Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 170/2019 del 13 de junio del 2019

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial instada por el Ayuntamiento de Cunit por los daños y perjuicios derivados de la anulación por resolución judicial de la Resolución 154/2013, de 25 de octubre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), relativa a la adjudicación del contrato para la gestión de residuos mediante valorización o eliminación en este municipio

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 13 de juny de 2019, amb la presidència del Sr. Albert Lamarca i Marquès, actuant com a secretària la Sra. Francesca Mas i Casanovas, amb la participació de les Sres. i els Srs. Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, i Joan Manuel Trayter i Jiménez, i essent-ne ponent el Sr. Alfredo Galán Galán, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 2 de juliol de 2013, el Ple de l?Ajuntament de Cunit va adjudicar un contracte per a la gestió municipal de residus mitjançant valorització o eliminació a la mercantil Tecnologia Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, SL, per un import total d?1.727.568,40 euros, IVA inclòs, i per un termini de quatre anys.

2. Consta en l?expedient tramès que el 29 de juliol de 2013 l?Agència Catalana de Residus va interposar un recurs especial en matèria de contractació contra l?Acord del Ple de 2 de juliol de 2013. Mitjançant la Resolució 154/2013, de 25 d?octubre, l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya ?OARCC? (actualment, Tribunal Català de Contractes del Sector Públic ?TCCSP?) va anul·lar l?Acord del Ple de 2 de juliol de 2013, en considerar que l?adjudicatària no tenia plena capacitat per a dur a terme les prestacions objecte del contracte.

3. En data 10 de novembre de 2016, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va emetre la Sentència 805/2016, la qual estimava el recurs contenciós administratiu interposat per l?Ajuntament de Cunit contra la Resolució 154/2013, de 25 d?octubre, de l?OARCC, relativa a l?anul·lació de l?adjudicació del contracte per a la gestió de residus mitjançant valorització o eliminació al municipi de Cunit.

4. El 28 novembre de 2017, l?Ajuntament de Cunit va interposar una reclamació de responsabilitat patrimonial contra la Generalitat de Catalunya pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació judicial de la Resolució 154/2013, de 25 d?octubre, de l?OARCC.

5. La reclamació, quantificada en 406.221,44 euros, es fonamenta en l?existència d?un error manifest en la resolució emesa per l?OARCC, ja que es diu que la seva decisió va ser esbiaixada i incorrecta en no tenir en compte la llicència concedida a l?adjudicatària el 4 de maig de 2009.

6. Mitjançant un ofici del vicepresident del Govern i conseller d?Economia i Hisenda de 18 de juliol de 2018, es va admetre a tràmit la reclamació i es va informar sobre la durada màxima del procediment i el sentit desestimatori del silenci. Consta que aquesta resolució es va notificar a l?Ajuntament de Cunit i a l?asseguradora de l?Administració.

7. El 24 de juliol de 2018, la instructora del procediment va sol·licitar al director de l?Agència de Residus de Catalunya i a la presidenta del TCCSP l?emissió d?un informe sobre els fets plantejats en la reclamació presentada. La petició es va reiterar l?1 i el 4 d?octubre de 2018, respectivament. Consta incorporada a l?expedient la documentació tramesa pel TCCSP i per l?Agència de Residus de Catalunya.

8. Mitjançant una resolució de l?òrgan instructor de 9 de novembre de 2018, es va acordar l?obertura d?un període de prova; resolució que es va notificar a l?Ajuntament de Cunit.

9. Mitjançant una resolució de 20 de desembre de 2018, l?òrgan instructor va acordar obrir un termini per a la vista i audiència de l?expedient a favor de l?Ajuntament de Cunit i l?asseguradora de l?Administració. Consten incorporades a l?expedient les al·legacions presentades per l?asseguradora de l?Administració, de 23 de gener de 2019.

10. El 20 de febrer de 2019, la instructora de l?expedient va emetre una proposta de resolució desestimatòria de la reclamació, per manca de prova dels danys i manca d?antijuridicitat, en considerar que la decisió de l?OARCC es va fonamentar amb una argumentació raonada i raonable.

