Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Análisis de los requisitos para el cambio de apellidos y, en particular, de la doctrina sentada por el TJCE en la sentencia García Avello . de 2017

Cuestión

Análisis de los requisitos para el cambio de apellidos y, en particular, de la doctrina sentada por el TJCE en la sentencia «García Avello».

Resumen

Solicitud de alteración de orden de los apellidos de un menor con doble nacionalidad, para anteponer en el Registro civil español el apellido de la línea materna del padre (ciudadano portugués). Ley aplicable a los apellidos de una persona. Análisis de los requisitos para el cambio de apellidos y, en particular, de la doctrina sentada por el TJCE en la sentencia «García Avello».

Contestacion

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PERSONA

13.17. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA EL CAMBIO DE APELLIDOS Y, EN PARTICULAR, DE LA

DOCTRINA SENTADA POR EL TJCE EN LA SENTENCIA «GARCÍA AVELLO».

Solicitud de alteración de orden de los apellidos de un menor con doble nacionalidad,

para anteponer en el Registro civil español el apellido de la línea materna del padre

(ciudadano portugués). Ley aplicable a los apellidos de una persona. Análisis de los

requisitos para el cambio de apellidos y, en particular, de la doctrina sentada por el

TJCE en la sentencia «García Avello» 1.

Escrito de 26 de diciembre de 2017 contestando demanda formulada en impugnación

de una Resolución de la DGRN denegatoria de una solicitud de cambio de apellidos.

[Por sentencia de 9 de febrero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia de Badajoz

desestimó la demanda, siendo confirmada por sentencia de7 de junio de 2018 de la

Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz.]

HECHOS

Previo. Se niegan todos los hechos aducidos en la demanda que no sean

expresamente admitidos en este escrito.

Primero a Sexto. La cuestión objeto de la presente «litis» ?si es posible acceder

al cambio de apellidos solicitado por la actora en nombre de su hijo menor de edad?

presenta un cariz netamente jurídico, y para su decisión basta con tener en cuenta los

siguientes datos:

? Los Sres. D. A. B. C., nacional portugués, y D.ª D. E. F., nacional española, son

padres de un hijo menor de edad, nacido el xx de xxxxx de xxxxx, llamado G., que ostenta

ambas nacionalidades.

? El menor referido se halla inscrito en el Registro Civil portugués con los apellidos

«E. C.» (folio 7 del expediente gubernativo) [NOTA: Primer apellido de la madre y segundo

apellido del padre], en tanto que en el Registro Civil español lo está con los de «B. E.»

(folio 9 del expediente gubernativo) [NOTA: Primer apellido del padre y primer apellido

de la madre].

? Con fecha de 28 de septiembre de 2015, los progenitores del menor inician un

expediente gubernativo dirigido a modificar el orden de los apellidos de aquel en España,

a fin de hacer constar en el Registro Civil español los apellidos de «C. E.» [segundo

1 Escrito de 26 de diciembre de 2017 de D. Juan José Torres Ventosa, Abogado del Estado-Jefe en

la C. A. de Extremadura.

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apellido del padre y primer apellido de la madre] en lugar de «B. E.» [primer apellido del

padre y primer apellido de la madre] (folios 1-5, 12, 18).

? Seguida la tramitación establecida, la DGRN, mediante Resolución de 2 de

febrero de 2017, denegó la solicitud, por considerar que no concurrían los requisitos

establecidos en la legislación vigente (folio 20 del expediente gubernativo).

Es de esta decisión de lo que se va a discutir en este procedimiento.

A los hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I, II, III y IV

Jurisdicción, competencia, legitimación, capacidad procesal y postulación.

Conforme con los correlativos de la demanda.

V

Clase de juicio.

Debe seguirse la tramitación del juicio ordinario con arreglo al artículo 249.2 LEC.

VI

Fondo del asunto.

VI.1. Solicita la actora que por parte de este Digno Juzgado al que tengo el Honor

de dirigirme se acuerde el cambio de apellidos en los términos en su día interesados

en el expediente tramitado ante el Registro Civil, esto es, para atribuir a su hijo menor

de edad, por este orden, los apellidos «C. E.» en lugar de «B. E.» que hoy figuran en los

libros registrales.

