Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora como poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre informe EP 1271- RRV(R-500-12) de 2012

Cuestión

Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora como poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [informe EP 1271- RRV(R-500-12)]

Resumen

Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora como poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Examen de los requisitos del artículo 3.3.b) del TRLCSP y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.

Contestacion

207

16/12. Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad

pública empresarial RENFE-Operadora como poder no

adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre [Informe EP 1271-RRV(R-500-12)]

Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública

empresarial RENFE-Operadora como poder no adjudicador, a efectos

de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre. Examen de los requisitos del artículo

3.3.b) del TRLCSP y de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea al respecto 1.

ANTECEDENTES

1.º El Abogado del Estado Coordinador del Convenio de Asistencia

Jurídica con RENFE-Operadora eleva consulta a este Centro Directivo

sobre la procedencia de considerar o no a dicha entidad pública empresarial

como poder adjudicador, a los efectos previstos en el Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) aprobado

por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Se indica en la propuesta de informe que se eleva a consulta que,

frente al criterio del Servicio Jurídico del Estado, tradicionalmente favorable

a la consideración de RENFE-Operadora como poder no adjudicador

(informes de la Abogacía General del Estado de 14 de septiembre de

1995 (Ref. A.G. MOPTMA 124/95) y de 22 de abril de 2008 (Ref. A.G.

Entes Públicos 45/08), informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio

de Fomento de 15 de abril de 2008, e informes el Abogado del Estado

Coordinador del Convenio de Asistencia Jurídica con RENFE-Operadora

de 15 de abril de 2008 y de 14 de septiembre de 2010), la Intervención

General de la Administración del Estado (IGAE), en su informe de Audi-

1 Dictamen de la Abogacía General del Estado de 16 de mayo de 2012 (ref.: A.G Entes Públicos

71/12). Ponente: doña Raquel Ramos Vallés.

208

16/12 toría de Contratación de RENFE-Operadora para el periodo comprendido

entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2008, ha manifestado sus

dudas sobre el carácter de poder no adjudicador de dicha entidad pública

empresarial, existiendo además un pronunciamiento judicial (sentencia

de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2010) y dos resoluciones del

Tribunal Central de Recursos Contractuales de 26 de octubre de 2011

(recursos 207/2011 y 208/2011) que califican de modo categórico a

RENFE-Operadora como poder adjudicador.

2.º En su propuesta de informe, el Abogado del Estado Coordinador

del Convenio de Asistencia Jurídica con RENFE-Operadora formula las

siguientes conclusiones:

«Primera. Ante las dudas surgidas en torno a la consideración de

RENFE-Operadora como poder adjudicador a raíz del Informe de

Auditoría de Contratación de la IGAE y de dos Resoluciones del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales de 26.10.2011,

recaídas en los Recursos 207/2011 y 208/2011, se hace necesario obtener

un pronunciamiento de la Abogacía General del Estado- Dirección

del Servicio Jurídico del Estado, compromiso asumido, por otra parte,

por la Entidad frente a la Intervención en las alegaciones efectuadas al

referido Informe de Auditoría.

Segunda. Que a la luz de la normativa aplicable a la Entidad, el

Abogado del Estado Coordinador no tiene duda en torno a la consideración

de RENFE-Operadora como no incluida en la categoría de poder

adjudicador del TRLCSP.

Tercera. La interpretación detallada de la Sentencia en el punto

Cuarto de este informe conduce igualmente a la conclusión de que

RENFE-Operadora no tiene la condición de poder adjudicador.»

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. Con fecha de 14 de septiembre de 1995 la entonces Dirección

General del Servicio Jurídico del Estado emitió informe (Ref. A.G.

MOPTMA 124/95) en el que se examinó la inclusión de «Red Nacional de

Ferrocarriles Españoles» (RENFE) y de «Ferrocarriles de Vía Estrecha»

(FEVE) en el ámbito de aplicación subjetivo de la entonces vigente

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

(LCAP).

En dicho informe, a la vista de la normativa vigente (Real Decreto

121/1994, de 28 de enero, por el que se aprobó el Estatuto de RENFE,

la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres

, el artículo 349 del Código de Comercio y la Directiva 91/440/CEE,

del Consejo, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios), se efectuaron

, entre otras, las siguientes consideraciones:

209

16/12«La nueva LCAP ha introducido importantes modificaciones en

cuanto a su ámbito de aplicación, ya que al precisar éste su artículo 1.3

dispone:

?Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente

ley los Organismos Autónomos en todo caso y las restantes entidades

de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o

dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre

que en aquéllas se den los siguientes requisitos:

a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades

de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente

financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho

público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por

parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección

o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los

cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades

de derecho público?.

Así pues, para que las Entidades de Derecho público queden sometidas

íntegramente en su actividad contractual a las prescripciones de la

LCAP es necesario por una parte que se cumpla el requisito consagrado

en el apartado a) de su artículo 1.3 y, por otra, que se cumpla cualquiera

de las circunstancias relacionadas en el apartado b) de dicho precepto

sin que sea preciso que concurran todas ellas, dada la redacción del

precepto que utiliza la conjunción disyuntiva ?o? para enlazar las distintas

circunstancias previstas en el mismo.

Invirtiendo el orden de los requisitos exigidos por el artículo 1.3 de

la LCAP para que las referidas entidades de derecho público ajusten

íntegramente su actividad contractual al citado texto legal, y comenzando

por los consignados en el apartado b) de dicho precepto, no se

suscita especial cuestión en cuanto que en RENFE concurren los requisitos

exigidos en dicho apartado.

En efecto, y por lo que se refiere, en primer lugar, a la exigencia de

que se trate de una entidad cuya actividad esté mayoritariamente financiada

por una Administración Pública u otra Entidad de Derecho

público, el artículo 51 del Estatuto dispone que ?RENFE se financiará

mediante los ingresos propios de su actividad y, en su caso, con cargo a

los Presupuestos Generales del Estado?, señalando el artículo 52 que

los ?recursos de la entidad estarán integrados por:...d) las subvenciones

que, en su caso, pudieran incluirse en los Presupuestos Generales del

Estado destinadas a RENFE?; estas previsiones estatutarias sobre financiación

de RENFE con cargo a los Presupuestos Generales del Estado

dan lugar en la realidad a una financiación mayoritaria de RENFE por

la Administración del Estado. En segundo lugar, y por lo que se refiere

a la circunstancia de que la gestión de la entidad de que se trate esté

sometida a control por parte de la Administración a la que aquélla esté

vinculada o de la que dependa, el artículo 43 del Estatuto indica que el

control de las actividades financieras y económicas de la Entidad se

210

16/12 ejercerá por el Tribunal de Cuentas y la Intervención General de la

Administración del Estado, de conformidad con lo establecido en el

Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria; por lo demás, y

como manifestación básica de esa función de control destaca el dato de

que, según el artículo 177.1 de la LOTT, corresponde al Gobierno, de

conformidad con las reglas y principios establecidos en la propia ley,

aprobar el Estatuto de RENFE. En tercer lugar y finalmente, el requisito

de que más de la mitad de los miembros que componen los órganos de

administración, de dirección o de vigilancia sean designados por una

Administración Pública o por otra Entidad de Derecho Público queda

también cumplido en el caso de RENFE toda vez que, de una parte, el

Presidente de RENFE es nombrado por el Gobierno, a propuesta del

Ministro de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente (artículo 24

del Estatuto) y, de otra, el nombramiento y cese de los vocales del Consejo

de Administración corresponde al Ministro de Obras Públicas,

Transportes y Medio Ambiente (artículo 14 del Estatuto).

Cumpliéndose en el caso de RENFE la totalidad de los requisitos

exigidos por el apartado b) del artículo 1.3 de la LCAP, aunque, como

se ha señalado precedentemente, baste el cumplimiento de uno solo de

ellos para considerar incluida a una Entidad de Derecho público en el

artículo 1.3 del aludido texto legal, ha de examinarse seguidamente si se

cumple la exigencia establecida en el apartado a) ?que la Entidad haya

sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil?. Es, pues, preciso

determinar si la necesidad de interés general para cuya satisfacción se

creó RENFE tiene o no carácter industrial o mercantil.