11. El 21 de febrer de 2019, l?advocada de la Generalitat va emetre un informe jurídic favorable a la proposta de resolució precitada.

12. El 4 de març de 2019, va tenir entrada en aquesta Comissió la petició de dictamen tramesa pel vicepresident del Govern i conseller d?Economia i Hisenda.

13. En la sessió de 7 de març de 2019, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

14. En la sessió de 2 de maig de 2019, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici del 6 de maig següent, ho va notificar al vicepresident del Govern i conseller d?Economia i Hisenda.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la reclamació de responsabilitat patrimonial presentada, el 28 de novembre de 2017, davant la Generalitat, per l?Ajuntament de Cunit, pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació judicial, per sentència ferma, de la Resolució núm. 154/2013, de 25 d?octubre de 2013, de l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC). Aquesta resolució va anul·lar l?acord del Ple de l?Ajuntament, de 2 de juliol de 2013, d?adjudicació, a l?empresa Tecnologia Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, SL (TMA), del contracte per a la gestió municipal de residus mitjançant la valorització o eliminació en aquest municipi. El contracte va ser finalment adjudicat i executat per l?empresa CESPA, SL.

En la reclamació se sol·licita una indemnització, quantificada en 406.221?44 euros, d?acord amb els càlculs realitzats pels serveis tècnics municipals, que es correspon amb el diferencial del preu per tona que ha pagat l?Ajuntament de Cunit, durant els quatre anys de vida del contracte, a la segona empresa adjudicatària (CESPA, SL) i el preu que hauria d?haver pagat ?més baix? a la primera empresa adjudicatària (TMA).

La reclamació municipal es fonamenta en el fet que la resolució de l?OARCC ha estat dictada ?de manera sesgada i incorrecta?, ja que ?no va tenir en compte la totalitat de la documentació que constava a l?expedient, i únicament va tenir en compte les afirmacions realitzades per l?Agència de Residus de Catalunya en el seu escrit [de recurs] especial en matèria de contractació?. En definitiva, com demostraria la sentència judicial ?segons el raonament de la reclamant? la resolució ha incorregut en un ?error manifest?.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en aquest expedient es fa i és preceptiva a l?empara d?allò que disposen l?article 81.2 de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC); l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya; i els articles 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d?aquest òrgan consultiu, i 26.1 del seu Reglament d?organització i funcionament, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril, ja que la quantia que es reclama és superior als 50.000 euros mínims previstos per a la intervenció preceptiva.

III. La responsabilitat patrimonial de l?Administració i la normativa aplicable

L?article 106.2 de la Constitució reconeix el dret dels particulars de ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en els seus béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, exceptuant els casos de força major.

El marc legislatiu regulador de la institució de la responsabilitat patrimonial de l?Administració, en el nivell normatiu estatal, està recollit per l?LPAC i la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP). Aquesta és la normativa aplicable al cas que s?examina, atesa la data de presentació de la reclamació de responsabilitat patrimonial (28 de novembre de 2017).

Dins de la normativa catalana, la regulació comuna a totes les administracions públiques de la responsabilitat patrimonial es conté en la Llei 26/2010. En concret, en l?article 81 es determinen els requisits o pressupòsits materials que necessàriament han de concórrer perquè pugui prosperar l?acció de responsabilitat: a) que existeixi un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzable en relació amb una persona o un grup de persones; b) que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateixi no tingui el deure jurídic de suportar-lo; c) que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic, i d) que el dany no s?hagi produït per raó de força major.

IV. Descripció del supòsit fàctic en què s?emmarca el procediment de reclamació de responsabilitat patrimonial

De la informació que consta en l?expedient, es pot extreure la descripció següent dels fets més rellevants en què s?emmarca el procediment de reclamació de responsabilitat patrimonial: 

a) L?acord del Ple de l?Ajuntament de Cunit d?adjudicació del contracte

En data 2 de juliol de 2013, el Ple de l?Ajuntament va adoptar l?acord d?adjudicació, a l?empresa TMA, del contracte per a la gestió municipal de residus mitjançant la valorització o eliminació en aquest municipi, per un import total d?1.727.568,40 euros i una durada de 4 anys. El contracte es va formalitzar el 29 de juliol de 2013.

