Caso práctico: Situación coronavirus Covid-19: Posible nulidad de ERTE ETOP negociado sin los sindicatos

PLANTEAMIENTO

Una empresa de solo de 10 trabajadores sin representación legal de lo mismo ha realizado un ERTE ETOP con acuerdo hasta la finalización del Estado de Alarma

• ¿Puede entenderse nulo por no haber seguido el procedimiento del art. 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en relación a los Sindicatos? ¿se podría subsanar de alguna forma toda vez que ha existido una negociación y acuerdo?

RESPUESTA

Teóricamente, en caso de reclamación, nos encontraríamos con un ERTE nulo por cuanto ha sido negociación con una parte no legitimada legalmente. Esta acción sería insubsanable, pues no existe un procedimiento.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es claro, 

«En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.»

Solo en supuestos muy concretos un juez de lo social podría entender la validez del periodo de consultas. La STS Nº 706/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2017 de 10 de Octubre de 2019, Ecli: ES:TS:2019:3652, valida un acuerdo alcanzado de forma similar al caso que nos plantea,previa negociación con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4ET. El TS, entiende que los trabajadores no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en los mismos términos y en sustitución de aquella comisión. No obstante, el fallo matiza que la decisión

"... no significa que la Sala dé carta de naturaleza a la voluntad de las partes para libremente sustituir la legal comisión ad hoc por la negociación directa de los trabajadores, sino tan sólo que las concretas circunstancias de caso [no excesivo número de trabajadores afectados; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente los despidos; allanamiento de casi la mitad de los trabajadores...],. nos llevan a excluir que tal defecto pueda comportar la consecuencia que le atribuye la decisión recurrida."