Caso práctico: Suspensión de empleo y sueldo impuesta como sanción disciplinaria. Baja del trabajador en la Seguridad Social. Situación asimilada al alta

PLANTEAMIENTO

Suspensión de empleo y sueldo impuesta como sanción disciplinaria. Baja del trabajador en la Seguridad Social. Situación asimilada al alta

La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el apartado h) del apdo. 1,  Art. 45 ,Estatuto de los Trabajadores y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal, es decir, la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. El problema consiste en determinar la proyección de ese efecto en el ámbito de la Seguridad Social.

¿La suspensión disciplinaria por sanción sin empleo y sueldo determina la baja de los trabajadores sancionados en el Régimen General de la Seguridad Social?

RESPUESTA

NO. La obligación de cotizar quedará suspendida y el trabajador se encontraría en situación asimilada al alta. Al inicio de la suspensión ha de comunicarse la baja  a la TGSS, y a la finalización - dia que ha de incorporarse al trabajo - debemos volver a tramitar el alta con las mismas condiciones que tenía. (1) 

ANALISIS

Analizando la legislación aplicable, el 139 ,LGSS, se refiere al alta como al "ingreso en el servicio" y a la baja como al "cese en la empresa", aunque, en un primer examen, parece vincular el alta y la baja con el comienzo y la terminación del vínculo contractual, en el Art. 30 ,Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, el alta queda referida a la iniciación de "la prestación de servicios o de la actividad" y la baja al cese en la misma, con lo que parece adoptarse el criterio de la actividad, que también se mantiene en el Art. 35 ,Real Decreto 84/1996, de 26 de enero; precepto en el que se contienen referencias a la actividad y a la prestación de servicios como determinantes, en su iniciación o terminación, del alta o de la baja. Realmente ninguno de los dos criterios expuestos conducen a soluciones satisfactorias en la interpretación, ya que la LGSS supondría el mantenimiento del alta durante todas las situaciones suspensivas -algunas de muy larga duración-, imponiendo un sacrificio desproporcionado al empresario y al propio trabajador si el alta va acompañada de la obligación de cotizar, mientras que seguir el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, llevaría a inconvenientes de signo contrario: la baja en todas las interrupciones periódicas o no periódicas de la prestación de trabajo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, hay que recurrir a las normas sobre la obligación de cotizar para completar y precisar el alcance de la regulación sobre los actos de encuadramiento, en la medida en que en los supuestos de normalidad, la obligación de cotizar va acompañada del mantenimiento del alta. Así el Art. 144 ,Ley General de la Seguridad Social establece que la obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación de trabajo y se mantiene durante el período de prestación de servicios, con lo que parece manifestarse de nuevo el criterio de la actividad establecido en el RD 84/1996, de 26 de enero. Sin embargo, el precepto citado contiene una serie de normas que permiten precisar esta conclusión. En primer lugar, el párrafo final del número 2 establece que la obligación de cotizar se mantiene "respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo", lo que constituye una primera indicación importante, pues se reconoce que en una interrupción típica -permiso, retribuido o no, para el cumplimiento de un deber público o sindical (apdo. 3.d), Art. 37 ,ET y apdo. 1.a) Art. 9 ,LOLS.)- se mantiene la obligación de cotizar, mientras que esa obligación no existe cuando se trata de una suspensión, como la excedencia forzosa del apdo. 1, Art. 46 ,ET o del apdo. 1, b) Art. 9 ,LOLS.

En segundo lugar, existen previsiones específicas sobre el mantenimiento de la obligación de cotizar durante determinadas situaciones suspensivas, como es el caso de la incapacidad temporal, el riesgo de embarazo o la maternidad (apdo. 3, Art. 144 ,LGSS), lo que, a contrario, indica que en el resto de las situaciones suspensivas no hay obligación de cotizar y tampoco alta. Es cierto que el apdo. 5, Art. 144 ,LGSS contiene otra regla específica en sentido distinto, al establecer que "la obligación de cotizar se suspenderá durante las situaciones de huelga y cierre patronal", pero esta norma tiene un sentido aclaratorio de la regla general; no de excepción a la misma. Es así, porque, al estar ligada la cotización a la percepción de una retribución (Art. 147 ,LGSS), es el pago de esa retribución el que define, en principio, el contenido económico de la obligación de cotizar, pues la retribución no es sólo base de cálculo, sino también manifestación de la capacidad de pago que determina el hecho imponible, por lo que la regla general es la que vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación como en el caso de las situaciones suspensivas del apdo. 4, Art. 144 ,Ley General de la Seguridad Social o de los permisos no retribuidos, a los que sin duda se refieren las normas que en las sucesivas órdenes de cotización regulan la base aplicable en los días de permanencia en alta sin percepción de retribución computable (art. 7, Orden de 31 de enero de 2002), por hacer referencia a la última disposición).

Estas conclusiones son aplicables al alta en la medida que ésta debe vincularse normalmente con la obligación de cotizar. En este sentido resulta ilustrativo el artículo 36 del Reglamento de actos de encuadramiento, que considera situaciones asimiladas al alta -es decir, situaciones en las que no hay alta en sentido propio- supuestos suspensivos típicos, como la excedencia forzosa, el servicio militar, la excedencia por cuidado de hijos, así como otro supuesto como el de la inactividad de los trabajadores de temporada, que se caracteriza por el mantenimiento del contrato, pero sin prestación de trabajo, ni percepción de salario. Esta es además la solución que se ha aplicado en el ámbito de la función pública conforme a lo dispuesto en la Orden de 27 de octubre de 1992, que, aunque mantiene el alta en la suspensión provisional, prevé, en su artículo 3, que "cuando la suspensión sea declarada firme, procederá cursar la baja en el Régimen General con efectos retroactivos y devolver las cuotas ingresadas durante el período a que afecte la suspensión firme".

A pesar de que la baja en el RGSS en la situación de suspensión disciplinaria de empleo y sueldo podría producir efectos desproporcionados en la acción protectora, el TS, en consonancia con los preceptos señalados, ha considerando al trabajador en situación asimilada al alta cuando se encuentre cumpliendo una sanción disciplinaria por suspensión de empleo y sueldo.

BASE JURIDICA

- Art. 100 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

- Art. 30 ,Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social

- SIB-73905 y TS, Sala de lo Social, de 30/05/2000, Rec. 1906/1999

(1) A modo práctico recordar que cuando se proceda de nuevo al alta en el apartado “Fecha inicio contrato” hay que poner la fecha original del contrato, y no la del nuevo alta.