Auto de Tribunal de Cuentas 9 de 2019

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09/02/2023

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Auto de Tribunal de Cuentas 9 de 2019

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Órgano: Tribunal de Cuentas

Fecha: 01/01/2019

Num. Resolución: 9

Cuestión

Auto nº 9 del año 2019 dictado por la Sala de Justicia

Recurso de apelación nº 12/19, contra el Auto de 15 de octubre de 2018, dictado en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-14, Ramo Sector Público Autonómico (Cª de Empleo ?Ayudas destinadas a Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- Ayuntamiento de Camas), Andalucía.

Contestacion

Resolución Auto

Número/Año 9/2019

Dictada por Sala de Justicia

Título Auto nº 9 del año 2019

Fecha de Resolución 28/06/2019

Ponente/s Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez

Sala de Justicia Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Presidente

Excma. Sra. Dª María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera

Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- Consejero

Voces

Situación actual

Asunto:

Recurso de apelación nº 12/19, contra el Auto de 15 de octubre de 2018, dictado en el Procedimiento de Reintegro

por Alcance nº B-225/15-14, Ramo Sector Público Autonómico (Cª de Empleo ?Ayudas destinadas a Empresas para

la Financiación de Planes de Viabilidad- Ayuntamiento de Camas), Andalucía.

Resumen doctrina:

Se estiman los recursos de apelación interpuestos contra el Auto mediante el que se acordó suspender el

Procedimiento de reintegro por alcance, hasta tanto se acreditara que la causa penal hubiera terminado o se

pudiera encontrar paralizada por motivo que hubiera impedido su normal continuación, sin imposición de costas.

Se refiere en primer lugar la Sala al principio de compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable, que

permite el enjuiciamiento simultaneo de unos mismos hechos por uno y otro orden con una salvedad, que concurra

una cuestión prejudicial penal que constituya elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad

contable y esté con ella relacionada directamente, conforme al apartado 2 ?in fine? del artículo 17 de la LOTCu.

Indica que la cuestión prejudicial penal respecto al tema principal que se estaba dirimiendo en el procedimiento de

reintegro es la relativo a la posible prescripción de las acciones para la exigencia de responsabilidades contables

derivadas de los hechos, enfrentándose las partes respecto a la procedencia, o no, de continuar dicho proceso

contable.

Las partes recurrentes abogan por esta prosecución a fin de que, por sentencia, se aprecie tal prescripción,

conforme a la Disposición Adicional Tercera, apartado 1, de la LFTCU, que contempla un plazo prescriptivo de cinco

años, ya que los hechos no han sido declarados constitutivos de delito alguno, mientras que por el contrario, las

partes apeladas asientan sus planteamientos en el tenor literal de la Disposición Adicional Tercera, apartado 4, de

la LFTCU: ?Si los hechos fueran constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la misma

forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos?, con lo que la responsabilidad contable de

los codemandados en autos no habría prescrito, de lo que se deduciría la necesidad ineludible ?tal y como estimó

la Consejera de instancia- de que precediera un pronunciamiento del orden jurisdiccional penal sobre si los hechos

son o no constitutivos de delito.

No comparte la Sala el criterio de que, en el presente caso, el Órgano de primera instancia de la Jurisdicción

Contable no pueda decidir sobre la concurrencia o no de prescripción, de las responsabilidades objeto de

enjuiciamiento sin haber contado con un previo pronunciamiento penal, pues una consolidada doctrina de la Sala

de Justicia establece que el apartado 4 de la disposición adicional tercera solo resulta de aplicación cuando existe

un delito ya declarado en Sentencia firme.

Indica que habría que declarar la prejudicialidad siempre que se estuvieran tramitando actuaciones penales y

contables a la vez, lo que vaciaría de contenido la compatibilidad entre la Jurisdicción Penal y la Contable prevista

en los artículos 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

Voto particular: Discrepa el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, Don José Manuel Suárez Robledano y considera que

los recursos de apelación interpuestos debieron ser desestimados, confirmando el Auto impugnado.

Este Consejero estima que la suspensión procesal acordada no carece de base legal, sino que se halla sustentada,

tanto en motivos de fondo como formales.

En el aspecto formal se aprecia que la resolución atacada ha cumplido las exigencias procesales contempladas en

el artículo 40 de la LEC por cuanto el procedimiento de reintegro siguió su curso hasta su última actuación

procesal, consistente en la celebración del acto de audiencia previa en el que los hoy apelantes invocaron la

excepción material de prescripción.

Y en cuanto al fondo de la cuestión debatida afirma que efectivamente se aprecia la previsión del apartado 2 ?in

fine? del artículo 17 de la LOTCu, es decir, la concurrencia de una cuestión de prejudicialidad penal que constituye

un elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y está con ella relacionada

directamente. Indica que la decisión mayoritaria, de proseguir la causa en este Tribunal hasta la declaración de

prescripción de algunas responsabilidades contables puede introducir en la ?litis? un elemento de inseguridad

jurídica de muy compleja resolución, que podría llegar a lesionar el principio de cosa juzgada: una declaración de

prescripción de responsabilidades contables por unos hechos que, al estar siendo enjuiciados por el Orden

jurisdiccional penal, pueden ser finalmente declarados constitutivos de delito, produciría el efecto entrar ?a

posteriori? en juego, el plazo prescriptivo contemplado en la Disposición Adicional Tercera 4, de la LFTCu, que

remite a la forma y plazos de las responsabilidades civiles derivadas de delito. En definitiva, se produciría el efecto

indeseado de que se dictara una Sentencia absolutoria en el procedimiento contable, exonerándose a los

presuntos responsables del reintegro por el eventual alcance producido a las arcas públicas, mientras que se

podría producir una condena penal que no podría llevar aparejada la condena por la responsabilidad civil derivada

del delito, con lo que los responsables tampoco abonarían indemnizaciones resarcitorias de ningún tipo.

Síntesis:

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey, formula el siguiente:

AUTO

En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por

alcance nº B-225/15-14, Ramo Sector Público Autonómico (Cª de Empleo ?Ayudas destinadas a

Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- Ayuntamiento de Camas), Andalucía,

contra el Auto de 15 de octubre de 2018, dictado en primera instancia por la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas, titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, Dª

Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Han sido partes apelantes el Ayuntamiento de Camas, representado legalmente en el

procedimiento por el Letrado Don Marcos Peña Molina y Doña E. D. C., representada en el

procedimiento de instancia por el Letrado Don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán.

Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, representada legalmente

por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña María Victoria Gálvez Ruiz.

Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, Doña María Antonia Lozano Álvarez,

quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los

siguientes.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos de Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-14, del ramo

y comunidad citados, seguidos como consecuencia de la posible existencia de indicios de

responsabilidad contable en las actuaciones relativas al otorgamiento presuntamente ilícito de

una ayuda económica, concedida al Ayuntamiento de Camas, por importe de 60.101,21 euros,

se dictó Auto de fecha 15 de octubre de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor

literal:

?? Acordar la suspensión del presente procedimiento hasta que se acredite que la causa penal

que se sigue como Diligencias Previas nº 1377/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de

Sevilla ha terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal

continuación.?

SEGUNDO.- El Auto recurrido contiene las correspondientes relaciones de antecedentes de

hecho y de fundamentos de derecho que han justificado, jurídicamente, la decisión de la

Excma. Consejera de Cuentas que conoció de la instancia, para declarar la suspensión del

Procedimiento de Reintegro por Alcance, anteriormente referido y que se dan aquí por

debidamente reproducidos, en aras de la economía procesal.

