Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: ¿incumple el deber de mantenimiento de empleo la jubilación con trabajadores en ERTE?

PLANTEAMIENTO

Tenemos un empresario que quiere jubilarse en mayo de 2021. Tiene a las 2 trabajadoras en ERTE desde el 26 de octubre y por tanto tendrá que sacarlas del ERTE para darlas de baja por jubilación del empresario.

• ¿Se entenderá que incumple la obligación de mantener el empleo durante 6 meses y por tanto tendrá que devolver las bonificaciones que se ha aplicado en la cotización?
• ¿Afectara en algo a la prestación por desempleo percibida por las trabajadoras? 

RESPUESTA

Para intentar aportarle información al respecto de su pregunta, indicarle que la DGT en mayo de 2020 emitió una aclaración respecto de la interpretación sobre los efectos de la jubilación del empresario individual sobre el compromiso de salvaguarda del empleo.

En el criterio DGT-SGON-919CRA, Trabajo vuelve a interpretar la D.A 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y su posterior matización mediante el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, sobre la polémica cláusula de «Salvaguarda del empleo». Del criterio (que se emite con carácter informativo y no vinculante, por cuanto la competencia para realizar interpretaciones legales con carácter vinculante se atribuye en exclusiva por nuestro Derecho a los órganos jurisdiccionales) hemos de extraer dos posibilidades:

a) La aplicación de la denominada sucesión de empresa según el art. 44ET.

Como es sabido, en base al texto estatutario, el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente (art. 44ET). En caso de sucesión, el nuevo empresario ha de subrogarse en la obligación de mantenimiento de empleo.

b) La jubilación del empresario autónomo sin continuidad de actividad.

La extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario individual se producirá siempre y cuando nadie continúe desarrollando la actividad empresarial. Los trabajadores afectados por esta extinción tendrán derecho a la prestación por desempleo y a una indemnización por importe de un mes de salario (apdo. 1. g) art. 49Estatuto de los Trabajadores). En esto casos, la jubilación del empresario supondrá el incumplido el compromiso, y por lo tanto la devolución de las cantidades exoneradas.

Considerando lo anteriormente indicado, y tal y como indica la DGT en su nota "Es evidente que la jubilación del empresario no sólo depende de su voluntad, sino que,
además, es conocida por lo que en caso de extinción de los contratos por dicha causa deberá entenderse incumplido el compromiso, que de antemano se sabía que no
podía cumplirse. Como se dice en el ordinal anterior, si producida la jubilación continuase la actividad produciéndose la subrogación sería el nuevo titular que ocupa la posición de empresario al que corresponde cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo conforme a lo previsto en la disposición adicional sexta", por lo que sería un riesgo la finalización de este personal sin mantener los 6 meses de salvaguarda de empleo si hay una actuación inspectora posteriormente.

Inicialmente, en Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su D.A. 6ª. "Salvaguarda del empleo", se indica que:

"1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".

ÚLTIMA HORA

La SJS Bilbao, rec. 1/2021, de 9 febrero de 2021 ha entendido incumplido el deber de salvaguarda de empleo cuando el empresario se jubila tras reiniciar la actividad, por cuanto que, "al tiempo de acogerse al ERTE de suspensión, la empleadora conocía que no podría cumplir con la cláusula de la Disposición Adicional Sexta, o bien que, en cumplimiento de aquella, debería extender su actividad laboral seis meses tras la desafectación de u trabajador, no resultando admisible basarse en una norma que recoge consecuencias beneficiosas para empresario y trabajador pero de manera parcial, debiendo la misma ser observada en su integridad".

Puede consultar:

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

DGT-SGON-919CRA

La DGT emite un criterio aclarando la cláusula de salvaguarda del empleo como requisitos de los ERTEs

La DGT advierte sobre los efectos de una posible jubilación en autónomos cuyas empresas han aplicado un ERTE