El hecho de que RENFE lleve a cabo, conforme indica el artículo 2

de su Estatuto, la gestión directa del servicio público de titularidad estatal

relativo a la explotación de los ferrocarriles de transporte público, no

excluye, al menos ?a priori?, la posibilidad de que las necesidades de

interés general que aquélla satisface tengan carácter industrial o mercantil

, lo que podría fundarse en la consideración de que el concepto de

servicio público excluye o elimina la idea de mercantilidad. En efecto,

presidido el concepto de servicio público por la idea de satisfacción de

una necesidad de interés general, ésta puede tener o no carácter industrial

o mercantil, según cuál sea su propia naturaleza y contenido, y así

lo viene a poner de manifiesto, a los efectos que aquí interesan, el que el

artículo 1.3 a) de la LCAP se refiera a entidades que hayan sido creadas

para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no

tengan carácter industrial o mercantil como primer requisito para que

aquéllas hayan de ajustar íntegramente su actividad contractual a la

LCAP, lo que implícitamente supone admitir la existencia de necesidades

de interés general que tengan carácter industrial o mercantil, (...).

Si, por razón de lo que se acaba de exponer, la aislada consideración

de la satisfacción de una necesidad de interés general no excluye o

elimina el que esa necesidad pueda tener carácter industrial o mercantil,

ni, por tanto, permite dilucidar por sí sola la cuestión a que se refiere la

presente consulta, para lo que es preciso, a la vista del artículo 1.3.a) de

la LCAP, determinar si tiene o no carácter mercantil o industrial, habrá

211

16/12de apreciarse si concurre o no esa caracterización industrial o mercantil

en la necesidad general que se trata de satisfacer atendiendo a la naturaleza

y contenido de la actividad en que se traduce la satisfacción de la

aludida necesidad.

Así las cosas, corresponde a RENFE con arreglo al artículo 176 de la

LOTT: ?a) Explotar los ferrocarriles comprendidos en la Red Nacional

integrada definida en el artículo 155; b) Explotar los ferrocarriles que, aun

no formando parte de la Red Nacional Integrada, correspondan a la competencia

del Estado y cuya gestión le sea encomendada por éste; c) Explotar

, en su caso, los ferrocarriles de competencia de las Comunidades

Autónomas o de los Ayuntamientos cuando dichas Entidades le encomienden

dicha gestión conforme a lo previsto en el artículo 181; d) Realizar la

construcción de nuevas líneas ferroviarias que le sean encomendadas por

el Estado y, en su caso, conforme a lo previsto en el artículo 181, por

las Comunidades Autónomas o por los Ayuntamientos?.

Las funciones que, con arreglo al precepto transcrito corresponden

a RENFE permiten afirmar el carácter mercantil de la actividad que

desarrolla la aludida Entidad y, en consecuencia, de la necesidad de

interés general para cuya satisfacción se creó: el transporte por ferrocarril.

Los contratos de transporte en que se materializa jurídicamente el

servicio público que gestiona RENFE y la actividad que ésta presta tienen

carácter mercantil, al concurrir los requisitos que para esta configuración

establece el artículo 349 del Código de Comercio según el cual

?el contrato de transporte por vías terrestres y fluviales de todo género

se reputará mercantil: 1) Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera

efectos del comercio. 2) Cuando, siendo cualquiera su objeto,

sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar

transportes para el público?.

Si el criterio objetivo de delimitación de la mercantilidad del contrato

de transporte que establece el número 1 del artículo 349 del

Código de Comercio ?que el contrato de transporte tenga por objeto

mercaderías o efectos del comercio? no suscita especial cuestión, calificando

indudablemente como contratos mercantiles los contratos de

transporte por RENFE de mercancías, el criterio subjetivo al que con

carácter alternativo se refiere el número 2 del artículo 349 del Código

de Comercio, para la caracterización del contrato de transporte como

contrato mercantil ?que el porteador sea un empresario del transporte?,

queda también cumplido por RENFE.

En efecto, y como acertadamente indica la Asesoría Jurídica de

RENFE en su informe, ya desde su origen la referida Entidad es caracterizada

como una empresa industrial. La Ley de 24 de enero de 1941, de

Bases de Ordenación Ferroviaria y de Transporte por Carretera en su

preámbulo alude a la ?explotación (del ferrocarril) en lo sucesivo por el

Estado, pero huyendo de las normas rígidas de la Administración Pública

que podrían retrasar este órgano vital de la Nación, por cuyo motivo se

considera necesario dotarla de la flexibilidad y rapidez que se lograría por

una Empresa industrial, con las mismas características que las activida-

212

16/12 des comerciales de la industria privada y con toda la responsabilidad que

compete a los gestores?; y, en coherencia con esta declaración, la base 4

párrafo primero, dispone: ?Se crea la Red Nacional de los Ferrocarriles

Españoles para hacerse cargo de los que rescate el Estado y explotarlos,

en régimen de Empresa industrial, juntamente con los de vía ancha propiedad

de aquél?. Esta caracterización mercantil de RENFE se reafirma

en su vigente Estatuto, y así, su artículo 1.1 la conceptúa como una entidad

de derecho público que actúa en régimen de empresa mercantil,

teniendo la consideración de sociedad estatal de las previstas en el párrafo

b) del artículo 6.1 de la Ley General Presupuestaria, y todavía se refuerza

esa caracterización mercantil de RENFE al dejar de ejercer, conforme se

indica en el preámbulo de su Estatuto, funciones públicas que se entiende

que corresponden tan sólo al titular del servicio público.

Finalmente, el carácter mercantil del transporte por ferrocarril,

como subsector del transporte, se afirma claramente por la LOTT, así

como por la Directiva 91/440/CEE del Consejo.

La LOTT, tras incluir en su ámbito de aplicación los transportes

por ferrocarril (artículo 1.3), sienta, como principios generales del régimen

que establece para el sector del transporte, los de armonización de

las condiciones de competencia entre las empresas de transporte, libre

elección de los usuarios y libertad de gestión empresarial, todo ello en

el marco del principio de unidad de mercado (artículo 4), así como los

de autonomía de gestión y riesgo y ventura de las empresas (artículo

17), todo lo cual denota claramente la configuración del transporte en

general y del transporte por ferrocarril en particular como una actividad

típicamente mercantil.

Más específicamente, y con referencia ya al transporte por ferrocarril

, la Directiva 91/440/CEE, del Consejo, sobre el desarrollo de los

ferrocarriles comunitarios, expresamente aplicable, con arreglo a sus

artículos 2 y 3, a entidades (empresas) públicas cuya actividad principal

consiste en prestar servicios de transporte de mercancías y/o viajeros

por ferrocarril, refuerza la caracterización mercantil del aludido sector

y de tales entidades. En su parte expositiva, tras considerar a los ferrocarriles

como elemento vital del sector de los transportes en la Comunidad

, postula la integración de la red de ferrocarriles en un mercado

competitivo, indicando a estos efectos que ?a fin de que los transportes

por ferrocarril sean eficaces y competitivos con respecto a los demás

medios de transporte, los Estados miembros deben conceder a las

empresas de transporte ferroviario un régimen de empresa independiente

, que les permita actuar con arreglo a criterios comerciales y

adaptarse a las necesidades del mercado?. Esta declaración se concreta

en el artículo 5 de la Directiva, cuyo número 1, párrafo primero, dispone

que ?los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para

permitir a las empresas ferroviarias que adapten al mercado sus actividades...?

, añadiendo en su párrafo segundo, que ?las empresas ferroviarias

(entre las que se comprenden las entidades públicas dedicadas al

transporte ferroviario) deberán ser administradas según los principios

que se aplican a las sociedades mercantiles, incluso en lo que se refiere

a las obligaciones de servicio público impuestas por el Estado a la

213

16/12empresa y a los contratos de servicio público celebrados por la empresa

con las autoridades nacionales competentes del Estado miembro?.