TERCERO.- Notificado a las partes el referido Auto, interpuso recurso de apelación contra el

mismo la representación Letrada del Ayuntamiento de Camas, mediante escrito de fecha 13 de

noviembre de 2018. A este recurso se adhirió la representación Letrada de Doña E. D. C., por

escrito de fecha 4 de enero de 2019, formulando, a su vez otras alegaciones de impugnación al

Auto, a lo que no se opuso el Letrado representante del expresado Ayuntamiento, como hizo

constar mediante escrito de 29 de enero de 2019.

CUARTO.- Por escrito de fecha 19 de diciembre de 2018, el Ministerio Fiscal se opuso al

recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Camas y, asimismo, la

representación Letrada de la Junta de Andalucía formuló su oposición a la apelación

presentada por el Letrado representante de dicha Corporación municipal, mediante escrito de

fecha 20 de diciembre de 2018. Por último, el Ministerio Público presentó escrito de 17 de

enero de 2019, por el que se opuso a la adhesión al recurso de apelación, llevada a cabo por la

representación de la Sra. D. C., ratificándose en el informe emitido con fecha 19 de diciembre

de 2018.

QUINTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligencia de

Ordenación de 6 de marzo de 2019, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo

de Sala con el número 12/19 y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José

Manuel Suárez Robledano.

SEXTO.- Efectuadas las comparecencias de las partes ante esta Sala de Justicia del Tribunal de

Cuentas, se dictó Diligencia de Ordenación de 3 de abril de 2019 por la que se vino a declarar

concluso el presente recurso, así como pasar los autos, al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin

de preparar la pertinente resolución.

SÉPTIMO.- Por medio de Diligencia posterior de la Secretaria de Sala, de fecha 26 de abril de

2019, se materializó la remisión de los autos, recibidos por el Excmo. Sr. Consejero Ponente el

mismo día que se acaba de señalar, compuestos por la pieza del recurso y una caja,

conteniendo el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-14 (Tomo I, folios 1 a

217).

OCTAVO.- Por Providencia de 11 de junio de 2019, esta Sala señaló, para deliberación y fallo

del recurso interpuesto, el día 20 de junio de 2019. Votado el asunto, el Consejero Ponente,

por no estar conforme con el voto de la mayoría, declinó la redacción de la Resolución y

anunció la emisión de voto particular. La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de

ordenación de 24 de junio de 2019, constató el traslado de la ponencia a la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez.

NOVENO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales

establecidas.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el

presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos

24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en adelante, LOTCu), y 52.1,b) y 54.1,b) de la

Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en lo sucesivo, LFTCu).

SEGUNDO.- Como ya se ha señalado en los antecedentes de esta Resolución, la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas, titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de

este Tribunal de Cuentas, dictó Auto el día 15 de octubre de 2018, mediante el que acordó

suspender el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-14, hasta tanto se

acreditara que la causa penal seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, hubiera

terminado o se pudiera encontrar paralizada por motivo que hubiera impedido su normal

continuación.

La decisión de la Juzgadora de instancia tuvo como fundamento que, en el caso de autos, la

representación del Ayuntamiento de Camas alegó la prescripción de la responsabilidad

contable, por el transcurso de más de cinco años desde la producción de los hechos

generadores del alcance, al amparo del apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la

LFTCu. Mientras que, por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación Letrada de la Junta

de Andalucía sostuvieron, por el contrario, que dicha responsabilidad no había prescrito ya que

no sería de aplicación el apartado 1 de la Adicional ya citada, sino su apartado 4 que

contempla un plazo de prescripción distinto, para el supuesto de los hechos constitutivos de

delito, para los que la prescripción se producirá en la misma forma y en los mismos plazos que

las responsabilidades civiles derivadas de los mismos. Por tanto, la cuestión de la prescripción,

constituía un condicionante directo del pronunciamiento sobre la existencia de la

responsabilidad contable por alcance, lo que hacía necesario que se determinara previamente

por el Orden Penal si tales hechos eran, o no, constitutivos de delito.

TERCERO.- Frente a dicha Resolución, recaída en la instancia, se ha alzado la representación

procesal del Ayuntamiento de Camas que comenzó manifestando, en el primer motivo de su

recurso de apelación, que el acuerdo de suspensión del procedimiento, por causa prejudicial

penal, fue adoptado para una finalidad no contemplada legalmente. Consideró que lo

dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en

adelante, LEC) determinaba un principio general de no suspensión del proceso y que sólo cabía

acordar esta situación excepcional cuando se pusiera de manifiesto un hecho que ofreciera la

apariencia de delito o falta perseguible de oficio, debiéndose acreditar los requisitos de

existencia de hechos de apariencia delictiva de los que fundamenten las pretensiones de las

partes en el proceso civil y, también, que la decisión del Tribunal penal acerca de ese hecho, o

esos hechos, que constituyan causa criminal, pueda tener influencia decisiva en la resolución

del pleito civil. Al respecto, la citada parte apelante adujo que se hallaba en el proceso penal

en calidad de responsable a título lucrativo. Y, además, destacó que la Corporación municipal

reseñada no había sido llamada, en ningún momento, a juicio a fin de que pudiera ejercer su

derecho a la defensa. La parte recurrente añadió que, además, el Juzgado de Instrucción nº 6

de Sevilla dictó Auto de 16 de mayo de 2016, en sede de las Diligencias Previas 1377/2016, por

el que, además de otros acuerdos, se trajo a la causa penal al Ayuntamiento de Camas, como

responsable civil directo a título lucrativo, que no fue notificado a la Corporación, sin que

tuviera ocasión de ejercer su derecho a la defensa. Y, en todo caso, el ya citado Juzgado de

Instrucción nº 6 de Sevilla dictó Auto de 26 de abril de 2018, por el que se sobreseyó la causa

contra el Ayuntamiento. Por tanto, la parte apelante entendió que las vicisitudes de dicho

proceso penal no deberían afectar negativamente al Ayuntamiento de Camas por la simple

razón de que nunca había sido llamado al mismo en ninguna condición procesal.

En el motivo segundo del recurso de apelación, la representación procesal del Ayuntamiento

de Camas consideró que este órgano ?a quem? debería valorar, no solo la legalidad formal del

Auto de suspensión recaído en la instancia, sino también que se procediera a ponderar la

oportunidad, máxime por cuanto que, cuando se dio apertura a las Diligencias Previas respecto

de la Corporación municipal, ya se había cumplido el plazo por el que habían quedado

prescritas las responsabilidades contables.

Por todo ello, la parte apelante solicitó la revocación del Auto de 15 de octubre de 2018.

CUARTO.- La representación Letrada de la codemandada Doña E. D. C. impugnó, asimismo, el

Auto de suspensión dictado el 15 de octubre de 2018, mediante cuatro alegaciones que,

seguidamente se resumen.

- En su alegación primera la parte ya expresada se adhirió, en su integridad, al recurso

de apelación formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Camas.

- En la alegación segunda, la parte realizó diversas consideraciones sobre el contenido

esencial del Auto recurrido.

- En su alegación tercera, se puso énfasis en las declaraciones de sobreseimiento y

archivo de las Diligencias Previas penales, respecto a la Sra. D. C. y otras personas y

entidades, por lo que concluyó que dado que ninguna de las personas físicas o jurídicas

demandadas en el procedimiento de reintegro por alcance estaba encausada en el

proceso penal no tenía fundamento la declaración de prejudicialidad penal. También

remarcó que las Diligencias Previas 1277/2016, e incluso aquellas de las que derivaron

(Diligencias Previas 174/2011) se iniciaron años después de que se hubiera cumplido el

plazo de prescripción de la acción sobre los hechos, a efectos contables. Por lo que la

iniciación del procedimiento penal en nada podía afectar a la prescripción de

responsabilidad contable, en virtud de la LFTCu. También analizó algunos extremos de

la demanda rectora de autos, presentada por la Junta de Andalucía, en la que afirmaba

la compatibilidad plena de la Jurisdicción Penal y la Contable, solicitando que se

continuase el procedimiento de reintegro por alcance, sin que se debiera proceder a

su suspensión.