Delimitado así el objeto del presente procedimiento, esta Abogacía del Estado

considera que la demanda debe ser desestimada, por los propios fundamentos que

emplea la DGRN en la Resolución de 2 de febrero de 2017, que se dan aquí por

reiterados. Con todo, y por dar cumplida respuesta a los argumentos empleados por los

actores, esta parte expondrá a continuación los preceptos legales en que se apoya el

criterio de la Resolución hoy cuestionada.

VI.2. En este orden de cosas, conviene tener presente que es la ley nacional de

la persona la que determina el régimen jurídico de su nombre y apellidos al ser la

que rige su estado civil (cfr.: artículos 9.1 CC y 1.1 del Convenio de Munich de 5 de

septiembre de 1980 relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos ?«BOE» 19 de

diciembre de 1989?).

Tratándose de situaciones de doble nacionalidad, a falta de previsión en los Tratados

internacionales, el artículo 9.9 CC hace prevalecer la legislación española, lo que

supone que el nacido cuya filiación materna y paterna esté determinada ostentará los

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primeros apellidos de su padre y de su madre, por el orden en que estos acuerden (cfr.:

artículos 109 CC y 53 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil ?en adelante,

LRC?); a falta de acuerdo, la solución de nuestro Ordenamiento había sido la de situar

el primer apellido paterno en primer lugar (cfr.: artículo 194 del Reglamento del Registro

Civil aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958 ?en adelante, RRC?), si bien,

desde el 30 de junio de 2017, la entrada en vigor del artículo 49.2 de la Ley 20/2011,

de 21 de julio, del Registro Civil (en adelante, LRC 2011), la decisión se tomará por el

Encargado del Registro «atendiendo al interés superior del menor».

La modificación de los apellidos así determinados deberá basarse en las causas

establecidas en los artículos 57, 58 y 59 LRC, de los cuales los dos primeros

(desarrollados en los artículos 205-208 RRC) se refieren a los supuestos en los que la

competencia decisoria corresponde al Ministerio de Justicia y al Gobierno de la Nación,

en tanto que el tercero versa sobre los que puede resolver el Encargado del Registro Civil

(desarrollado en los artículos 209 y ss RRC).

VI.3. El marco normativo así expuesto se ha visto afectado por la Sentencia del

Pleno del TJCE de 2 de octubre de 2003 (asunto C-148/02), que declaró contrario al

Derecho de la Unión Europea la normativa belga que impedía a ciudadanos comunitarios

modificar sus apellidos para adaptarlos a los que ostentaría en virtud del Derecho de

otro Estado miembro cuya nacionalidad igualmente poseen.

A partir de ese momento, el criterio de la DGRN, expresado en la Instrucción de 23

de mayo de 2007 («BOE» 4 de julio de 2007) ha sido el de permitir cualquier cambio

de apellidos de ciudadanos españoles que tenga por objeto adaptarlos al Derecho de

otro Estado miembro del que el interesado sea también nacional. De esta suerte, el

cambio de apellidos de un ciudadano español que sea nacional, además, de otro Estado

comunitario podrá basarse, pues, en una doble vía: o bien para ajustarse a los que le

atribuya (y por el orden en que lo haga) la legislación de ese otro Estado miembro o bien

en la concurrencia de las causas de los artículos 57 y ss LRC y 205 y ss RRC.