L?objecte del contracte, segons la clàusula 1.1 del plec de condicions administratives particulars, és ?la prestació del servei de gestió dels residus municipals mitjançant la seva valorització o eliminació per un gestor autoritzat, i en concret dels següents residus municipals: a) fracció resta; b) voluminosa; c) pneumàtics; d) runes; e) poda; f) fusta. No obstant, constituirà una prioritat en la gestió dels esmenats residu la seva valorització?.

De conformitat amb la clàusula 4.2.2 del mateix plec, és una obligació essencial del contracte ?la gestió dels diferents tipus de residus (valorització o eliminació) que constitueixen l?objecte del present contracte de conformitat amb el que disposa la normativa específica reguladora de cadascun dels tipus de residus i la proposta presentada per l?adjudicatari-contractista?. En aquest sentit, dins de l?enumeració de les obligacions del contractista, la clàusula 1.4.1.8 del plec inclou que ?el contractista haurà d?estar acreditat com a gestor autoritzat d?acord amb la normativa vigent?.

b) La Resolució de l?OARCC

El contracte no va poder ser executat per la primera empresa adjudicatària perquè l?acord d?adjudicació del Ple de l?Ajuntament de Cunit, de 2 de juliol de 2013, va ser anul·lat per la Resolució núm. 154/2013, de 25 d?octubre de 2013, de l?OARCC, en considerar que l?adjudicatària no tenia plena capacitat per a dur a terme les prestacions objecte del contracte. En aquesta resolució, a més, ordena a l?òrgan de contractació l?adjudicació del contracte a la següent empresa classificada que acompleixi tots els requisits (que va ser l?empresa CESPA, SL).

L?esmentada resolució de l?OARCC es dicta com a conseqüència de la interposició, en data 26 de juliol de 2013, per l?Agència Catalana de Residus (ACR), del recurs especial en matèria de contractació contra l?acord d?adjudicació del contracte. Un dels motius en què es fonamenta el recurs és ?l?incompliment de les condicions requerides legalment a l?adjudicatari per complir les prestacions objecte del contracte?.

L?ACR afirma que l?empresa adjudicatària ?no té la capacitat necessària per realitzar la prestació que és objecte del contracte que li ha adjudicat l?Ajuntament de Cunit, atès que aquesta entitat no té autorització pel tractament ni de la fracció resta ni dels pneumàtics ni dels residus voluminosos ni de la poda, ni mitjançant la seva valorització ni mitjançant la seva eliminació?. Fonamenta aquesta afirmació en el fet que l?empresa adjudicatària té la seva activitat de gestió de residus autoritzada en virtut d?una llicència de l?Ajuntament de Sant Cugat del Vallès, de 25 de juny de 2009, en relació amb el ?Centre de Recollida i Transferència de Residus? de l?empresa. No obstant això, aquesta llicència no l?habilita a la realització de les actuacions que constitueixen l?objecte del contracte adjudicat. En concret, l?ACR conclou, en relació amb els residus inclosos dins l?objecte del contracte, que aquesta llicència només autoritza per a transferir-los, però no per a efectuar les operacions de valorització.

No comparteix aquest raonament l?Ajuntament de Cunit. La representació municipal indica que consta en l?expedient de contractació documentació relativa a altres autoritzacions aportades per l?empresa adjudicatària. D?aquesta documentació es deriva, segons la posició de l?Ajuntament, que l?empresa està habilitada per a realitzar la valorització o eliminació dels residus objecte del contracte en altres plantes de tractament diferents a la de Sant Cugat del Vallès, en concret en les de Can Carreras de Rubí i Carrer Arias núm. 57 de Terrassa. S?aporta un informe, de 31 de juliol de 2013, emès per l?arquitecte municipal, l?enginyera tècnica municipal i el tècnic d?obres i serveis de l?Ajuntament, en què manifesten que de la documentació presentada per l?empresa, que consta en l?expedient administratiu, es desprèn que està habilitada per a efectuar les operacions de valorització de residus.