- En la alegación cuarta, la representación de la Sra. D. C. incidió sobre la aplicabilidad

del artículo 40.2 de la LEC, asumiendo plenamente los argumentos esgrimidos por la

representación del Ayuntamiento de Camas, en su escrito de recurso de apelación.

- En su alegación quinta, la parte que se ha adherido al recurso de apelación consideró

que el Auto recurrido infringía el criterio doctrinal de esta Sala de Justicia y la

jurisprudencia, citando y transcribiendo, al efecto determinadas Resoluciones de este

Tribunal y del Tribunal Supremo.

Solicitó la revocación del Auto apelado.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación del Ayuntamiento de Camas.

Comenzó señalando que el mismo no añadía nada nuevo a lo aducido por la parte recurrente

en el acto del Juicio oral, limitándose a reiterar que los hechos estaban prescritos y que no

había sido llamada la parte, en ningún momento, al juicio penal con el fin de que pudiera

ejercer su derecho de defensa.

El Ministerio Público se afirmó y ratificó en sus argumentos esgrimidos, en cuanto a la no

prescripción de los hechos enjuiciados según establece la Disposición Tercera, apartado 4 de la

LFTCu y compartió la fundamentación del Auto recurrido, respecto a la compatibilidad entre el

Orden Penal y el Orden Contable de la Jurisdicción, en los términos previstos en el artículo 18.1

de la LOTCu.

Y, asimismo, manifestó que compartía los razonamientos del Auto recurrido, en relación a la

suspensión del procedimiento de autos, hasta que se acreditara la solución de la causa penal

(terminación o paralización por motivo que hubiera impedido su normal continuación), ya que

así se establecía en el artículo 40.2 de la LEC.

Por los mismos motivos, ya expresados, el Ministerio Fiscal se opuso a las alegaciones

contenidas en el escrito de adhesión al recurso, presentado por la representación procesal de

Doña E. D. C.

Solicitó la confirmación del Auto apelado.

SEXTO.- La representación Letrada de la Junta de Andalucía formuló dos alegaciones de

oposición al recurso de apelación planteado contra el Auto de 15 de octubre de 2018.

- En la alegación primera, la citada parte apelada consideró ajustada a Derecho la

fundamentación jurídica del Auto recurrido, por aplicación de lo dispuesto en los

artículos 17.2 de la LOTCu, 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40.2 de la LEC,

por versar el objeto del debate en determinar el plazo de prescripción de las

responsabilidades contables que debe resultar aplicable al caso de autos. Afirmó que

resultaba imprescindible la acreditación de existencia, o no, de dichas actuaciones

penales, a los efectos de la aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu,

quedando plenamente justificada la suspensión acordada por el Auto recurrido.

- En la alegación segunda, la representación Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a

la argumentación de fondo, esgrimida en el recurso de apelación, toda vez que la

existencia de una causa penal alteraba los plazos de prescripción, atendiendo al tenor

literal del apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu. En el caso

contemplado, tratándose de una investigación de hechos que podrían ser constitutivos

de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, no regiría el plazo

de cinco años para la exigencia de responsabilidad contable, sino que se aplicaría los

plazos de prescripción para la exigencia de las acciones civiles derivadas, es este caso,

del delito de malversación de caudales públicos, que sería el de diez años. Además, el

Auto que declaró el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas no

era firme, toda vez que la Fiscalía Anticorrupción había recurrido dicho Auto y se

encontraba pendiente de resolución, por parte de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Además, debía considerarse la aplicación del contenido del apartado 3 de la citada

Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, lo que conducía a establecer que, para el

correcto cálculo del plazo de prescripción, debían tenerse en cuenta actuaciones que

habrían interrumpido los plazos de prescripción aplicables, ya que, además de los

procedimientos penales, habían existido un procedimiento fiscalizador, por parte de la

Cámara de Cuentas de Andalucía y, asimismo, un procedimiento administrativo de

revisión de oficio, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía.

La representación Letrada de la Junta de Andalucía solicitó la desestimación del recurso de

apelación y la confirmación del Auto recurrido.

SÉPTIMO.- Resumidas de este modo las argumentaciones y pretensiones de las partes

intervinientes en esta apelación, se debe comenzar señalando que el art. 18 de la LOTCu, así

como el art. 49.3 de la Ley de Funcionamiento, que lo desarrolla, establecen la compatibilidad

entre las Jurisdicciones Contable y Penal. La jurisdicción contable es necesaria, improrrogable,

exclusiva y plena (artículo 17.1 de la LOTCu) y su actuación es compatible con la del orden

jurisdiccional penal, compatibilidad que se basa en la autonomía de ambas jurisdicciones,

únicamente, limitada por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada,

así como en la fijación de los hechos declarados probados, en los que tiene prevalencia los

pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal. Debiéndose matizar que, en razón de la

distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable, es legalmente posible el

enjuiciamiento de cada una de ellas dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del orden

penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos (Sentencias del

Tribunal Constitucional 69/1983, de 26 de julio y 62/1984, de 21 de mayo), pero no en lo

referente a la apreciación de los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de

noviembre de 1995), en los que regiría, para el Juez Contable, el principio de libre valoración

de la prueba, respetando los criterios de la sana crítica.

En consecuencia, la caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la

responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio,

determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales,

penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in ídem», pues resulta

indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una

identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción.

Este planteamiento constituye la regla general que el derecho positivo y la jurisprudencia

establecen para el caso de que, unos mismos hechos, estén siendo enjuiciados en vía penal y

contable simultáneamente. Con carácter excepcional, se prevé la posibilidad de que concurra

la previsión contenida en el apartado 2 ?in fine? del artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal

de Cuentas, es decir, que aparezca una cuestión de prejudicialidad penal que constituya

elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y esté con ella

relacionada directamente. En este caso, el tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en

el ámbito de la jurisdicción contable, se homologa al prevenido, con carácter general, por el

artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone: «1. A los solos efectos

prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos

privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no

pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta

determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos

penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca». Por su parte, el

art. 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?aplicable a nuestro caso, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 73.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -, al regular la

prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que pueda acordarse la

suspensión del juicio (o, a los efectos que ahora se estudian, dada la fase procesal en que nos

encontramos, el archivo de la causa): 1º) Que se acredite la existencia de causa criminal en la

que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que

fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º) Que la decisión del

Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia

decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Debe verificarse, por lo tanto, si concurre, o no, en este caso, el requisito esencial exigido por

el art. 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, para que entren en juego las

previsiones del mismo, es decir, que la cuestión prejudicial penal constituya un elemento

previo necesario, o decisivo, para la declaración de responsabilidad contable. Tal presupuesto

es, también, avalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala 3ª

de dicho Tribunal, de fecha 13 de septiembre de 2002, declaró, expresamente, en un supuesto

aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa, que «...la interposición de una querella,

por sí misma, no da lugar a la suspensión o paralización del recurso contencioso administrativo,

que sólo se producirá cuando la causa penal ostente tal relieve que resulte imposible decidir

sobre lo planteado en dicho recurso contencioso». Esta Sala de Justicia, además, en Sentencia

13/2009, de 29 de junio, F.J. 5º consideró que tal conclusión resulta trasladable, sin

condiciones, al ámbito del enjuiciamiento contable.