En definitiva, la conformación legal que hacen la LOTT y la Directiva

91/440/CEE del marco en el que se sitúa la actividad de la RENFE

y la aplicación de los criterios, objetivos y subjetivos, que suministra el

artículo 349 del Código de Comercio para la calificación jurídica de la

actividad de transporte por ferrocarril que se encomienda a la RENFE

conducen a la conclusión de que se está en presencia de una actividad

típicamente mercantil, de forma que la necesidad de interés general

para cuya satisfacción se creó la RENFE tiene ese carácter. Por consiguiente

, no cumpliéndose el requisito exigido por el artículo 1.3. a) de

la LCAP, y aunque se cumplan los consignados en el apartado b) de

dicho precepto, ha de concluirse que la RENFE no se encuentra comprendida

en el artículo 1.3 de la LCAP sin que, por tanto, haya de ajustar

íntegramente su actividad contractual a la LCAP».

En el posterior informe de este Centro Directivo de 22 de abril de 2008

(A.G. Entes Públicos 45/08), sin abordar expresamente la configuración de

RENFE-Operadora como poder adjudicador, se informaron favorablemente

las Instrucciones Internas de Contratación de dicha entidad pública empresarial

, partiendo de su configuración como poder no adjudicador.

Procede examinar seguidamente si, conforme a la normativa actualmente

vigente, RENFE-Operadora tiene o no la condición de poder no

adjudicador.

II. El artículo 3 del vigente TRLCSP dispone en su apartado 3 lo

siguiente:

«3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley,

los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad

jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan

sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno

o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo

con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad

, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros

de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades

mencionados en las letras anteriores.»

El artículo 3.3.b) del TRLCSP vincula el concepto de poder adjudicador

a la concurrencia cumulativa de dos requisitos: 1) que el ente en cuestión

haya sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no

tengan carácter industrial o mercantil; y 2) que exista un control público

214

16/12 de dicho ente, concretado en la exigencia alternativa de que una o varias

Administraciones Públicas o poderes adjudicadores financien mayoritariamente

de su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la

mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Como ha señalado el TJUE de forma reiterada (sentencias de 10 de

noviembre de 1998, BFI Holding, C.360/96; de 10 de mayo de 2001,

Àgora y Excelsior, asuntos acumulados C- 223/99 y C-260/99; de 27 de

febrero de 2003, Adolf Truley C-373/00, y de 22 de mayo de 2003, Korhonem

, C-18/01), los requisitos del control público (en cualquiera de sus tres

manifestaciones: financiación pública mayoritaria, control público de la

gestión, o nombramiento de más de la mitad de los miembros del órgano

de administración, dirección o vigilancia por uno o varios poderes adjudicadores

) y de satisfacción de necesidades de interés general de carácter no

mercantil ni industrial tienen carácter cumulativo, de manera que un organismo

que no cumpla uno de los dos citados requisitos no podrá ser calificado

como entidad adjudicadora, en el sentido de las Directivas

comunitarias sobre contratación pública.

El concepto de poder adjudicador que recoge el artículo 3.3.b) del

TRLCSP se fundamenta en la jurisprudencia comunitaria elaborada para

determinar la inclusión de un determinado ente en el ámbito de aplicación

de las Directivas sobre contratación pública, criterios que se concretan en

las siguientes exigencias:

1) Atribución de personalidad jurídica propia al ente en cuestión;

2) Existencia de un control público o de una influencia dominante

por parte de uno o varios poderes adjudicadores sobre dicho sujeto;

3) Prestación por dicho ente de una actividad de interés general que,

además, no sea exclusivamente mercantil o industrial.

La jurisprudencia comunitaria sobre los requisitos anteriores se puede

sistematizar del siguiente modo:

1.º Atribución de personalidad jurídica propia al ente en cuestión.

La exigencia de personalidad jurídica propia y diferenciada del ente

cuya inclusión en el ámbito de las Directivas sobre contratación pública se

considera, respecto de otros poderes adjudicadores existentes, es condición

ineludible para su eventual consideración como poder adjudicador.

El Derecho comunitario mantiene en este punto una interpretación

funcional y no formal, de tal forma que, como se señala en la sentencia del

TJUE de 10 de noviembre de 1998 (Asunto C-360/96, ARA), «... es preciso

recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación

, el concepto de unidad adjudicadora debe recibir una interpretación

funcional (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia

de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. P.4635, apartado 11).

Esta necesidad se opone a que se establezcan diferencias en función de la

215

16/12forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se

especifican las necesidades que éste debe satisfacer», añadiendo el TJUE

en la sentencia de 15 de mayo de 2003 que «no cabe interpretar que el

concepto de ?organismo de Derecho público? utilizado en el artículo 1,

letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el

sentido de que los Estados miembros puedan excluir de antemano a las

sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplicación personal

de estas Directivas...», pues «el estatuto de Derecho privado no es

un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora».

2.º Control o influencia dominante del poder público sobre el ente.

Este control se concreta en la exigencia de que uno o varios poderes

adjudicadores financien mayoritariamente al ente, controlen su gestión, o

nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración

, dirección o vigilancia. Como ya se ha indicado, las tres citadas

modalidades de control público se configuran, tanto en el Derecho comunitario

como en el artículo 3.3.b) del TRLCSP, de forma alternativa, por lo

que basta la concurrencia de una sola de ellas para que tenga que entenderse

cumplido el requisito del control público.

En la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2000 se aclara cuándo

una financiación es, a los efectos indicados, mayoritariamente pública:

? El término «mayoritariamente» que figura en el artículo 1. letra b),

párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36

y 93/37 debe interpretarse en el sentido de que significa «más de la mitad».

? Para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de

un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos

que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de una actividad

mercantil.

? La calificación de «entidad adjudicadora» de un organismo debe

efectuarse sobre una base anual y el periodo que debe considerarse más

adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el

ejercicio presupuestario en el que se inicia el procedimiento de adjudicación

de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho cálculo

ha de efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del

ejercicio presupuestario, aunque tengan el carácter de meras previsiones.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2003 (Adolf

Truley), señala, en cuanto al control público de la gestión del ente, que

«un mero control a posteriori no se ajusta al requisito de control de la

gestión que establece el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión,

de la Directiva 93/36. En cambio, se ajusta a tal requisito una situación

en la que, por una parte, los poderes públicos controlan no sólo las cuentas

anuales del organismo de que se trate, sino también su gestión

corriente desde el punto de vista de los principios de imagen fiel, legalidad

, eficiencia, rentabilidad y racionalidad y, por otra, estos mismos

poderes públicos están autorizados a visitar los locales e instalaciones de

216

16/12 dicho organismo y a informar de los resultados de tales controles a un

ente territorial que, a través de otra sociedad, posee el capital del organismo

en cuestión.»

