Caso práctico: Derecho a permiso retribuido no recuperable para llevar a los hijos al médico

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 14/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

Un trabajador de la empresa ha comunicado a la dirección de la empresa en la que presta servicios su intención de ausentarse durante la jornada laboral para acudir con su hijo de 6 años de edad al médico. La empresa se pregunta:

¿Tiene el trabajador derecho a permiso retribuido, y no recuperable, para acudir a revisión medica de su hijo menor de edad cuando el convenio colectivo no especifica nada a este respecto?

RESPUESTA

SI. Salvo especificación por convenio colectivo la jurisprudencia entiende la necesidad de llevar un hijo al médico como un deber inexcusable - de carácter personal - de los padres/tutores, lo cual implica el derecho de los trabajadores a utilizar el tiempo necesario, como permiso no recuperable.

ANALISIS

En el ámbito laboral existen convenios que conceden dos días al año por asuntos propios; y en muchos de ellos se reconoce explícitamente derecho a ausencias retribuidas por ir al médico - debidamente justificadas - siempre y cuando sea el propio trabajador el enfermo. De la falta de legislación concreta sobre este tema podría interpretarse que si el trabajador acompaña a una segunda persona - sea esta menor o no - no tiene derecho a retribución (una vez gastados esos dos días), es decir, el empresario podría estar exento de pagar estas ausencias, o bien el afectado las cogería de las vacaciones, las recuperaría o se le descontaría.

Actualmente la tendencia jurisprudencial tiende a considerar la ausencia para llevar a los menores de edad al médico como UN DEBER INEXCUSABLE DE LOS PADRES/TUTORES, LO CUAL IMPLICA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES A UTILIZAR EL TIEMPO NECESARIO, COMO PERMISO NO RECUPERABLE (apdo. 3 d) del Art. 37 ,ET)

La legislación actual no reconoce de forma específica este asunto, no obstante establece como un derecho de los trabajadores, el permiso "por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable público y personal". La jurisprudencia ha definido que se entiende como "DEBER INEXCUSABLE" aquel cuyo incumplimiento pudiera acarrear algún tipo de sanción administrativa, civil o penal. Dentro de "deberes inexcusables de carácter público y personal" están comprendidos los siguientes: comparecencia ante citaciones judiciales, asistencia a mesas electorales, asistencia como miembro de un jurado, citaciones ante órganos de la Administración (Inspección de Hacienda, Inspección de Trabajo y Seguridad Social, inspecciones médicas de los Servicios Públicos de Salud, etc.), que el trabajador acuda a consulta médica o que el trabajador acompañe a un hijo menor de edad al médico. Ver STS 22/09/2009 (R. 45/2008 - TS, Sala de lo Social, de 22/09/2009, Rec. 45/2008 -) y comentario Permisos laborales retribuidos

La jurisprudencia ha aclarado que el acudir a consulta médica "debe considerarse efectivamente como inexcusable e inaplazable en cuanto afecta a un derecho tan importante como es la salud" (STSJ Castilla y León 11-11-2003 (R. 1046/2003 - TSJ Castilla y Leon (Burgos), Sala de lo Social, nº 1148/2003, de 11/11/2003, Rec. 1046/2003 -)). Con más razón todavía, cuando el trabajador se ve en la necesidad de acompañar al médico a un menor de edad que está a su cuidado (hijo o menor en acogimiento).

La legislación establece (Art. 10 ,Código Civil) que "El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". Respecto a "prenatales alimentos, el mismo Art. 142 ,Código Civil establece: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica"

Asimismo el Art. 154 ,Código Civil establece lo siguiente:

 "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes."

En el Art. 162 ,Código Civil establece: "Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados". Desde el momento en que el Derecho de la Salud es un derecho del menor de edad, recogido en multitud de normas vigentes, este derecho del menor supone un DEBER de las personas responsables de dicho menor (padres, tutores, etc) e incluso es un DEBER de los Poderes Públicos el velar por dicho derecho.

Los Art. 11-12 ,Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, torga el deber a las administraciones públicas, en los ámbitos que les son propios, a articular políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia por medio de los medios oportunos, de modo muy especial, cuanto se refiera a los derechos enumerados en esta Ley. Los menores tienen derecho a acceder a tales servicios por sí mismos o a través de sus padres o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes a su vez, tienen el deber de utilizarlos en beneficio de los menores.

ASIMISMO ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE TODOS LOS PROFESIONALES DE LA SANIDAD DE FACILITAR INFORMACIÓN ASISTENCIAL A LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS MENORES, LO QUE SUPONE LA OBLIGACIÓN DE ESTOS DE ESTAR PRESENTES EN LA CONSULTA MÉDICA.

Siguiendo con lo dicho la STSJ Galicia 17/06/2011 (R. 5906/2007 - TSJ Galicia, nº 3098/2011, de 17/06/2011, Rec. 5906/2007 -) otorga a una trabajadora el derecho a permiso retribuido, y no recuperable, para acudir a revisión medica de su hija menor de edad al amparo del apdo. 3 d) del Art. 37 ,ET, en cuanto determina que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, entre otros motivos, por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter publico y personal

BASE JURIDICA

- aprt. d) del art. 37.3, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- Art. 162 ,Código Civil

- STS 22/09/2009 (R. 45/2008 - CITADA -),  SSTSJ Galicia 17/06/2011 (R. 5906/2007 - CITADA -),y Castilla y León 11-11-2003 (R. 1046/2003 - CITADA -), Sentencia Social Nº 2167/2012, TSJ Andalucia, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1695/2012, 03-10-2012 y Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 88/2012, 03-07-2013

Hijo menor
Permiso laboral retribuido
Derechos de los trabajadores
Tutor
Convenio colectivo
Menor de edad
Patria potestad
Jornada laboral
Cumplimiento de un deber
Vacaciones
Sanciones administrativas
Inspección de trabajo y Seguridad Social
Inspección tributaria
Acogimiento
Representación legal
Emancipado
Derecho de menor de edad
Poderes públicos
Protección jurídica del menor
Representante legal del menor

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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