OCTAVO.- Según aparece planteada la controversia, lo que esta Sala de Justicia debe revisar es

la adecuación a derecho de la solución a que llegó el órgano de instancia favorable a la

suspensión del procedimiento contable, al apreciar la existencia de una cuestión prejudicial

penal, cuya resolución se revelaba imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la

responsabilidad contable. Así, resulta que el objeto que se ha erigido en punto prejudicial

penal respecto al tema principal que se estaba dirimiendo en el procedimiento de reintegro

por alcance B-225/15-14, es el relativo a la posible prescripción de las acciones para la

exigencia de responsabilidades contables derivadas de los hechos, enfrentándose las partes

respecto a la procedencia, o no, de continuar dicho proceso contable.

Las partes recurrentes (Ayuntamiento de Camas y Doña E. D. C.) abogan por esta prosecución a

fin de que, por sentencia, se aprecie tal prescripción, conforme a la Disposición Adicional

Tercera, apartado 1, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que contempla un

plazo prescriptivo de cinco años, ya que los hechos no han sido declarados constitutivos de

delito alguno, habiéndose producido el sobreseimiento provisional y el archivo de las

actuaciones, mediante Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, referidos a

los citados apelantes y denunciando los mismos diversas incidencias producidas en la

tramitación de las Diligencias penales Previas (defectos de notificación, falta de personación en

la causa penal?), que, según ellos, abonarían sus tesis en favor de la continuación del

procedimiento de reintegro por alcance de referencia, resultando, desde que se produjeron los

hechos que originarían la responsabilidad contable hasta el ejercicio de la acción del mismo

tipo, por parte de la Junta de Andalucía demandante (e, incluso, hasta el momento de

comienzo de la incoación de las diligencias penales), un cómputo muy superior al previsto de

cinco años.

Por el contrario, las partes apeladas (Junta de Andalucía y Ministerio Fiscal) asientan sus

planteamientos en el tenor literal de la Disposición Adicional Tercera, apartado 4, de la Ley de

Funcionamiento de este Tribunal: ?Si los hechos fueran constitutivos de delito, las

responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las

civiles derivadas de los mismos?, con lo que la responsabilidad contable de los codemandados

en autos no habría prescrito, a su juicio. De lo que se deduciría la necesidad ineludible ?tal y

como estimó la Consejera de instancia- de que precediera un pronunciamiento del orden

jurisdiccional penal sobre si los hechos son o no constitutivos de delito, mediante sentencia o

resolución penal firme que decidiera definitivamente la cuestión criminal y contra la que no

cupiera interponer recurso alguno, ordinario, ni extraordinario, todo ello como elemento

imprescindible para llegar a alguna declaración de responsabilidad contable.

NOVENO.- Esta Sala de Justicia no comparte el criterio de que, en el presente caso, el Órgano

de primera instancia de la Jurisdicción Contable no pueda decidir sobre la concurrencia o no de

prescripción, de las responsabilidades objeto de enjuiciamiento por el mismo, sin haber

contado con un previo pronunciamiento penal.

Como ya se ha dicho, para que una excepción de prejudicialidad penal pueda prosperar ante la

Jurisdicción del Tribunal de Cuentas, resulta necesario que exista algún elemento que haga

inviable resolver sobre las responsabilidades contables sin que antes haya sido resuelto en vía

penal. Este criterio resulta aplicable siempre que aparezca en el proceso de responsabilidad

contable una cuestión que constituya elemento previo necesario para la declaración de dicho

tipo de responsabilidad y esté directamente relacionada con ella.

Si, frente a la regla general de la compatibilidad de las Jurisdicciones Contable y Penal para

conocer de unos mismos hechos, se acoge con excesiva flexibilidad la prejudicialidad penal

que, como antes se indicó, es una excepción, se produce una vulneración de la normativa

aplicable y ello por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dice,

en su apartado 4: ?Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables

prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos.?

Este apartado ha sido interpretado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en diversas

resoluciones anteriores, en el sentido de que el apartado 4 de la disposición adicional tercera,

al que se acaba de aludir, solo resulta de aplicación cuando existe un delito ya declarado en

Sentencia firme, de manera que el hecho de que se esté tramitando un proceso penal y otro

contable por unos mismos hechos no impide que la Sentencia del Tribunal de Cuentas, si es

anterior a la penal, aplique, para decidir si la responsabilidad contable ha prescrito o no, el

plazo general de prescripción de 5 años desde que se cometieron los hechos, que es el previsto

en el apartado primero de la aludida disposición adicional.

De la propia redacción literal del apartado 4 de la disposición adicional tercera de la Ley de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se desprende que solo puede ser aplicado a casos en

los que ya exista una condena por un delito, y no cuando aún no se conoce si dicho delito se ha

cometido porque el proceso penal se halla en tramitación.

Este es el criterio adoptado por esta Sala de Justicia en sus Sentencias de 13 de julio de 2017,

24 de julio de 2007, y la recientísima de 21 de junio de 2019, que establecen que:

- Un delito no existe hasta que no se declara así por Sentencia penal firme.

- No es la incoación de un proceso penal sobre los hechos lo que determina la

aplicación del apartado cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino la sentencia penal firme que

declare los hechos constitutivos de delito.

2º.- Si se aceptara que existe prejudicialidad penal por el mero hecho de que haya un plazo de

prescripción de la responsabilidad contable especial si los hechos son constitutivos de delito,

habría que declarar dicha prejudicialidad siempre que se estuvieran tramitando actuaciones

penales y contables a la vez, lo que vaciaría de contenido la compatibilidad entre la Jurisdicción

Penal y la Contable prevista en los artículos 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y

49.3 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

En efecto, si resultara suficiente para estimar la prejudicialidad penal que una futura

Sentencia, en su caso, pudiera declarar un delito y ello pudiera dar lugar, a su vez, a que

pudiera aplicarse el plazo especial de prescripción de la responsabilidad contable previsto en la

Disposición Adicional tercera, apartado 4, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas, habría que suspender todos los procesos de responsabilidad contable cuando la

Jurisdicción Penal estuviera conociendo de los mismos hechos.

3º.- El artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, dice que la Jurisdicción

Contable se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y

decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentes, salvo las de carácter penal, que

constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén

con ellas relacionadas directamente.

Este precepto se refiere a pronunciamientos penales sin los cuales no se pueda decidir sobre la

existencia o no de responsabilidad contable (por ejemplo, una falsedad documental), pero no

puede deducirse del mismo que la Jurisdicción Contable tenga que esperar siempre a una

resolución penal para poder decidir si la responsabilidad contable enjuiciada ha prescrito o no.

4º.- Si se aceptara que la prejudicialidad penal planteada por causa del plazo de prescripción

de la responsabilidad contable debiera estimarse en todos los casos, ello provocaría como

efecto que habiendo transcurrido el plazo de cinco años desde que se cometieron unos hechos

que pudieran haber resultado, eventualmente, constitutivos de responsabilidad contable sin

que se hubiera producido actuación alguna para investigarlos o enjuiciarlos, sin embargo no se

considerarían prescritos, lo que implicaría el incumplimiento de la Disposición Adicional

Tercera, apartado 1, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La responsabilidad

contable, una vez prescrita, no puede ?resucitar? por el hecho de que con posterioridad se

dicte una Sentencia en la vía penal que aprecie, por los mismos hechos, la existencia de un

delito. Esta solución resultaría contraria al Principio de Seguridad Jurídica establecido en el

artículo 9.3 de la Constitución Española y también vulneraría el derecho a la tutela judicial

efectiva de los afectados, prevista en el artículo 24 también de la Constitución.

5º.- Que la responsabilidad contable declarada prescrita no se pueda reclamar por los órganos

de la Jurisdicción Contable, en nada afecta a la competencia de los jueces y tribunales penales

para condenar no solo por los delitos cometidos sino también por las responsabilidades civiles

derivadas de los mismos.