Interesa destacar en este punto que, en el Derecho español, la exigencia

de que uno o varios poderes adjudicadores financien mayoritariamente

la actividad, controlen la gestión o nombren a más de la mitad de los

miembros del órgano de administración, dirección o vigilancia de otro

ente, organismo o entidad constituye no tanto el criterio de distinción

entre poderes adjudicadores y no adjudicadores, cuanto el presupuesto o

condición necesaria para la inclusión de un ente, organismo o entidad en

el sector público. Así se afirmó en la Instrucción de la Abogacía General

del Estado 1/2008, de 5 de febrero, sobre contrataciones del sector público

estatal, sociedades mercantiles del Estado y Entidades Públicas Empresariales

dependientes de la Administración General del Estado, en cuyo

apartado I.A.2 se efectúan las siguientes consideraciones:

«El concepto de este segundo grupo o categoría (de poderes no

adjudicadores) no aparece establecido en la LCSP, pese que a él se

refiera expresamente como destinatario de un específico régimen de

contratación el artículo 176 de dicho texto legal. En realidad, el concepto

de este segundo grupo o categoría resulta por contraposición del

requisito consignado en la letra a) del apartado 1 anterior: si este requisito

consiste en que el ente, organismo o entidad haya sido creado específicamente

para satisfacer necesidades de interés general que no tengan

carácter mercantil o industrial, se estará en presencia de un ente, organismo

o entidad que no tendrá la condición de poder adjudicador

cuando el mismo haya sido creado para satisfacer necesidades que tengan

carácter mercantil o industrial. La contraposición de la que resulta

el concepto de ente, organismo o entidad que no ostenta la condición de

poder adjudicador lo es, como se ha indicado, respecto del requisito

consignado en la letra a) del apartado 1) anterior, sin que pueda serlo

respecto de los requisitos de la letra b) de dicho apartado, y ello en

razón de que si no se cumpliese ninguno de dichos requisitos se estaría

en presencia de una entidad no comprendida en el sector público y a la

que, por tanto, no le sería de aplicación la LCSP».

En definitiva, el dato objetivo de que uno o varios poderes adjudicadores

financien mayoritariamente la actividad, controlen la gestión o nombren

a más de la mitad de los miembros del órgano de administración,

dirección o vigilancia de otro ente, organismo o entidad más que configurar

a un ente como poder adjudicador lo que determina es su inclusión en

el sector público, de tal forma que el criterio verdaderamente relevante a

efectos de dilucidar si un ente es o no poder adjudicador es el carácter

mercantil o industrial de las necesidades de interés general que debe satisfacer.

3.º Satisfacción de necesidades de interés general que no tenga

carácter mercantil o industrial.

217

16/12El Derecho comunitario exige, para apreciar la existencia de un poder

no adjudicador, la concurrencia cumulativa de una necesidad de interés

general que, además, no tenga carácter mercantil o industrial. Como ya

indicó este Centro Directivo en su informe de 14 de septiembre de 1995,

parcialmente transcrito en el fundamento jurídico anterior, el hecho de que

una entidad tenga encomendada la gestión directa de un servicio público

no excluye el carácter mercantil o industrial de dicha actividad, pues la

mención a la satisfacción de «necesidades de interés general que no tengan

carácter mercantil o industrial» del artículo 3.2.b) del TRLCSP

supone la implícita admisión de necesidades de interés general que tengan

carácter mercantil o industrial. Sobre este punto, de especial relevancia a

los efectos que se consideran, se volverá más adelante.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, el concepto de «necesidades

de interés general» pertenece al Derecho comunitario y debe interpretarse

teniendo en cuenta su contexto y el objetivo perseguido por las Directivas,

que es el de suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías

y de evitar la preferencia a los licitadores o candidatos nacionales,

logrando la apertura a la competencia y transparencia. Es, por tanto, un

concepto autónomo del Derecho comunitario, a interpretar en sentido

amplio, atendiendo a la situación jurídica y fáctica de cada caso (sentencia

del TJUE de 27 de febrero de 2003, C-373/00, Adolph Truley).

Por lo demás, y como se indica en la Instrucción de la Abogacía General

del Estado 1/2008 respecto de las sociedades mercantiles estatales, la

forma mercantil de la entidad no implica el carácter mercantil de su actividad

: «las circunstancias de que estas entidades tengan personificación

jurídico-privada y de que, más concretamente, sean en la generalidad de

los casos sociedades anónimas no permiten afirmar que han sido creadas

para satisfacer fines de carácter industrial o mercantil y que, por tanto,

nunca sean poderes adjudicadores...», pues «una cosa es que la sociedad

anónima sea mercantil, es decir, comerciante por razón de su forma o tipo

societario (...) y otra distinta que su objeto sea mercantil (el hecho de que

la sociedad anónima sea, por razón de su forma, mercantil, no significa

que siempre y necesariamente su objeto sea una actividad mercantil o

industrial)», lo que confirmó el TJUE respecto de la Sociedad Estatal de

Equipamientos e Infraestructuras Penitenciarias en la sentencia de 16 de

octubre de 2003, C-283/00, en la que se afirmó el carácter no mercantil de

esta Sociedad, pese a su forma mercantil.

La determinación del carácter mercantil o no de las necesidades de

interés general que un ente esté llamado a satisfacer es una cuestión compleja

que exige un detallado análisis casuístico, atendiendo a las concretas

circunstancias concurrentes en cada caso. La citada Instrucción 1/2008

establece las siguientes pautas, respecto al carácter mercantil o industrial

de la actividad de los entes, organismos o entidades del sector público, a

efectos de su consideración o no como poderes adjudicadores:

218

16/12 «En este punto, y puesto que los conceptos que sanciona la LCSP

están tomados del Derecho Comunitario, debe traerse a colación la doctrina

seguida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

(TJCE) a propósito de la distinción entre entidades que satisfacen fines

(de interés general) no mercantiles o industriales y aquéllos que se

ordenan a la satisfacción de necesidades (de interés general) que tienen

carácter mercantil o industrial.

La doctrina mantenida por el TJCE (entre otras, sentencias Adolf

Truley de 27 de febrero de 2003, C-373/00; Feria de Milán de 10 de

mayo de 2001, asuntos acumulados C-233/99 y C-260/99; Gemeente

Arnhem de 10 de noviembre de 1998, C-360/96; Korhonem de 22 de

mayo de 2003, C-18/01; Irish Forestry Board de 17 de diciembre de

1998, C-353/96; SIEPSA de 16 de octubre de 2003, C-283/00; Sociedades

Anónimas de Vivienda de Alquiler Moderado de 1 de febrero de

2001, C-237/99; BFI Holding de 10 de noviembre de 1998, C-360/96;

Universale Bau de 12 de diciembre de 2002, C-470/99) se caracteriza

por utilizar, de manera no uniforme, distintos criterios, resolviendo

cada caso en función de sus particulares circunstancias, sin que exista

una construcción acabada de cada una de esas dos categorías o conceptos

, proporcionando tan sólo pautas de orientación. Como tales pautas o

criterios pueden señalarse los siguientes:

? Consideración del objeto de la entidad y organismo: la vinculación

del objeto a potestades públicas (en alguna sentencia se habla de

vinculación al orden público) y, como consecuencia de ello, la inexistencia

de un mercado para los bienes o servicios que proporciona la

entidad orientan su calificación hacia una actividad de interés general

no mercantil o industrial. Por otra parte, y en lógica relación con la

consideración del objeto de la entidad u organismo, habrán de tenerse

en cuenta también las razones y circunstancias que el poder público

apreció para la creación de la propia entidad u organismo.

? Existencia de una competencia desarrollada: la circunstancia de

que el organismo o entidad de que se trate actúe en una situación de

competencia en el mercado que pueda considerarse normal constituye

un indicio de que se trata de una entidad que persigue una finalidad de

carácter mercantil o industrial.

? Existencia de mecanismos para compensar pérdidas: la existencia

de mecanismos para compensar pérdidas económicas (ordinariamente,

transferencias presupuestarias por parte de Administraciones Públicas)

en que pudiera incurrir la entidad, de forma que ésta no soporte el

riesgo de sus actividades o que, aun soportándolo, el poder público que

la creó procedería, llegado el caso, a recapitalizarla, evitando situaciones

concursales, permite apreciar que no se está en presencia de una

actividad de carácter mercantil o industrial.

? Sistema de fijación de precios: la fijación de los precios de los

bienes que produzca o de los servicios que preste la entidad que se considere

con arreglo exclusivamente a las leyes de la oferta y la demanda

orienta la calificación hacia el carácter mercantil o industrial; por el

contrario, la fijación de los precios de los bienes o servicios por órganos

219

16/12del poder público inclina a la negación del carácter mercantil o industrial.

