Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: ¿Una personas trabajadora en situ...ncluirse en un ERTE?
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Caso práctico: Situación ...n un ERTE?

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Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: ¿Una personas trabajadora en situación de excedencia puede incluirse en un ERTE?

Tiempo de lectura: 4 min

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Orden: laboral

Fecha última revisión: 27/11/2020

Origen: Iberley

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PLANTEAMIENTO

Ante la aplicación de un ERTE por fuerza mayor ante la situación coronavirus COVID-19:

  • 1. ¿Una personas trabajadora en situación de excedencia puede incluirse en un ERTE?
  • 2. ¿Qué sucede si la persona trabajadora en excedencia voluntaria pretende reincorporarse con un ERTE en activo?
  • 3. ¿Qué sucede si la persona trabajadora en excedencia forzosa pretende reincorporarse con un ERTE en activo?
  • 4. En caso de que una vez incluido en el ERTE solicite una excedencia ¿el trabajador perdería derecho a desempleo?

RESPUESTA

Por un lado, la excedencia voluntaria tiene como característica más significativa el derecho preferente al reingreso en la vacante de igual o similar categoría, no reconociéndose el derecho a reserva de puesto de trabajo, tal y como se indica en el Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, al estar incluido en un ERTE, no hay a día de hoy legislación sobre la que ampararse en este sentido.

El artículo 46 del ET, en su apdo. 2, señala que la excedencia de carácter voluntario hace referencia a aquella situación en la que el trabajador solicita a su empresa la suspensión de su contrato durante un periodo de tiempo determinado. A su fin, el trabajador conservará un derecho preferente para reingresar a la empresa. Para ejercer el derecho a la excedencia voluntaria el art. 46.2ET exige, por una parte, que el trabajador cuente con al menos una antigüedad en la empresa de un año y, en el supuesto de sucesivas excedencias, requiere superar un periodo de espera de cuatro años. Por otro lado, la duración de la excedencia abarca un período no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, de forma que el trabajador, si cumple el requisito de antigüedad en la empresa, puede concretar el tiempo de disfrute. Todo ello siempre que la negociación colectiva no establezca otras limitaciones debido a que no estamos en presencia de un derecho imperativo absoluto, sino de carácter relativo.

Teniendo esto en cuenta, y en base a nuestra opinión, hay que considerar que sobre los expedientes actuales probablemente recaiga la actuación inspectora, por lo que deben justificarse muy bien los pasos que se adoptan, entendiendo en este caso que independientemente de que por parte del trabajador se adopte esa decisión y se conceda por parte de la empresa, debe considerarse siempre el realizar las comunicaciones correspondientes a los organismos, ya que la Inspección está abordando y valorando sobre estos expedientes el mal uso de los mismos.

1.

Salvo previsiones específicas fijadas por negociación colectiva o durante el periodo de consultas, la determinación de los criterios de selección corresponde al empresario, sólo siendo posible su revisión judicial ante fraude de ley, coacción, dolo o existencia de discriminación.

2.

La excedencia voluntaria, es una suspensión del contrato que concede al empleado la prerrogativa de un derecho preferente al reingreso en la empresa en los casos en los que existan vacantes de igual o similar categoría a la suya; o bien si, una vez solicitada la reincorporación, se produjeran las vacantes en la empresa. Por tanto se trata de una expectativa, con lo que no se podría reincorporar.

3.

La excedencia forzosa se caracteriza como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo, como es la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. En estos casos también debe ser incluido en el expediente.

4. 

El trabajador debe tener en cuenta que si solicita una excedencia voluntaria formando parte de un ERTE, y la empresa la concede si este cumple los requisitos aludidos en líneas anteriores, perderá el derecho a la prestación por desempleo, puesto que hasta el momento su suspensión del contrato tenía su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia de la COVID-19, regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19. En este caso, a diferencia de la excedencia voluntaria, el trabajador es beneficiario de la prestación contributiva por desempleo, incluso careciendo del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella teniendo en cuenta, además, que la duración de la suspensión del contrato o la reducción de jornada durante la que estén percibiendo dicha prestación no computa a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos.

 

 

Colectivos con características para ser afectados por expediente de regulación de empleo: trabajadores discapacitados, trabajadores mayores de 55 años, trabajadoras embarazadas, trabajadores en situación de excedencia voluntaria y temporales.

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