Caso práctico: Trabajador extranjero en situación irregular. Consecuencias de la contratación y del despido

PLANTEAMIENTO

El representante legal de una empresa tiene contratado de forma verbal a un trabajador de nacionalidad iraní desde el 25 de agosto de 2024.

El 25 de junio de 2025 la empresa solicita al trabajador los permisos de residencia y trabajo, descubriendo la carencia de los mismos y procediendo a su despido de forma verbal en ese mismo momento.

• 1. ¿Será válido el contrato de trabajo pese a la falta de autorización de residencia y trabajo del trabajador extranjero?
• 2. ¿Es conforme a derecho el despido verbal acordado por la empresa? ¿Qué consecuencias jurídicas tendría en la actualidad?
• 3. ¿Cuál sería la sanción al empresario por la contratación de un trabajador extranjero en situación irregular, según la normativa vigente (LOEX y su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre)?
• 4. Si la falta de renovación del permiso de residencia y trabajo fuese imputable exclusivamente al trabajador, ¿sería posible extinguir el contrato de trabajo al amparo del apdo. 1.b) del art. 49 del ET (causas consignadas válidamente en el contrato)?

RESPUESTA

1. ¿Será válido el contrato de trabajo?

La falta de autorización de residencia y trabajo del trabajador extranjero no determina la ineficacia del contrato respecto de sus derechos laborales.

El art. 36 de la LOEX, exige que los extranjeros mayores de 16 años dispongan de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. No obstante, el propio apdo. 5 del art. 36 LOEX dispone expresamente:

«La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. (...)».

De acuerdo con esta previsión y con la interpretación consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo, el contrato se encuentra afectado por una causa de nulidad (apdo. 1 del art. 7 del ET en relación con el apdo. 1 del art. 36 de la LOEX) , pero la propia LOEX salva esa nulidad proclamando su plena eficacia respecto de los derechos del trabajador.

Así lo afirma, entre otras, la STS, rec. 2398/2012, de 17 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4894, en la que se declara que la persona trabajadora extranjera sin autorización conserva los derechos laborales derivados de la relación, incluida la protección frente al despido y el acceso a prestaciones, en los términos previstos en la ley. En el mismo sentido, la STS, rec. 106/2009, de 21 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:948. 

En consecuencia, el contrato de trabajo, aun careciendo el trabajador de la preceptiva autorización, es válido y eficaz respecto de los derechos del trabajador, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, incluso en materia de Seguridad Social, en que incurre el empresario.

2. ¿Sería legal el despido? ¿Qué consecuencias tendría?

La simple carencia de autorización de residencia y trabajo no excluye la aplicación a la persona trabajadora extranjera de la normativa sobre despido contenida en el Estatuto de los Trabajadores.

La STS, rec. 3003/2002, de 29 de septiembre de 2003, ECLI:ES:TS:2003:5820, en un supuesto de trabajador extranjero sin permiso de trabajo ni residencia, declaró que dicho trabajador tiene derecho a la aplicación de todo el régimen extintivo del ET, incluido el control judicial del despido y las consecuencias indemnizatorias derivadas de su improcedencia.

Actualmente, si el despido se produce de forma verbal, sin entrega de carta escrita con expresión de la causa (arts. 55 y 53 del ET) , la calificación jurisprudencial consolidada es la de despido improcedente, al incumplirse las exigencias formales.

En estos casos, la improcedencia produce, con carácter general, la obligación empresarial de optar entre la readmisión o el abono de la indemnización correspondiente (art. 56 del ET) . No obstante, tratándose de persona extranjera que carece de autorización de residencia y trabajo, la posibilidad de readmisión queda en la práctica excluida: el vínculo laboral no puede restablecerse válidamente mientras persista la situación de irregularidad.