La diversidad de criterios que toma en consideración la jurisprudencia

del TJCE y, especialmente, la circunstancia de que no todos

ellos han sido aplicados conjuntamente en cada uno de los casos enjuiciados

por dicho Tribunal, aconseja que, atendiendo principalmente al

objeto de la entidad u organismo que en cada caso se considere, se proceda

a una ponderación del conjunto de dichos criterios.

Para concluir este extremo, debe indicarse que ha merecido particular

atención del TJCE el supuesto de un mismo organismo o entidad

que simultáneamente realice actividades que deban calificarse como

estrictamente públicas y actividades netamente mercantiles (sentencia

Mannesmann de 15 de enero de 1998, C-44/96). En relación con este

supuesto, el repetido órgano judicial ha entendido que esa duplicidad de

actividades no exime de la observancia de las normas contenidas en las

Directivas sobre contratos públicos cuya aplicación se extiende, por

tanto, no sólo a los contratos relacionados con las actividades públicas,

sino también a los relacionados con las actividades de carácter privado

o mercantil, y ello aun cuando estas últimas actividades sean económicamente

preponderantes».

El TJUE ha declarado (sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonem)

que «según reiterada jurisprudencia, en general, constituyen necesidades

de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido

del artículo 1, letra b), de las directivas comunitarias relativas a la

coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos

, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la

oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra parte, por razones

vinculadas al interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo

o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante». En

suma, «la existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no

tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta

todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes relativos a la creación

del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad».

En la sentencia de 22 de mayo de 2003 (Korhonem) considera el

TJUE que «es preciso comprobar, en particular, si el organismo de que se

trata ejerce sus actividades en situación de competencia, dado que, como

ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la existencia de tal competencia

puede constituir un indicio de que una necesidad de interés general tiene

carácter industrial o mercantil (véase, en este sentido, la sentencia FBI

Holding, apartados 48 y 49)», si bien se añade que «no obstante, de los

propios términos de esta última sentencia se desprende que la existencia

de una competencia desarrollada no permite, por sí sola, inferir la ausencia

de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o

mercantil (véase sentencia Adolph Truley, antes citada, apartado 61). La

misma observación es válida por lo que se refiere a la circunstancia de que

el organismo de que se trata pretende satisfacer específicamente las nece-

220

16/12 sidades de empresas comerciales. Deben tenerse en cuenta otros factores

antes de llegar a tal conclusión y, en particular, la cuestión de en qué condiciones

ejerce su actividad el organismo de que se trate», concluyendo a

este respecto que «si el organismo opera en condiciones normales de mercado

, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de

su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer

no tengan carácter industrial o mercantil».

En definitiva, la jurisprudencia del TJUE exige efectuar una valoración

casuística del carácter mercantil o industrial de la actividad del organismo

que se considere, examinando todos los elementos jurídicos y

fácticos concurrentes en cada supuesto, tales como los que rodean a la

creación del organismo y las condiciones que ejerce su actividad, siendo

la competencia un indicio pero no una circunstancia por sí sola suficiente

para definir el concepto de poder adjudicador, al igual que el resto de los

factores apuntados en la sentencia Korhonen (existencia de ánimo de

lucro como objetivo principal y asunción de los riesgos derivados de la

actividad).

III. Establecidos los criterios jurisprudenciales que delimitan el

concepto comunitario de poder adjudicador, procede examinar si los mismos

concurren en la entidad pública empresarial RENFE-Operadora.

No se suscita dudas sobre la concurrencia de los dos primeros requisitos

examinados en el fundamento jurídico precedente: atribución de personalidad

jurídica propia al ente en cuestión, y existencia de control

público sobre el mismo.

Así, y en cuanto a lo primero ?personalidad jurídica propia?, conforme

al artículo 1 del Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, por el

que se aprueba el estatuto de RENFE-Operadora, dicha entidad se configura

como «organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la

Administración General del Estado», dotada de «personalidad jurídica

propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad jurídica y de obrar

para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios, en los

términos establecidos en la disposición adicional tercera de la Ley 39/2003,

de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, y en este Estatuto».

Por su parte, el requisito del control público de RENFE-Operadora

concurre en las tres modalidades que, con carácter alterativo, recoge el

artículo 3.3.b) del TRLCSP. Así, entre los recursos de la entidad se incluyen

(artículo 25.3 del Estatuto de RENFE-Operadora), «las subvenciones

que, en su caso, pudieran incluirse en los Presupuestos Generales del

Estado», siendo así que, según se indica, en la práctica esta fuente constituye

por el momento la principal fuente de ingresos de la entidad, lo que

permite tener por cumplido el requisito de la financiación pública mayoritaria

; en cuanto al control público de su gestión, éste viene impuesto en el

221

16/12artículo 29 de sus Estatutos, que somete la gestión económico-financiera

de RENFE-Operadora al control interno de la IGAE y externo del Tribunal

de Cuentas, sin perjuicio del control técnico y de eficacia de la entidad

que se atribuye expresamente al Ministerio de Fomento; finalmente, dispone

el artículo 7 del Estatuto de RENFE-Operadora que los órganos de

Gobierno de la entidad son el Consejo de Administración y el Presidente,

siendo así que, de acuerdo con el artículo 8.1 de los Estatutos, el nombramiento

de los vocales del Consejo de Administración corresponde al

Ministro de Fomento, concurriendo así el último de los requisitos exigidos

, de forma alternativa, en el artículo 3.3.b) in fine del TRLCSP (elección

por uno o varios poderes adjudicadores de más de la mitad de los

miembros del órgano de dirección, administración o vigilancia).

Procede por ello examinar si concurre el requisito que, conforme a lo

indicado, ha de considerarse verdaderamente delimitador del concepto de

poder no adjudicador, cual es el de que RENFE-Operadora esté llamada a

satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil

o industrial. A tal fin se examinarán, de acuerdo con la jurisprudencia

comunitaria, las circunstancias que rodean la creación de la entidad y las

concretas características de la necesidad de interés general que RENFEOperadora

satisface.

1.º Circunstancias que rodean la creación de la entidad.

RENFE-Operadora se crea en la disposición adicional tercera de la

Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, norma que responde

a la finalidad, declarada en su Exposición de Motivos, de contribuir

a dinamizar el mercado ferroviario europeo, estableciendo a tal

efecto la Ley las modificaciones necesarias para la «progresiva apertura

del transporte ferroviario a la competencia». Se trata, en suma, «de convertir

el ferrocarril en un modo de transporte competitivo y de abrir los

mercados ferroviarios nacionales al transporte internacional de mercancías

realizado por las empresas ferroviarias establecidas en cualquier

Estado miembro de la Unión Europea», en consonancia con lo dispuesto

en las Directivas comunitarias aprobadas en este ámbito (Directiva

91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el Desarrollo

de los Ferrocarriles Comunitarios, modificada por la Directiva 2001/12/

CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, que

exigió a los Estados miembros la apertura de sus redes ferroviarias a las

empresas y a las agrupaciones empresariales internacionales que presten

determinados servicios de transporte internacional, principalmente de

mercancías; Directiva 95/18/CE del Consejo, de 19 de junio de 1995,

sobre Concesión de Licencias a las Empresas Ferroviarias, que estableció

la necesidad de licencia para las empresas prestadoras de servicios ferroviarios

; Directiva 2001/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 26 de febrero de 2001, que generalizó los principios de concesión de

licencias a todas las empresas activas en el sector; Directiva 2001/14/CE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa

222

16/12 a la adjudicación de capacidad de infraestructuras ferroviarias, aplicación

de cánones por su utilización y certificación de la seguridad, que pretende

garantizar a las empresas ferroviarias el acceso a la infraestructura en

condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias y garantizar la

seguridad en la prestación de los servicios de transporte ferroviario; y

Directiva 2001/16/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de

marzo de 2001, relativa a la interoperabilidad del sistema ferroviario

transeuropeo convencional, que pretende fijar las condiciones que deben

cumplirse para lograr, en el territorio comunitario, la interoperabilidad

del sistema ferroviario transeuropeo convencional).

