del recurso de casación:

«En efecto, la reforma que se introdujo en esta última norma reglamentaria se justificó, según el preámbulo de la misma en la necesidad de "proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad, cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer". Se trata, por tanto, de una nueva regulación que contempla junto a la "orfandad absoluta" la existencia de "circunstancias análogas" que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable. Y, aunque es cierto, que la propia norma establece expresamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una "situación o circunstancia análoga" a las previstas en el precepto que nos ocupa pues al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre».

En este sentido, el artículo 4.1 del CC:

«1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón».

Por lo que, entiende la Sala que:

«Y para la Sala no hay duda que en el supuesto contemplado cabe apreciar dicha identidad con los dos excepcionales que regula expresamente el artículo 38.2 del Reglamento general de prestaciones económicas de la Seguridad Social. Así, parece evidente que el motivo por el que la norma ha reconocido el incremento de la pensión de orfandad en los casos en los que no existe prestación de viudedad por violencia de género y por falta de conocimiento del progenitor no causante de la pensión de orfandad, es claramente atender una situación de necesidad, de especial vulnerabilidad del huérfano derivada de la absoluta desatención e incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 154 y ss. CC».

Por lo tanto, la privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento de sus obligaciones con la hija, no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar en este caso la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece.

Pensión de orfandad