DÉCIMO.- De lo anteriormente argumentado se desprende que para que la prescripción pueda

fundamentar, ante la Jurisdicción Contable, la estimación de una excepción de prejudicialidad

penal resulta necesario que dicha cuestión se ajuste a los requisitos previstos en el artículo

17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, pues de no ser así resultaría de aplicación la

regla general de la compatibilidad de jurisdicciones.

Así, esta Sala de Justicia, en su Auto 28/2015, de 11 de noviembre, dictado en el recurso de

apelación Nº18/15, entendió que la prescripción sí motivaba la estimación de una excepción

de prejudicialidad penal y la consiguiente suspensión del proceso de responsabilidad contable,

porque lo que planteaban las partes en dicho caso es que algunas de las responsabilidades

contables enjuiciadas podrían estar ya prescritas, lo que debería declararse por la Consejera de

Cuentas en Sentencia, y otras en cambio podrían estar no prescritas, por lo que respecto de

ellas habría que esperar a que se resolviera el proceso penal para ver si en él se declaraba

algún delito y el plazo de prescripción aplicable a las mismas pudiera ser el de la

responsabilidad civil derivada del mismo. Esta Sala de Justicia estimó, en aquel supuesto, que

continuar el proceso contable respecto a determinados hechos y suspenderlo respecto de

otros afectaría negativamente al principio de Seguridad Jurídica y al de cosa juzgada, por lo

que lo más acorde para la tutela judicial efectiva era confirmar la prejudicialidad penal,

suspender la tramitación del procedimiento de reintegro por alcance y esperar a que en vía

penal se decidiera si había o no delito. Esta situación excepcional fue la que motivó la

estimación de la prejudicialidad penal en ese caso, en el que se tuvo en cuenta el carácter

restrictivo que tiene declarado la jurisprudencia respecto a la posibilidad de estimar la aludida

cuestión procesal.

En el procedimiento de reintegro por alcance en el que se ha interpuesto el presente recurso

de apelación, las circunstancias son distintas. Lo que plantean las partes es que todas las

responsabilidades contables están prescritas, por lo que no procedía haber estimado la

prejudicialidad penal y haber suspendido el proceso de responsabilidad contable, sino haber

concluido el mismo con una Sentencia absolutoria por prescripción.

Nos hallamos, por tanto, ante una excepción de prescripción común, que puede ser valorada y

resuelta en primera instancia sin necesidad de tener que acceder a un previo pronunciamiento

penal. Esta Sala de Justicia no aprecia que, en el presente caso, la cuestión de la prescripción

constituya un elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable ni

esté con ella relacionada directamente.

La futura resolución penal que establezca si los hechos enjuiciados son o no constitutivos de

delito no constituye un ?prius? necesario para que en la primera instancia contable,

atendiendo a los plazos de prescripción y a los motivos de interrupción de los mismos que se

recogen en la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas, se pueda decidir si las responsabilidades contables enjuiciadas han prescrito o no.

No aprecia esta Sala, en consecuencia, que concurra algún elemento que permita soslayar la

regla general de la compatibilidad de las Jurisdicciones y sustituirla por la decisión excepcional

de suspender el proceso de responsabilidad contable hasta la conclusión del proceso penal

que se sigue por los mismos hechos.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de

derecho, esta Sala de Justicia considera que procede estimar los recursos de apelación y

revocar el Auto impugnado, de manera que la primera instancia del presente procedimiento

de reintegro por alcance pueda continuar su tramitación y resolver sobre las cuestiones

propias del debate procesal delimitado por las partes.

DUODÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el

artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de

abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no procede su imposición.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de particular y general aplicación,

III. PARTE DISPOSITIVA

En razón de todo lo expuesto, LA SALA DE JUSTICIA ACUERDA:

PRIMERO.- Estimar los recursos interpuestos, tanto por la representación procesal del

Ayuntamiento de Camas, como por la representación procesal de Doña E. D. C., contra el Auto

de 15 de octubre de 2018 dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas titular del

Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el Procedimiento

de Reintegro por Alcance nº B-225/15-14.

SEGUNDO.- Revocar el citado Auto impugnado, de 15 de octubre de 2018, y levantar en

consecuencia la suspensión por prejudicialidad penal decidida en el mismo.

TERCERO.- Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, Don José Manuel Suárez Robledano, al Auto

dictado por la Sala de Justicia en el recurso de apelación nº 12/19. Discrepo, respetuosamente,

de la opinión mayoritaria de la Sala por entender que los recursos de apelación interpuestos,

tanto por el Ayuntamiento de Camas, Sevilla, como por Doña E. D. C., debieron ser

desestimados, confirmando el Auto de 15 de octubre de 2018. Mi desacuerdo se centra en los

razonamientos jurídicos del Auto votado en la Sala y en la parte dispositiva del mismo, por el

que se revoca el Auto de suspensión del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15-

14, discrepancia que se concreta en las siguientes consideraciones:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan todos los antecedentes del Auto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mi discrepancia se circunscribe a los razonamientos jurídicos, respecto a la

concurrencia de circunstancias motivadoras para declarar prescrita la responsabilidad contable

por alcance, a pesar de que los hechos motivadores de la demanda ante esta Jurisdicción,

estaban paralelamente siendo investigados por los órganos jurisdiccionales instructores del

orden jurisdiccional penal, en los términos que la posición mayoritaria ha extraído, respecto a

la problemática de la prejudicialidad penal, con apoyo en las alegaciones mantenidas por las

partes apelantes, y, en consecuencia, la procedencia de acordar la no suspensión del

procedimiento contable correspondiente, revocando el Auto recurrido en apelación.

En mi opinión, el auto impugnado de suspensión del pleito, por aplicación de la prejudicialidad

penal debe ser confirmado, habida cuenta que los hechos y la recta interpretación de las

normas jurídicas aplicables defienden mejor el principio de seguridad jurídica, que impide

considerar como más ajustado a la legalidad el pronunciamiento de no suspensión

procedimental que propugna la mayoría.

Para razonar mi disidencia, estimo conveniente resumir el planteamiento realizado por las

partes:

La representación procesal del Ayuntamiento de Camas consideró que lo dispuesto en el

artículo 40.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC)

determinaba un principio general de no suspensión del proceso y que sólo cabía acordar esta

situación excepcional cuando se pusiera de manifiesto un hecho que ofreciera la apariencia de

delito o falta perseguible de oficio, debiéndose acreditar los requisitos de existencia de hechos

de apariencia delictiva de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso

civil y, también, que la decisión del Tribunal penal acerca de ese hecho, o esos hechos, que

constituyan causa criminal, pueda tener influencia decisiva en la resolución del pleito civil. Sin

embargo, destacó que la Corporación municipal reseñada no había sido llamada, en ningún

momento, a juicio a fin de que pudiera ejercer su derecho a la defensa. Y, en todo caso, el

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla había dictado Auto de 26 de abril de 2018, por el que se

sobreseyó la causa contra el Ayuntamiento. Por tanto, las vicisitudes de dicho proceso penal

no deberían afectar negativamente al Ayuntamiento de Camas por la simple razón de que

nunca había sido llamado al mismo en ninguna condición procesal. Además, el Ayuntamiento

de Camas consideró que esta Sala de Justicia debería valorar, no solo la legalidad formal del

Auto de suspensión recaído en la instancia, sino también que se procediera a ponderar la

oportunidad, máxime por cuanto que, cuando se dio apertura a las Diligencias Previas respecto

de la Corporación municipal, ya se había cumplido el plazo por el que habían quedado

prescritas las responsabilidades contables.