VI.4. Pues bien, la pretensión de inscribir al hijo de la actora con los apellidos «C. E.» con

base en las reglas del Ordenamiento de la República Portuguesa no ha de ser acogida

por tres razones fundamentales, a saber:

a. Porque contraviene el tenor literal de los artículos 194 RRC y 109 CC que son

inequívocos al aludir al «primer apellido» de los progenitores: el primer apellido paterno

es «B.», y de este ordinal no puede prescindirse aludiendo, como se hace de contrario, a

la condición de transmisible del segundo de los apellidos paternos.

b. Porque parte de la premisa errónea de entender que el Ordenamiento español

asegura la transmisión del apellido paterno, cuando lo cierto es que son los progenitores

los que de común acuerdo fijan el orden de los apellidos y, por ende, cuál será transmisible

a la siguiente generación (cfr.: artículo 109 CC), regla esta que resulta acentuada por el

artículo 49.2 LRC 2011 y que, ni siquiera a falta de pacto, hace prevalecer el apellido del

padre, sino que lo defiere al encargado del Registro Civil «atendiendo al interés superior

del menor».

c. Porque deja sin resolver el problema que pretende atajarse, ya que el menor

seguiría ostentando unos apellidos diferentes en Portugal («E. C.») y en España («C. E.»).

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VI.5. Tampoco puede prosperar la pretensión de la actora con base en lo dispuesto

en los artículos 57 y 58 LRC, a cuyo tenor:

«Artículo cincuenta y siete.

El Ministerio de Justicia puede autorizar cambios de nombre y apellidos, previo

expediente instruido en forma reglamentaria.

Son requisitos necesarios de la petición de cambio de apellidos:

Primero. Que el apellido en la forma propuesta constituya una situación de hecho

no creada por el interesado.

Segundo. Que el apellido o apellidos que se tratan de unir o modificar pertenezcan

legítimamente al peticionario.

Tercero. Que provenga de la línea correspondiente al apellido que se trata de

alterar.

Podrá formularse oposición fundada únicamente en el incumplimiento de los

requisitos exigidos.»

«Artículo cincuenta y ocho.

No será necesario que concurra el primer requisito del artículo anterior para cambiar

o modificar un apellido contrario al decoro o que ocasione graves inconvenientes, o para

evitar la desaparición de un apellido español.

Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que

señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del

Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante

de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y

en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá

accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el

Reglamento.

En todos estos casos, la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable.»

De la lectura de ambos preceptos, desarrollados en los artículos 205 y ss RRC, es

dado distinguir tres clases de modificaciones de apellidos:

a. Las que tienen por objeto adaptarse a una situación de hecho en el uso del

apellido consolidada en el tiempo, no creada por el propio interesado, que exigen la

concurrencia de los requisitos de pertenencia legítima de los apellidos y diversidad de

líneas, las cuales han de ser autorizadas por el Ministerio de Justicia -artículo 57 LRC;

cfr.: Resoluciones DGRN (5.ª) de 26 de marzo de 2008 y (3.ª) de 22 de enero de 2009?,

encontrándose delegada la competencia en el titular de la DGRN (apartado 21.º de la

Orden JUS/696/2015, de 16 de abril).

b. Las que, sin responder a una situación de hecho, persigan cambiar o modificar

un apellido contrario al decoro o que ocasione graves inconvenientes, o evitar la

desaparición de un apellido español, en las que deben concurrir igualmente los requisitos

de pertenencia legítima y procedencia de ambas líneas, igualmente autorizadas por el

Ministerio de Justicia ? artículo 58.1 LRC; Resolución DGRN (10.ª) de 20 de noviembre

de 2008?, encontrándose igualmente delegada la competencia en el titular de la DGRN

(apartado 21.º de la Orden JUS/696/2015, de 16 de abril).

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c. Las que, sin concurrir los requisitos del artículo 57 LRC, se deban a circunstancias

excepcionales diferentes de las anteriores, para las cuales es preciso Real Decreto

acordado en Consejo de Ministros, con audiencia del de Estado ?artículo 58.2 LRC 1957?.

En el caso que nos concierne, ni en el expediente gubernativo ni con la demanda

se prueba la concurrencia de los requisitos establecidos en los preceptos invocados;

en particular, nada se acredita acerca de una situación de hecho no creada por

el interesado, ni, menos aun, de un cambio justificado por razones de decoro o por

circunstancias excepcionales.

Se impone por ello la desestimación de la demanda.

VII

Costas.

Deben imponerse a la parte actora a tenor del artículo 394 LEC.