A los indicados fines, la Ley 39/2003 separó las actividades de administración

de la infraestructura (que encomendó al Administrador de

Infraestructuras Ferroviarias) y de explotación de los servicios, y contempló

la progresiva apertura del transporte ferroviario a la competencia. En

este contexto se incardina la creación de RENFE-Operadora como

empresa prestadora del servicio de transporte ferroviario.

La Ley 39/2003 parte de la consideración del transporte ferroviario

«como servicio de interés general y esencial para la Comunidad que se

presta en régimen de libre competencia, en los términos previstos en la

Ley». Desde la entrada en vigor de la Ley 39/2003, se abre a la competencia

la prestación del servicio de transporte de mercancías por ferrocarril en

el ámbito nacional y se permite el acceso de todas las empresas ferroviarias

que lleven a cabo transporte internacional de mercancías a las líneas

de la Red Ferroviaria de Interés General que formen parte de la denominada

Red Transeuropea de Transporte Ferroviario de Mercancías. Se prevé

que el acceso por una empresa al mercado del transporte ferroviario, tanto

de viajeros como de mercancías, se efectúe mediante la obtención de la

correspondiente licencia, tras lo que el Administrador de Infraestructuras

Ferroviarias procederá a la adjudicación de la capacidad de red necesaria

para la prestación de servicios.

El objeto de la entidad RENFE-Operadora es, conforme a la disposición

adicional tercera de la Ley 39/2003, la prestación de servicios de

transporte ferroviario tanto de mercancías como de viajeros, que incluirá

el mantenimiento del material rodante. RENFE-Operadora podrá desarrollar

, además, cuantas actuaciones mercantiles resulten necesarias o convenientes

para la mejor realización de sus funciones, pudiendo llevar a cabo

toda clase de actos de administración o disposición que sean precisos para

el cumplimiento de las mismas, incluso mediante la participación en negocios

, sociedades o empresas, nacionales o extranjeros, con sujeción, en

todo caso, a lo dispuesto en la legislación vigente.

RENFE-Operadora queda habilitada desde la entrada en vigor de la

Ley 39/2003 para la prestación del servicio de transporte ferroviario de

mercancías, con asignación de la capacidad de infraestructura necesaria

para la realización de los servicios de transporte de mercancías que estuviere

prestando, en dicho momento, la entidad pública empresarial RENFE,

223

16/12y podrá obtener directamente la asignación de la capacidad necesaria para

la prestación de nuevos servicios.

Como se declara en el Preámbulo del Real Decreto 2396/2004, de 30

de diciembre, por el que se aprueba el vigente Estatuto de RENFE-Operadora

:

«Desde el mismo momento de entrada en vigor de la Ley del Sector

Ferroviario, ésta garantiza la liberalización total del transporte

nacional de mercancías, con arreglo a lo que en ella se prevé y permite

el acceso de todas las empresas ferroviarias que lleven a cabo transporte

internacional de mercancías a las líneas de la Red Ferroviaria de Interés

General que formen parte de la denominada Red Transeuropea de

Transporte Ferroviario de Mercancías. Dicho acceso debe extenderse a

toda la Red Ferroviaria de Interés General habilitada para ello, antes de

1 de enero de 2006. No obstante, la determinación concreta de la fecha

de liberalización de este tipo de transporte la establecerá, mediante Real

Decreto, el Gobierno.

Sin perjuicio de ello y como recoge la propia disposición adicional

tercera de la Ley del Sector Ferroviario, RENFE-Operadora estará

habilitada para la prestación del servicio ferroviario de mercancías.

(...)

La Ley del Sector Ferroviario ha previsto, igualmente, la apertura

del mercado de transporte de viajeros de una manera plena, sin perjuicio

de la aplicación, con carácter transitorio, del régimen específico

recogido en sus disposiciones transitorias. Concretamente, la disposición

transitoria tercera vincula la apertura de este mercado a lo que

establezca al respecto la Unión Europea. Hasta entonces, RENFE-Operadora

tendrá derecho a explotar los servicios de transporte de viajeros

que se presten sobre la Red Ferroviaria de Interés General en la forma

establecida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los

Transportes Terrestres, y en su normativa de desarrollo, en cuanto no se

opongan al resto del contenido de la Ley del Sector Ferroviario».

La caracterización legal del transporte ferroviario «como servicio de

interés general y esencial para la Comunidad que se presta en régimen de

libre competencia» resulta de especial relevancia, a los efectos que se consideran.

Efectivamente, el transporte ferroviario constituye la «necesidad

de interés general» [artículo 3.3.b) del TRLCSP] que RENFE-Operadora

está llamada a desempeñar, y dicha necesidad tiene carácter mercantil,

habida cuenta de que, además de lo que luego se indicará, su prestación se

configura legalmente en régimen de competencia. En otras palabras, el

hecho de que el transporte ferroviario sea un servicio esencial de interés

general no convierte en no mercantil la actividad de RENFE-Operadora,

pues el artículo 3.3.b) del TRLCSP exige para delimitar el concepto de

poder adjudicador, como ya se ha indicado, la concurrencia cumulativa de

una actividad de interés general que, además, no tenga carácter mercantil

o industrial. Siendo el transporte ferroviario la necesidad de interés gene-

224

16/12 ral que RENFE-Operadora está llamada a satisfacer, su caracterización

como poder adjudicador o no adjudicador dependerá del carácter mercantil

o industrial de dicha necesidad, dato que ha de examinarse abstracción

hecha del carácter de servicio público de la actividad de transporte ferroviario.

Reiterando lo dicho, debe insistirse en que la idea o concepto de

necesidad de interés general no excluye la calificación de actividad mercantil

o industrial: a la vista de la normativa comunitaria y del artículo

3.3.b) del TRLCSP (y lo mismo podía decirse del artículo 1.3 de la

derogada LCAP), hay necesidades de interés general que no tienen carácter

mercantil o industrial (lo que da lugar al concepto de poder adjudicador

) y necesidades de interés general que tiene carácter mercantil o

industrial (lo que da lugar al concepto de poder no adjudicador).

Pues bien, a juicio de este Centro Directivo el carácter mercantil de la

necesidad de interés general que RENFE-Operadora está llamada a satisfacer

(el transporte ferroviario), se desprende tanto de la configuración

legal del mercado del transporte ferroviario (régimen de competencia)

como de la naturaleza jurídica de la propia actividad de transporte (de

carácter eminentemente mercantil).

Efectivamente, RENFE-Operadora nace con el propósito legalmente

declarado de prestar servicios de transporte ferroviario en un escenario de

libre competencia, competencia que es efectiva desde la entrada en vigor

de la Ley 39/2003 en el ámbito del transporte de mercancías y objeto de

una progresiva liberalización, en el ámbito del transporte de viajeros.

Siendo ésta la finalidad a la que responde la creación de la entidad, no

parece procedente calificarla como poder adjudicador, pues lo que el

legislador español pretende precisamente con su creación, en consonancia

con lo dispuesto en las Directivas comunitarias, es que la Entidad preste

servicios ferroviarios en régimen de concurrencia con otros operadores

nacionales e internacionales, para lo que resulta coherente que contrate

con el mayor grado de flexibilidad posible, de acuerdo con las exigencias

del tráfico mercantil en el que la entidad está llamada a actuar, lo que es

incompatible con la sujeción a la legislación sobre contratación pública

que resulta aplicable a los poderes adjudicadores.

Pero es que, además, la actividad que constituye el objeto de RENFE-

operadora (el transporte ferroviario) tiene una naturaleza jurídica eminentemente

mercantil.

2.º Naturaleza de la actividad que constituye el objeto de RENFEOperadora.