La representación Letrada de la codemandada Doña E. D. C. puso énfasis en las declaraciones

de sobreseimiento y archivo de las Diligencias Previas penales, respecto a la Sra. D. C. y otras

personas y entidades, por lo que concluyó que dado que ninguna de las personas físicas o

jurídicas demandadas en el procedimiento de reintegro por alcance estaba encausada en el

proceso penal no tenía fundamento la declaración de prejudicialidad penal. También remarcó

que las Diligencias Previas 1277/2016, e incluso aquellas de las que derivaron (Diligencias

Previas 174/2011) se iniciaron años después de que se hubiera cumplido el plazo de

prescripción de la acción sobre los hechos, a efectos contables. Por lo que la iniciación del

procedimiento penal en nada podía afectar a la prescripción de responsabilidad contable, en

virtud de la LFTCu. También adujo que la Junta de Andalucía, afirmó la compatibilidad plena de

la Jurisdicción Penal y la Contable, solicitando que se continuase el proceso, sin que se debiera

proceder a su suspensión.

El Ministerio Fiscal se afirmó y ratificó en sus argumentos esgrimidos, en cuanto a la no

prescripción de los hechos enjuiciados, según establece la Disposición Tercera, apartado 4 de

la LFTCu y compartió la fundamentación del Auto recurrido, respecto a la compatibilidad entre

el Orden Penal y el Orden Contable de la Jurisdicción, en los términos previstos en el artículo

18.1 de la LOTCu. Asimismo, manifestó que compartía los razonamientos del Auto recurrido,

en relación a la suspensión del procedimiento de autos, hasta que se acreditara la solución de

la causa penal (terminación o paralización por motivo que hubiera impedido su normal

continuación), ya que así se establecía en el artículo 40.2 de la LEC.

La representación Letrada de la Junta de Andalucía consideró ajustada a Derecho la

fundamentación jurídica del Auto recurrido, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 17.2

de la LOTCu, 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40.2 de la LEC, por versar el objeto del

debate en determinar el plazo de prescripción de las responsabilidades contables que debe

resultar aplicable al caso de autos. Afirmó que resultaba imprescindible la acreditación de

existencia, o no, de dichas actuaciones penales, a los efectos de la aplicación de la Disposición

Adicional Tercera de la LFTCu, quedando plenamente justificada la suspensión acordada por el

Auto recurrido. También apuntó que, en el caso contemplado, tratándose de una investigación

de hechos que podrían ser constitutivos de los delitos de prevaricación y malversación de

caudales públicos, no regiría el plazo de cinco años para la exigencia de responsabilidad

contable, sino que se aplicaría los plazos de prescripción para la exigencia de las acciones

civiles derivadas, es este caso, del delito de malversación de caudales públicos, que sería el de

diez años. Además, el Auto que declaró el sobreseimiento provisional y archivo de las

Diligencias Previas no era firme, toda vez que la Fiscalía Anticorrupción había recurrido dicho

Auto y se encontraba pendiente de resolución, por parte de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Además, debía considerarse la aplicación del contenido del apartado 3 de la citada Disposición

Adicional Tercera de la LFTCu, lo que conducía a establecer que, para el correcto cálculo del

plazo de prescripción, debían tenerse en cuenta actuaciones que habrían interrumpido los

plazos de prescripción aplicables, ya que, además de los procedimientos penales, habían

existido un procedimiento fiscalizador, por parte de la Cámara de Cuentas de Andalucía y,

asimismo, un procedimiento administrativo de revisión de oficio, ante la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

SEGUNDO.- La mayoría sustenta su posición favorable a la revocación del Auto impugnado, y

aprecia, en primer término, que la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu ha sido

interpretada por la Sala de Justicia en el sentido de que el supuesto contemplado en su

apartado 4 (cuando los hechos generadores del alcance son constitutivos de delito) sólo

resulta de aplicación cuando existe un delito ya declarado en Sentencia firme, de manera que

el hecho de que se esté tramitando un proceso penal y otro contable, por unos mismos

hechos, no impide que la Sentencia del Tribunal de Cuentas, si es anterior a la penal, aplique el

plazo general de prescripción de 5 años (apartado 1 de la Adicional Tercera de la LFTCu) desde

que se cometieron los hechos, para decidir si la responsabilidad contable ha prescrito, o no.

También se argumenta que si se entendiera que existe prejudicialidad penal por el hecho de

que haya un plazo especial de prescripción de la responsabilidad contable si los hechos son

constitutivos de delito, se tendría que declarar siempre la suspensión de los procedimientos

contables por prejudicialidad penal cuando se estuvieran tramitando actuaciones penales y

contables a la vez, afirmándose así que se vaciaría de contenido la compatibilidad en la

Jurisdicción Penal y la Contable, prevista en los artículo 18 de la LOTCu y 49.3 de la LFTCu.

En tercer lugar, el criterio mantenido por la mayoría sostiene, en similares términos que el

anterior, aunque haciendo exégesis del artículo 17.2 de la LOTCu, que no puede deducirse de

este precepto que la Jurisdicción Contable tenga que esperar siempre a una resolución penal

para poder decidir si la responsabilidad contable enjuiciada ha prescrito, o no.

Por último, se aduce que podría darse el caso que pudieran pasar cinco años desde que se

cometieron los hechos generadores de la responsabilidad contable por alcance sin que se

hubiera producido actuación alguna para investigarlos o enjuiciarlos. En este caso, de acuerdo

con el apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, dicha responsabilidad habría

prescrito. Por lo que no resultaría ajustado a la justicia material y a la seguridad jurídica que,

en un caso así, a los 7 años de haberse cometido los hechos, se incoaran actuaciones penales y

éstas concluyeran condenando por algún delito, y la responsabilidad contable resurgiera, al

amparo del apartado 4 de la citada Disposición Adicional Tercera.

TERCERO.- Con el respeto que merece la opinión de la mayoría, debo discrepar de la

argumentación jurídica propuesta, en base a las siguientes consideraciones.

En general, cabe establecer que un procedimiento jurisdiccional de responsabilidad contable,

adopta una naturaleza diversa a la mayoría de los procedimientos administrativos típicos, a

efectos de la prescripción de acciones y de la propia interrupción de dicha prescripción, habida

cuenta que tiene una regulación específica en la Disposición Adicional Tercera de la ley de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Como indica la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2005, la propia especificidad del

procedimiento de responsabilidad contable implica que habrá que ver la particularidad de

cada caso concreto para determinar qué actos pueden tener naturaleza interruptiva, sin

perjuicio de salvaguardar el principio de seguridad jurídica reconocido en la Constitución y que

el propio Tribunal Constitucional ha ido inculcando en sus sentencias sobre la prescripción,

pero sin olvidar que la regulación de esta figura es, en principio, una cuestión de legalidad

ordinaria que puede dar origen a criterios distintos y diferentes según sea el ámbito o régimen

jurídico a considerar. A fin de cuentas, el instituto de la prescripción tiene como objetivo dar

respuesta a la situación jurídica creada por la inacción de la Administración o los particulares

en sus reclamaciones de derechos durante un tiempo prolongado y que se interpreta que

opera como una verdadera renuncia de pretensiones, y todo ello a fin de dar seguridad jurídica

a los deudores o a los presuntos responsables, que no pueden quedar expectantes al resultado

de dichas reclamaciones no ejercitadas en un período prudencial. En esto se podría coincidir

con el criterio mayoritario, antes expresado.

Pero la consecuencia de pérdida de derechos por su titular implica que su admisión deba

ponderarse en cada caso y de ahí que la jurisprudencia considere que la prescripción de

acciones haya de interpretarse con carácter restrictivo, sobre todo cuando existe una voluntad

conservadora de dichas acciones por su titular, suficientemente manifestada (sentencia de la

Sala 1ª. del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991).

