Última revisión
07/04/2016
La STS 02/03/2016 establece que no se puede percibir pensión de jubilación en el RETA y seguir en el ejercicio profesional de la abogacía.
Supuesto analizado por el Tribunal Supremo
1.- El abogado permaneció en la situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 1974 y el 5 de octubre de 2006.
2.- Con fecha 1 de octubre de 1975 se dio de alta en la Mutualidad General de la Abogacía, situación en la que ha permanecido ininterrumpidamente hasta la actualidad.
3.- Con fecha 9 de febrero de 2007 el interesado solicitó y obtuvo su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), señalando como fecha de inicio de su actividad de abogado el 1 de febrero de 2007.
4.- Durante todo el período mencionado compatibilizó su inclusión en el régimen correspondiente de la Seguridad Social (tanto en el general, como en el especial) con su pertenencia a la Mutualidad General de la Abogacía.
5.- Con fecha 6 de junio de 2013, el abogado solicitó de la Tesorería General su baja en el RETA como abogado, fijando como fecha de cese de su actividad la del 31 de mayo de 2013 y como causa de la misma su pase a la situación de jubilación compatible con el trabajo profesional.
6.- Mediante resolución de 13 de junio de 2013, y con efectos de 1 de junio de 2013, se le reconoce una pensión de jubilación por el Régimen General de la Seguridad Social.
7.- Como consecuencia de tal reconocimiento de la pensión, se procedió a su baja de oficio en el RETA con efectos de 31 de mayo de 2013, acuerdo que le fue notificado al interesado con fecha 20 de junio de 2013.
8.- Iniciado expediente de revisión de oficio de esta última resolución, se dicta finalmente acuerdo de 29 de julio de 2013, posteriormente confirmado en alzada, por el que se deja sin efecto el reconocimiento de su baja en el RETA por entender de aplicación lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, señalándose que el abogado “optó por la afiliación y alta en el RETA con efecto de 1 de febrero de 2007, aunque continuando de alta en la Mutualidad General de la Abogacía como previsión profesional voluntaria y complementaria" y añadiendo que “ una vez producida su alta en el RETA, solo puede producirse la baja en el mismo por el cese en la actividad determinante de su inclusión en él y solicitándola, además, a la Tesorería General de la Seguridad Social",siendo así que el interesado "no acredita el cese en el desarrollo de su actividad profesional; al contrario, tanto en su solicitud de baja, como en el escrito de alegaciones, como en la solicitud de jubilación manifiesta su intención de pasar a la situación de jubilación compatible con el trabajo profesional”.
9.- Esta resolución, que implica que no puede producirse la baja en el RETA mientras se continúe desempeñando la actividad profesional de abogado, es revocada por la sentencia recurrida en casación, por entender que no resulta aplicable al caso la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , por cuanto el alta en el RETA producida en el año 2007 no supuso para el recurrente el ejercicio de opción alguna, tal y como aquel precepto exige expresamente.
Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados
La Ley 30/1995 de 8 de Nov, en la redacción derivada del artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , establece literalmente en su apartado primero lo siguiente (regulación actual establecida en la DA18ª, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre):
“Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos. Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999. No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el |
Cuestión controvertida
En el caso analizado en la instancia, el abogado formuló su solicitud de alta en el RETA, aunque continuando de alta en la Mutualidad General de la Abogacía, circunstancia conocida por la Administración. Lo hizo en el mes de febrero de 2007, cuando ya estaba vigente la discutida disposición adicional decimoquinta. Por más que en su solicitud de alta no manifestara expresamente que ' optaba' por un régimen en detrimento del otro, es lo cierto que una vez producida a su instancia su alta en el RETA bajo la vigencia de aquella norma, solo puede producirse la baja en el mismo por el cese en la actividad determinante de su inclusión en él y solicitándola, además, a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Solución a la cuestión controvertida
La normativa vigente desde el año 1995 tiene la clara finalidad de permitir que los trabajadores autónomos con colegiación obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria intervención de los órganos directivos de sus Colegios, en el Régimen de Trabajadores Autónomos, imponiéndoles, con carácter general, la obligación de hacerlo en ese mismo régimen especial con una sola excepción: que lo hicieran a una Mutualidad sustitutoria (en el caso, la de la Abogacía).
A tal efecto, se les otorga una opción consistente en la posibilidad de permanecer en la Mutualidad o darse de alta en el Régimen Especial, opción que ha de considerarse en todo caso vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro régimen, sin que la normativa que resulta de aplicación prohíba en absoluto la permanencia en ambos regímenes, que pueden resultar, por tanto, compatibles entre sí. Dicho de otro modo, en la medida en que estas mutualidades pueden constituir, como el propio artículo 64 de la Ley 30/1995 establece, una ' modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria', es claro que la pertenencia a las mismas puede complementar la afiliación o sustituirla.
Como analizamos en nuestro comentario "Compatibilidad de la pensión por jubilación para profesionales colegiados", sólo rige la compatibilidad entre la pensión y la realización de actividades por cuenta propia siempre que exista alta en una mutualidad alternativa o el prestacionista esté exento de alta en el RETA. Especificándose la compatibilidad para:
- - Los supuestos en los que la pensión por jubilación viniera compatibilizándose con el ejercicio de la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la entrada en vigor de la OTIN/1362/2011 (1 de julio de 2011).
- - Quiernes en la citada fecha hubieran ya cumplido los 65 años de edad.
- - Aquéllos profesionales que hubieren optado por una Mutualidad como único sistema de previsión.