TSJ Canarias: Incompatibilidad de prestaciones por riesgo durante la lactancia e incapacidad temporal (IT).

Según la STSJ Islas Canarias 12/01/2018 (R. 124/2017), la existencia de una situación de incapacidad temporal iniciada antes de finalizar el descanso maternal obligatorio, y por tanto de que la trabajadora, al reintegrarse al trabajo, pudiera quedar expuesta a los riesgos que afectan a la lactancia natural, es un hecho o circunstancia que impide el nacimiento del derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia, pues «la regulación de la prestación claramente establece la incompatibilidad entre esas prestaciones de riesgo (durante el embarazo o la lactancia) y la incapacidad temporal».

Para la Sala de lo Social, encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de lucrar la prestación es un hecho impeditivo para el nacimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia.

El desarrollo reglamentario de la prestación (apdo. 1, art. 49, Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo), considera situación protegida, en el supuesto de las trabajadoras por cuenta propia, «el periodo de interrupción de la actividad profesional durante el periodo de la lactancia natural, cuando el desempeño de la misma pudiera influir negativamente en la salud de la mujer o en la del hijo y así se certifique por los servicios médicos de la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social correspondiente», estipulando concretamente:

- «No procede el reconocimiento de la prestación económica de riesgo durante la lactancia natural, en tanto no se haya extinguido el periodo de descanso por maternidad, de acuerdo con lo establecido en artículo 9.4». (apdo. 2, art. 50, Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo)

- «Cuando la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, no procederá el reconocimiento, en su caso, del subsidio, hasta que se extinga la situación de incapacidad temporal por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas»  (apdo. 1, art. 45, Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo)

Esta norma es de plena aplicación a la prestación de riesgo durante la lactancia, por la remisión hecha en el apdo. 1, artículo 50 del reiterado Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo).

• Posibilidad de la Mutua de alegar en el juicio, y no en la contestación a la reclamación previa, la existencia de una situación de incapacidad temporal iniciada antes de finalizar el descanso maternal obligatorio

Desde un punto de vista procesal la Sala analiza la actuación de la MUTUA de no haber alegado en la contestación a la reclamación previa de la trabajadora la incompatibilidad entre incapacidad temporal y prestación por riesgo durante la lactancia en relación a la vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa (art. 72, LJS).

Para el TSJ, como hecho impeditivo, la mutua puede plantearlo en juicio aunque no lo hubiera alegado en la contestación a la reclamación previa. A lo que se añade que «el comienzo de la incapacidad temporal ni siquiera consta que fuera anterior a la fecha de resolución de la reclamación previa (la juzgadora no recoge en hechos probados la fecha de resolución de la reclamación previa), por lo que tal incapacidad temporal sería, en todo caso, un hecho nuevo o de nueva noticia, a los cuales no afecta en absoluto la limitación prevista en el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social».