Según establece el art. 1975 del Código Civil, en la redacción vigente, al tiempo de producirse

los hechos, la exteriorización de la voluntad se lleva a cabo cuando el ejercicio de las acciones

se plantea ante los Tribunales (papeleta de conciliación, demanda admitida a trámite), se

reclama extrajudicialmente (se otorga validez a la carta, conducto notarial o, incluso,

mandatario verbal) o consta cualquier acto de reconocimiento de la deuda por parte del

deudor.

Dicho esto, hay que recordar, en primer lugar, que el instituto jurídico de la prescripción viene

regulado, en nuestra legislación contable, como es bien conocido, en la Disposición Adicional

Tercera de la LFTCu. Dicha Disposición Adicional establece en su apartado 1, un plazo general

de prescripción de cinco años, a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos

que puedan dar lugar a un supuesto generador de responsabilidad contable. Pero, junto a este

plazo general, existen otros dos, regulados, respectivamente en los apartados 4 y 2 de la

precitada Disposición Adicional Tercera, que deben ser tenidos en cuenta cuando se den las

circunstancias fácticas pertinentes para su aplicación. El primero de ellos, regulado en el

apartado 4, que es el que tiene relevancia en la presente ?litis?, anuda el plazo de prescripción

de las responsabilidades contables a los mismos plazos de prescripción de las

responsabilidades civiles derivadas de los delitos en que hubieran podido consistir, también,

los hechos sustanciados ante el Orden jurisdiccional Contable.

Pues bien, aplicando todo lo anterior a la controversia que se suscita en la presente apelación

procede recordar que:

a) Los hechos que se sustancian en la presente controversia se produjeron por las

actuaciones relativas al otorgamiento, presuntamente ilícito, de una ayuda económica,

concedida en el año 2003, al Ayuntamiento de Camas, por importe de 60.101,21

euros.

b) Por estos hechos fueron incoadas Diligencias Previas ante el Orden Jurisdiccional

Penal, por diversos delitos.

c) Las Diligencias penales se iniciaron en el año 2011, si bien las Diligencias previas

incoadas para el enjuiciamiento de la causa en el Orden Penal de la Jurisdicción fueron

desglosadas, estando, actualmente residenciadas las actuaciones que constituyen los

hechos del presente litigio, en las Diligencias Previas nº 1377/2016 seguidas ante el

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

d) Se produjo el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, mediante

Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, referidos a los apelantes,

que fueron codemandados en el procedimiento de reintegro por alcance.

e) Los Autos de sobreseimiento provisional y archivo, dictados en sede de las Diligencias

Previas penales que afectan a dichos codemandados en el procedimiento de reintegro

por alcance no son firmes, habiéndose acreditado por las partes apeladas que dichas

resoluciones penales se encuentran pendientes de la resolución de los recursos de

apelación interpuestos por la Fiscalía Especial Anticorrupción.

f) También se produjeron hechos interruptivos de la prescripción, a raíz de la solicitud, el

día 5 de noviembre de 2011, del Parlamento de Andalucía para abrir un procedimiento

fiscalizador, ante lo cual el Pleno de la Cámara de Cuentas acordó incluir en el Plan de

Actuaciones para el ejercicio 2011, la realización del informe ?Fiscalización de las

ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de

empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía

durante el periodo comprendido entre los ejercicios 2001 y 2010, ambos inclusive?.

Siguiéndose el procedimiento fiscalizador correspondiente, el Informe fue

definitivamente aprobado, de forma unánime, por el Pleno de la Cámara de Cuentas

de Andalucía, el día 18 de octubre de 2012 y oportunamente publicado en el Boletín

Oficial de la Junta de Andalucía número 245, de 17 de diciembre de 2012. Además, a

raíz de la denuncia realizada por el actor público Don A. S. C., mediante escrito de 3 de

mayo de 2011, se incoaron, por parte de este Tribunal de Cuentas, las Diligencias

Preliminares B-112/11 ?posteriormente desglosadas-, llevándose a cabo la

correspondiente fase de Actuaciones Previas, ya en cuanto al tema objeto de este

pleito, y prosiguiendo con la tramitación del ya expresado Procedimiento de Reintegro

por Alcance nº B-225/15-14.

CUARTO.- Se debe comenzar señalando que el art. 18 de la LOTCu, así como el art. 49.3 de la

Ley de Funcionamiento, que lo desarrolla, establecen la compatibilidad entre las Jurisdicciones

Contable y Penal. La jurisdicción contable es necesaria, improrrogable, exclusiva y plena

(artículo 17.1 de la LOTCu) y su actuación es compatible con la del orden jurisdiccional penal,

compatibilidad que se basa en la autonomía de ambas jurisdicciones, únicamente, limitada por

aplicación de los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada, así como en la fijación de

los hechos declarados probados, en los que tiene prevalencia los pronunciamientos del órgano

jurisdiccional penal. Debiéndose matizar que, en razón de la distinta naturaleza de la

responsabilidad penal y de la contable, es legalmente posible el enjuiciamiento de cada una de

ellas dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la

fijación de los hechos y la autoría de los mismos (Sentencias del Tribunal Constitucional

69/1983, de 26 de julio y 62/1984, de 21 de mayo), pero no en lo referente a la apreciación de

los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1995), en los que

regiría, para el Juez Contable, el principio de libre valoración de la prueba, respetando los

criterios de la sana crítica.

La caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad

de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina, ante el

enjuiciamiento de un mismo hecho, por los dos órdenes jurisdiccionales, penal y contable, la

no vulneración del principio general de «non bis in ídem», pues resulta indudable que el mismo

hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de

ámbito competencial entre una y otra jurisdicción. De este modo que cabe establecer, como

regla general, que por el principio de compatibilidad entre ambas jurisdicciones, las mismas

pueden desarrollar su tramitación procesal, siguiéndose su curso y llegándose a los

pronunciamientos jurisdiccionales que procedan, permitiéndose, así, el enjuiciamiento

simultáneo de los hechos que puedan acarrear, en un caso, las consecuencias penales que

correspondan y, a la vez, en el pleito contable, los efectos económicos reparadores, propios de

esta jurisdicción.

Salvo ?y la salvedad resulta importantísima- que concurra la previsión contenida en el

apartado 2 ?in fine? del artículo 17 de la LOTCu, es decir, que concurra una cuestión de

prejudicialidad penal que constituya elemento previo necesario para la declaración de

responsabilidad contable y esté con ella relacionada directamente. En este caso, el

tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción contable, se

homologa al prevenido, con carácter general, por el artículo 10 de la LOPJ que dispone: «1. A

los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le

estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal

de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el

contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea

resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley

establezca».

Por su parte, el art. 40.2 de la LEC ?directamente aplicable a nuestro caso, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 73.2 de la LFTCu-, al regular la prejudicialidad penal, exige la

concurrencia de dos circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio (o, a los

efectos que ahora se estudian, dada la fase procesal en que nos encontramos, el archivo de la

causa): 1º) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando,

como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las

pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º) Que la decisión del Tribunal penal acerca

del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la

resolución sobre el asunto civil.

Respecto al primer requisito del precepto mencionado, se hace imprescindible poner el acento

en que, para apreciar una causa de prejudicialidad penal los hechos deben revestir ?apariencia

delictiva?, es decir, basta con que los hechos puedan llegar a ser calificados como ilícitos

penales, sin necesidad de que haya recaído una Sentencia firme. Además, este requisito

tampoco es exigido por el tenor literal del apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera de la

LFTCu. Debe volver a recordarse que, ante dudas en la interpretación armonizadora de ambos

preceptos, atendidas las características específicas de este caso enjuiciado, la misma debe ser

realizada restrictivamente, según ya se ha señalado, en aplicación de la doctrina del Tribunal

Supremo.