Procede dar por reproducidas en este punto las consideraciones efectuadas

en el anterior informe de este Centro Directivo de 14 de septiembre

de 1995, en cuanto al carácter eminentemente mercantil del contrato de

transporte, mercantilidad expresamente recogida en el artículo 349 del

Código de Comercio e incorporada también a la LOTT (arts. 1.3, 4 y 17),

así como a la Directiva 91/440/CEE, lo que tiene por consecuencia obli-

225

16/12gada que la actividad de transporte ?fin para cuya satisfacción se creo

RENFE-Operadora? deba reputarse como actividad mercantil.

La normativa vigente (Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato

de Transporte Terrestre), insiste en el carácter mercantil de este contrato,

vinculándolo al nuevo escenario de competencia: «en efecto, no puede

olvidarse cómo, en el ámbito ferroviario, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre

, del Sector Ferroviario, abrió un nuevo escenario de liberalización,

que bien requiere de un nuevo marco legal en lo que son las relaciones de

derecho contractual. Es cierto que la liberalización, por el momento, no

alcanza a todos los ámbitos del transporte ferroviario, y que la misma

tardará algún tiempo en materializarse. Pero no lo es menos que conviene

sentar un nuevo marco de relaciones contractuales en un entorno de apertura

a la libre competencia». Y, así, el artículo 2.2 de la Ley 15/2009

declara que «el contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá

por los Tratados internacionales vigentes en España de acuerdo con su

ámbito respectivo, las normas de la Unión Europea y las disposiciones de

esta Ley. En lo no previsto serán de aplicación las normas relativas a la

contratación mercantil».

Es precisamente ese entorno de apertura a la libre competencia

impuesto por el Derecho comunitario el que justifica la configuración de

RENFE-Operadora como poder no adjudicador.

En la disposición final primera de la Ley 15/2009 se reforma la

Ley 39/2003, con el objetivo de liberalizar el transporte internacional de

viajeros por ferrocarril, de acuerdo con lo exigido en la Directiva 2007/58/

CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la que se

modifican las Directivas 91/440/CEE del Consejo, y 2001/14/CE, relativa

a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria y la aplicación

de cánones por su utilización, estableciéndose que «a partir del 1 de

enero de 2010 las empresas ferroviarias tendrán libre acceso a la Red

Ferroviaria de Interés General para la explotación de servicios internacionales

de transporte de viajeros. Para la realización de dichos servicios

de transporte será preciso haber obtenido la correspondiente licencia de

empresa ferroviaria otorgada por la autoridad competente de un Estado

miembro de la Unión Europea. (...)».

Si a la liberalización del transporte ferroviario de mercancías ya existente

desde la entrada en vigor de la Ley 39/2003 se une, desde el 1 de

enero de 2010, y por exigencia de las Directivas comunitarias, la liberalización

del transporte internacional de viajeros por ferrocarril, parece razonable

que no resulte procedente sujetar a RENFE-Operadora al régimen

de contratación del TRLCSP correspondiente a los poderes adjudicadores,

so pena de colocar a dicha Entidad en condiciones más onerosas respecto

de los restantes operadores reales o potenciales del mercado de transporte

ferroviario que, obviamente, no sujetan su actividad contractual al

TRLCSP.

226

16/12 La actividad de transporte ferroviario se configura, en definitiva, como

una actividad eminentemente mercantil, que se desarrolla en un mercado

que en parte es de competencia efectiva (transporte de mercancías y transporte

internacional de viajeros) y en parte se encuentra en proceso de liberalización

(transporte nacional de viajeros) por exigencias del Derecho

comunitario.

RENFE-Operadora desarrolla su actividad de transporte ferroviario

previa obtención de la correspondiente licencia y previa asignación por el

Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de la capacidad de red

necesaria para la prestación de servicios.

En este contexto cobra sentido la configuración de RENFE-Operadora

como una entidad «dotada de plena autonomía de gestión en el ejercicio

de sus funciones» (artículo 2 del Real Decreto 2396/2004, de 30 de

diciembre, por el que se aprueba su Estatuto) que, en cumplimiento de su

objeto, «podrá realizar toda clase de actos de administración y disposición

previstos en la legislación civil y mercantil, así como realizar cuantas

actividades comerciales o industriales estén relacionadas con aquél,

incluso mediante la participación en negocios, sociedades o empresas,

nacionales o extranjeras,...» (artículo 6 del citado Real Decreto).

En suma, la prestación de servicios de transporte ferroviario constituye

una actividad de interés general de carácter mercantil o industrial.

3.º Aplicación razonable de la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE insiste en la necesidad de efectuar, a la hora de apreciar el

carácter mercantil o industrial de la actividad de interés general que desarrolla

un determinado ente, organismo o entidad, un examen casuístico de

las concretas circunstancias concurrentes en el que se tengan en cuenta las

condiciones de creación de la entidad y el carácter de la propia actividad

que realiza, junto con otros factores que, en dicho examen, son datos o

indicios a tener en cuenta.

Como ya se ha indicado, en el Derecho español el dato de la financiación

mayoritaria o del control público de una entidad es condición o presupuesto

previo para su inclusión en el sector público, de donde se

desprende que ese dato no puede ser absolutamente determinante para

determinar, a su vez, el carácter no mercantil (o no industrial) o el carácter

mercantil (o industrial) del que depende la condición de poder adjudicador

o no adjudicador de la entidad. Mantener otra cosa llevaría a la conclusión

de que no existen en el Derecho español poderes no adjudicadores.

La Ley 39/2003 ha previsto la plena apertura a la competencia del mercado

de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación, con carácter

transitorio, del régimen específico previsto en sus disposiciones transitorias.

Concretamente, la disposición transitoria tercera vincula la apertura de

este mercado a lo que establezca al respecto la Unión Europea. Hasta

entonces, RENFE-Operadora tendrá derecho a explotar los servicios de

transporte de viajeros que se presten sobre la red ferroviaria de Interés

227

16/12General, en la forma establecida en la LOTT. Y, en consonancia con ello,

«en tanto no sean aplicables al transporte ferroviario de viajeros los capítulos

II y III del título IV de la Ley del Sector Ferroviario, RENFE-Operadora

percibirá del Estado, por la prestación de servicios deficitarios de

transporte ferroviario de viajeros, las correspondientes subvenciones y

compensaciones que se concretarán en el contrato-programa a celebrar

por la referida entidad y la Administración General del Estado» (disposición

transitoria segunda del Estatuto de RENFE-Operadora).

Pues bien, atender primordialmente al dato de la existencia de financiación

estatal a favor de RENFE-Operadora (destinada a permitir a la

entidad prestar los servicios deficitarios de transporte ferroviario de viajeros

, que ha de asumir en tanto no se efectúe la apertura de ese mercado a

la competencia) implica, a juicio de este Centro Directivo, hacer primar en

este punto un dato que, además de ser indiciario y no decisivo para determinar

el carácter mercantil o no, está expresamente configurado por el

legislador como transitorio, en detrimento de otros factores verdaderamente

relevantes como son la creación de la entidad para actuar en el tráfico

mercantil con ocasión de la progresiva apertura de la competencia en

el sector del transporte ferroviario y el carácter netamente mercantil de la

actividad que desarrolla, máxime si se tiene en cuenta la relación de recursos

de RENFE-Operadora que enumera el artículo 25 de su Estatuto, y la

posibilidad de que dicha entidad pública empresarial concierte, al amparo

del artículo 26 de sus Estatutos, todo tipo de operaciones financieras,

incluyendo las de crédito y préstamo, cualquiera que sea la forma en que

se instrumenten.

Las consideraciones anteriores son igualmente aplicables al factor de

asunción o no de los riesgos derivados de la actividad desarrollada por

RENFE-Operadora: el hecho de que el Estado efectúe aportaciones económicas

a dicha Entidad a través del contrato-programa para financiar el

sector deficitario del transporte de viajeros por ferrocarril no deja de estar

vinculado al periodo transitorio que ha de concluir con la plena apertura a

la competencia de dicho sector, ni desvirtúa el carácter mercantil de la

necesidad de interés general (el transporte ferroviario) para cuya satisfacción

se constituyó la Entidad

En cuanto al dato de la competencia, ya se ha indicado que el TJUE

considera (sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonem) que «la existencia

de tal competencia puede constituir un indicio de que una necesidad

de interés general tiene carácter industrial o mercantil (véase, en este sentido

, la sentencia FBI Holding, apartados 48 y 49)».