Por ello, la solución que viene aplicándose, de acuerdo con la doctrina de la citada STS de 29 de septiembre de 2003, es que:

• El despido ha de calificarse y sancionarse conforme al ET, pudiendo ser declarado improcedente o, en su caso, nulo si concurrieran causas específicas de nulidad.
• La condena se concreta, en la práctica, en el pago de la indemnización correspondiente a la improcedencia, sin opción real de readmisión, al resultar incompatible con la situación administrativa del trabajador.

Debe añadirse que determinados tribunales han entendido que los períodos trabajados sin permiso no deben computarse a efectos indemnizatorios. No obstante, este criterio debe confrontarse con la literalidad del apdo. 5 del art. 36 LOEX y la doctrina más reciente del Tribunal Supremo que enfatiza la plena eficacia del contrato en cuanto a los derechos del trabajador, por lo que, en la práctica, el cómputo del tiempo de servicios viene siendo reconocido cuando la relación laboral se ha desarrollado de hecho.

Aplicado al caso, el despido verbal acordado el 25 de junio de 2025, sin carta ni causa objetiva o disciplinaria probada, se calificaría previsiblemente como improcedente, con condena a la empresa al abono de la indemnización correspondiente al tiempo efectivamente trabajado.

3. ¿Cuál sería la sanción al empresario por la contratación indebida del trabajador extranjero?

La contratación de trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización de residencia y trabajo sigue constituyendo una infracción muy grave en materia de extranjería.

Conforme a los arts. 54 y 55 LOEX, la ocupación de trabajadores extranjeros sin autorización constituye infracción muy grave, computándose una infracción por cada trabajador extranjero ocupado en situación irregular. El rango de la multa por cada infracción se sitúa entre 10.001 y 100.000 euros, graduándose en atención a los criterios previstos en la propia LOEX.

Además, la sanción económica se incrementará con el importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta dejados de ingresar desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha en que se constate la situación irregular del trabajador.

Como sanciones accesorias, los apdo. 6 del arts. 55 de la LOEX y apdo. 5 del 244 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre,  prevén la clausura del establecimiento o local por un periodo de seis meses a cinco años.

Por su parte, el apdo. 1 del art. 57 de la LOEX y el art. 241 del Real Decreto 1155/2024 contemplan, cuando el infractor sea extranjero, la expulsión del territorio español como sanción alternativa a la multa en casos de infracciones muy graves.

El procedimiento sancionador se inicia normalmente mediante acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tramitándose según el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales.

Sobre la responsabilidad empresarial en la ocupación de trabajadores extranjeros sin autorización, pueden consultarse, entre otras, la STSJ de Murcia n.º 979/1999, de 4 de octubre, ECLI:ES:TSJMU:1999:1910, y la STS, rec. 3428/2010, de 21 de junio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5439. 

4. Si la renovación del permiso de residencia y trabajo fuese imputable al trabajador, ¿sería posible una extinción del contrato al amparo del apdo. 1 b) del art. 49 del ET?

La pérdida o no renovación de la autorización de residencia y trabajo, cuando es imputable al propio trabajador extranjero, puede operar como condición resolutoria del contrato, susceptible de articularse a través del apdo. 1 b) del art. 49 del ET (causas consignadas válidamente en el contrato).

Para que esta vía extintiva resulte ajustada a derecho, es recomendable:

• Que la necesidad de contar y mantener la autorización de residencia y trabajo conste expresamente en el contrato como condición esencial o causa resolutoria.
• Que la pérdida o no renovación sea imputable exclusivamente al trabajador (falta de diligencia, no presentación de documentos, etc.) y no a la empresa.
• Que el empresario actúe de buena fe y notifique por escrito la extinción, con expresión clara de la causa (pérdida imputable al trabajador de la autorización administrativa).

En tales condiciones, la extinción podrá calificarse como ajustada a derecho al amparo del apdo. 1 b) del art. 49 del ET. En caso contrario, o si se articula indebidamente como despido sin concurrir causa legal, la decisión extintiva podría ser declarada improcedente con las consecuencias indemnizatorias ya indicadas.