En segundo término, debe verificarse si concurre, o no, en este caso, el requisito esencial

exigido por el art. 17.2 de la LOTCu, para que entren en juego las previsiones del mismo, es

decir, que la cuestión prejudicial penal constituya un elemento previo necesario, o decisivo,

para la declaración de responsabilidad contable. Tal presupuesto es, también, avalado por la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala 3ª de dicho Tribunal, de fecha

13 de septiembre de 2002, declaró, expresamente, en un supuesto aplicable a la jurisdicción

contencioso-administrativa, que «...la interposición de una querella, por sí misma, no da lugar

a la suspensión o paralización del recurso contencioso administrativo, que sólo se producirá

cuando la causa penal ostente tal relieve que resulte imposible decidir sobre lo planteado en

dicho recurso contencioso». Esta Sala, además, en Sentencia 13/2009, de 29 de junio, F.J. 5º

consideró que tal conclusión resulta trasladable, sin condiciones, al ámbito del enjuiciamiento

contable. Aunque resulta necesario observar que, en este caso, no sólo se ha producido la

presentación de una querella criminal, sino que ésta ya ha dado lugar a un enjuiciamiento, en

materia criminal (de forma casi paralela a las actuaciones fiscalizadoras y de enjuiciamiento

contable) que todavía no ha culminado.

QUINTO.- Según aparece planteada la controversia, lo que debemos revisar es la adecuación a

derecho de la solución a que llegó el órgano de instancia favorable a la suspensión del

procedimiento contable, al apreciar la existencia de una cuestión prejudicial penal, cuya

resolución se revela imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad contable.

Así, resulta que el objeto que se ha erigido en punto prejudicial penal respecto al tema

principal que se estaba dirimiendo en el procedimiento de reintegro por alcance B-225/15-14,

es el relativo a la posible prescripción de las acciones para la exigencia de responsabilidades

contables derivadas de los hechos, enfrentándose las partes respecto a la procedencia, o no,

de continuar dicho proceso contable, como ya se ha dicho.

Este Consejero estima que la suspensión procesal acordada no carece de base legal, sino que

se halla sustentada, tanto en motivos de fondo, como formales.

En el aspecto formal se aprecia que la resolución atacada ha cumplido las exigencias

procesales contempladas en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, directamente

aplicable, en tanto es de ver que el procedimiento de reintegro siguió su curso hasta su última

actuación procesal, consistente en la celebración del acto de audiencia previa, celebrado el día

17 de septiembre de 2018, en el que los hoy apelantes invocaron la excepción material de

prescripción, a lo que se opusieron, tanto la Junta de Andalucía, como el Ministerio Fiscal y,

practicada la prueba admitida en autos, quedó el juicio visto para sentencia, cumpliéndose

fielmente lo previsto en al artículo 40.3 de la LEC.

Y en cuanto al fondo de la cuestión debatida, la solución que han adoptado los integrantes de

esta Sala de Justicia en su decisión mayoritaria, de proseguir la causa en este Tribunal hasta la

declaración de prescripción de algunas responsabilidades contables puede introducir en la

?litis? un elemento de inseguridad jurídica de muy compleja resolución, que podría llegar a

lesionar el principio de cosa juzgada: una declaración de prescripción de responsabilidades

contables por unos hechos que, al estar siendo enjuiciados por el Orden jurisdiccional penal,

pueden ser finalmente declarados constitutivos de delito, produciría el efecto de que entraría

?a posteriori? en juego, el plazo prescriptivo contemplado en la Disposición Adicional Tercera

4, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que remite a la forma y plazos de las

responsabilidades civiles derivadas de delito. Se produciría el efecto indeseado de que se

dictaría una Sentencia absolutoria en el procedimiento contable, exonerándose a los presuntos

responsables del reintegro por el eventual alcance producido a las arcas públicas, mientras que

se podría producir una condena penal por (v.gr.) malversación, que no podría llevar aparejada

la condena por la responsabilidad civil derivada del delito, con lo que, el, o los, responsable/s

tampoco abonaría/n indemnizaciones resarcitorias de ningún tipo.

Conforme se ha expuesto anteriormente, ha quedado acreditado que el presente

procedimiento contable se ha estado sustanciando al mismo tiempo que el procedimiento

penal, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, sin que se hayan visto afectadas,

ni la independencia, ni las competencias de ambas jurisdicciones, contable y penal, ya que

cada una tiene su correspondiente y específica área de trabajo y sin que, ni mucho menos,

quepa derivarse que los presuntos delitos investigados y su autoría hayan alcanzado su

culminación procesal definitivamente. Por consiguiente, una vez suscitada, opuestamente, por

las partes intervinientes en el proceso contable la posible prescripción de las responsabilidades

contables derivadas de los hechos que, a la vez, están siendo conocidos por ambas

jurisdicciones, el Auto impugnado razonó, coherentemente, que concurre en la causa, una

cuestión prejudicial penal, motivadora de la paralización procesal decretada, en tanto que,

para poder llegar a alguna declaración de responsabilidad contable en el procedimiento de

reintegro por alcance, ha devenido, como condición ineludible, que, con anterioridad, se

produzca un pronunciamiento penal acerca de si los hechos son, o no, constitutivos de delito y

de quienes sean sus autores, y ello, en tanto ha juzgado prematuro pronunciarse sobre tales

hechos, de los que puede derivarse la responsabilidad contable, al estar siendo los mismos

enjuiciados en el orden penal, con las consecuencias jurídicas que puedan desprenderse a la

hora de aplicar los plazos prescriptivos previstos en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas, según tales hechos sean, o no, definitivamente declarados como constitutivos de

delito. Pues los plazos derivados de la hipotética comisión de un delito serían más amplios (10

o 15 años), con lo que quedaría, casi con toda seguridad, incólume la acción de

responsabilidad contable ejercitada por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el

Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Como conclusión a todo lo hasta ahora razonado, este Consejero sostiene que

ninguna de las alegaciones manifestadas por las partes apelantes y que han sido asumidas por

el criterio mayoritario de esta Sala de Justicia, sirven para combatir la procedencia del Auto

recurrido, que presenta la suficiente justificación, en virtud de la calificación del punto

prejudicial concerniente a la inevitable repercusión de la decisión penal sobre los hechos

respecto de la declaración y exigencia de responsabilidades contables derivadas de los

mismos, habida cuenta los diferentes plazos en que puede ejercitarse la acción de

responsabilidad, según aquellos hechos sean definitivamente declarados como constitutivos

de delito, o no, circunscribiéndose la resolución apelada al ámbito estricto de la controversia

procesal a la que se refiere, no cabiendo apreciar, ni en su fundamentación jurídica ni en su

parte dispositiva, pronunciamiento alguno que anticipe indebidamente cuestiones sobre la

prescripción, propias de la resolución definitiva del procedimiento. Por todo ello considero que

habría resultado procedente desestimar los recursos de apelación interpuestos, tanto por la

representación procesal del Ayuntamiento de Camas, como por la representación procesal de

Doña E. D. C., con expresa imposición de costas a los recurrentes, , conforme a lo dispuesto en

el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, de aplicación por virtud de lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988,

de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid a veintiocho de junio de dos mil

diecinueve.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Pronúnciese este Auto en audiencia pública y notifíquese a las

partes, con la advertencia de que contra el mismo cabe interponer recurso de casación, de

conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de

Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo

87 y el artículo 89, ambos, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,

tras la modificación operada por la disposición final 3ª de la LO 7/2015.