Si el dato de la competencia es, conforme a la jurisprudencia del

TJUE, un indicio del carácter mercantil o industrial de la actividad, y en el

supuesto que se examina concurre una liberalización parcial del mercado

(plena en el ámbito del transporte de mercancías por ferrocarril y en el

ámbito del transporte internacional de viajeros por ferrocarril y de futura y

progresiva apertura en el transporte nacional de viajeros), no parece que

228

16/12 con base en la ausencia de competencia en este último sector del transporte

nacional de viajeros por ferrocarril pueda negarse el carácter mercantil

de la actividad que desarrolla RENFE-Operadora.

Considera este Centro Directivo, en suma, que la apreciación conjunta

de las circunstancias concurrentes en la creación de RENFE-Operadora

(apertura a la competencia del mercado de transporte ferroviario) y de la

concreta necesidad de interés general que está llamada a satisfacer dicha

Entidad (de carácter netamente mercantil) han de primar sobre otros factores

(inexistencia de competencia efectiva en el marco del transporte de

viajeros y financiación mayoritaria pública para atender el servicio deficitario

de transporte de viajeros por ferrocarril), que concurren de forma

meramente transitoria, de acuerdo con el calendario de liberalización establecido

por la Unión Europea.

Cabe añadir que el Consejo de Estado, en anteriores ocasiones, ha

vinculado expresamente el requisito de la mercantilidad a la concreta actividad

de interés general en sí misma considerada que un ente está llamado

a satisfacer, a la hora de determinar su grado de sujeción a la legislación

de contratos del sector público.

En el informe de 12 de julio de 1995 (Ref. A.G. Entes Públicos 9/95)

la entonces Dirección del Servicio Jurídico del Estado consideró que el

Instituto de Comercio Exterior (ICEX) se encontraba incluido en el ámbito

de aplicación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas, por realizar una actividad de fomento (la promoción

del comercio exterior y el fomento de la exportación) que no tenía

carácter mercantil o industrial, sino típicamente administrativo, en cuanto

tal actividad de fomento.

Pues bien, el Consejo de Estado, en su informe de 14 de diciembre de

1995 (núm. 2.718-17/95/LD), consideró lo contrario, con base en los

siguientes razonamientos:

«Nadie ha puesto en duda ?porque así figura en la norma de creación

del Instituto (Real Decreto-ley 6/1982) que el ICEX sea una entidad

de derecho público con personalidad jurídica propia, dependiente

de la Administración General del Estado.

Nadie niega ?porque es obvio? que el ICEX está mayoritariamente

financiado por el Estado; que su gestión, al menos en el aspecto económico

, se halla sometida a los mecanismos ordinarios de control de la

Administración Pública; y que sus directivos son nombrados por el

Gobierno o por el Ministro del ramo.

Lo que se discute es si reúne también o no el requisito señalado con

la letra ?a? en el precepto más arriba transcrito, a saber, que sea una de

las entidades creadas para satisfacer específicamente necesidades de

interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

(?)

229

16/12Ciertamente (...) el precepto que aquí se examina tiene un claro

sentido literal y es que lo del carácter industrial o mercantil se predica

de las necesidades, como sujeto próximo, no de las entidades que figuran

en la frase anterior. Interpretación que viene corroborada por los

antecedentes legislativos de este precepto, el cual es una mera transposición

del artículo 1.b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37/CEE,

de 14 de junio, del Consejo...».

Huelga, por tanto, toda discusión acerca de si el ICEX tiene o no

condición de comerciante, de sí realiza o no operaciones de comercio,

de si se limita a fomentar el comercio o es un verdadero operador económico

, porque esa cuestión no es determinante a estos efectos.

Si el ICEX está excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la

Ley 13/1995 no será porque tenga la condición de comerciante ?que no

la tiene? ni porque efectúe operaciones de comercio ?que eso nadie lo

afirma? sino porque haya sido creado para servir necesidades de interés

general de carácter mercantil. Lo que interesa es el fin que se persigue,

no la naturaleza del instrumento (artículo 3.º del Código Civil).

(...)

Cualquiera que sea la calificación administrativa que merezca esta

actividad (se refiere el Consejo de Estado a la actividad de fomento del

comercio exterior que realiza el ICEX), dentro del esquema clásico, lo

que no puede negarse es que sirve intereses generales de política económica

que trascienden de los del propio sector y contribuye a satisfacer

necesidades que indudablemente tienen carácter mercantil.

Es cierto que una cosa es comerciar y otra fomentar el comercio;

pero lo que la Ley 13/1995 exige, para excluirlas de su ámbito de aplicación

, no es que las entidades públicas comercien sino que hayan sido

creadas para satisfacer necesidades de carácter mercantil, y sería un

contrasentido afirmar que el Instituto Español de Comercio Exterior no

sirve necesidades de carácter comercial.

Por tanto, si el ICEX, aun siendo una entidad de derecho público y

que se financia mayoritariamente con fondos públicos y cuyos directivos

son de nombramiento oficial, fue creado para satisfacer necesidades de

interés general de carácter mercantil, es indudable que no encaja en el

supuesto de hecho del artículo 1.3, letra a), de la Ley 13/1995, de 18 de

mayo, y, en consecuencia, no está incluido en el ámbito de aplicación

subjetiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.»

El criterio con arreglo al cual el Consejo de Estado concluyó (contrariamente

a lo sostenido por este Centro Directivo) que el ICEX era un

poder no adjudicador, fue el del carácter mercantil de la necesidad de interés

general en sí misma considerada que satisface dicho organismo: puesto

que la necesidad de interés general versa sobre el comercio exterior, dado

que a él se refiere exclusivamente, esa necesidad, aun siendo de interés

general, tiene carácter mercantil.

230

16/12 Si el Consejo de Estado lo entendió así con el ICEX que, financiado

mayoritariamente por el Estado, no tenía condición de comerciante ni

efectuaba actos de comercio, con mayor motivo hay que entender que la

condición de poder no adjudicador recae el RENFE-Operadora, que tiene

la condición de comerciante por haber sido expresamente creada para realizar

una actividad eminentemente mercantil, cual es el transporte ferroviario

, y en régimen de competencia (recuérdese que ya en la Ley de Bases

de Ordenación Ferroviaria de 24 de enero de 1941 se atribuye a RENFE la

explotación del transporte ferroviario «en régimen de Empresa industrial»

y «con las mismas características que las actividades comerciales de la

industria privada».

Es, en definitiva, la naturaleza (y fin) mercantil o no de la actividad de

interés general que se persigue con la creación del organismo el dato verdaderamente

determinante para su caracterización como poder adjudicador

o no adjudicador. Adviértase en este punto cómo el TJUE (sentencia

de 16 de octubre de 2003, C-283/00, Comisión/España) configuró a la

Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios

(SIEPSA) como poder adjudicador, atendiendo básica y fundamentalmente

, al dato de que dicha Sociedad se creó para la satisfacción de una

actividad de interés general que no puede reputarse mercantil por estar

estrechamente vinculada al orden público y bajo la influencia determinante

del Estado por constituir la actividad desarrollada por la Sociedad

un medio esencial para la realización de la política penitenciaria del

Estado, en un ámbito (el de la planificación y creación de centros penitenciarios

) en el que no existe, por la propia naturaleza de la actividad, mercado

para los bienes y servicios que se ofrecen.

En consideración a todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-

Dirección del Servicio Jurídico del Estado formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Este Centro Directivo confirma el criterio de la Abogada del Estado

Coordinadora del Convenio de Asistencia Jurídica con la entidad pública

empresarial RENFE-Operadora, con arreglo al cual dicha entidad ha de

considerarse poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.