L?OARCC comença l?argumentació recordant que ?l?Ajuntament de Cunit va adjudicar aquesta prestació [objecte del contracte adjudicat] a un gestor que té la seva instal·lació de residus per fer aquestes operacions al terme municipal de Sant Cugat del Vallès?. I afegeix: ?Al tractar-se d?una planta ubicada al Municipi de Sant Cugat del Vallès l?autorització per desenvolupar l?activitat li correspon al municipi on rau la instal·lació?. A continuació, passa a analitzar l?autorització: ?D?acord amb la llicència de l?Ajuntament de Sant Cugat del Vallès de data 25 de juny de 2009?, l?empresa adjudicatària ?disposa d?una activitat autoritzada en el terme municipal de Sant Cugat del Vallès, que consisteix en: ?. De la literalitat de la llicència, l?OARC ?aprecia que no disposa d?autorització per les activitats de valorització o eliminació de residus municipals que és justament l?objecte del contracte?. Fetes aquestes consideracions, conclou que l?empresa guanyadora de la licitació ?no pot dur a terme l?objecte del contracte, per no disposar d?autorització, i per tant ha de quedar exclosa del procediment perquè no pot obligar-se a prestar un servei del qual no disposa autorització, a tenor de l?article 1254 del Codi civil. L?òrgan de contractació haurà d?adjudicar el contracte a la següent empresa classificada que acompleixi tots els requisits?.

c) Le Sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

La Resolució núm. 154/2013, de 25 d?octubre de 2013, de l?OARCC, ha estat objecte de dues sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, que són fermes en el moment de presentar la reclamació de responsabilitat patrimonial. La primera és la Sentència núm. 796/2016, de 7 de novembre, dictada com a conseqüència del recurs núm. 360/2013, interposat per la primera empresa adjudicatària del contracte. La segona és la Sentència núm. 805/2016, de 10 de novembre, fruit del recurs núm. 357/2013, interposat per l?Ajuntament de Cunit. En la part que ara interessa, el contingut de les dues sentències és idèntic: la segona reprodueix els fonaments jurídics de la primera, i conclou amb l?anul·lació de la Resolució de l?OARCC, en considerar que no és ajustada a dret.

En el fonament jurídic quart (de les dues sentències) es resumeix la fonamentació de la part demandant: «se alega seguidamente en la demanda ?la aptitud de TMA [primera empresa adjudicatària] para la prestación de los servicios objeto del Contrato: TMA dispone de todas las licencias y autorizaciones necesarias?. Siendo así que, al negar la resolución del OARCC dicha aptitud, incurre el ?falta de motivación y arbitrariedad?, llegando al pronunciamiento anulatorio de la adjudicación acordada por el Ayuntamiento convocante de la licitación, ?sin haber entrado a analizar y valorar toda la documentación (licencias y autorizaciones aportadas por mi representante en el procedimiento de licitación) contenida en la oferta presentada por TMA?.»

Després de resumir la posició de l?ARC, de l?Ajuntament de Cunit i de l?OARCC, en el marc del procediment que va concloure amb la Resolució núm. 154/2013 impugnada, el Tribunal desenvolupa el seu raonament en el fonament jurídic cinquè (de les dues sentències). D?entrada, es dona la raó a l?Ajuntament quan afirma que l?ARC i l?OARCC no van tenir en compte tota la documentació que constava en l?expedient de contractació: ?Asiste la razón a la parte actora cuando afirma en la demanda que tanto la demandada ARC, con ocasión de su recurso especial, como el OARCC al resolver aquél en fecha 25 de octubre de 2013, prescinden en su valoración de la capacidad de la primera, como gestora de residuos, de los datos resultantes del conjunto de la documentación aportada por aquélla al procedimiento licitador, considerando tan sólo la que se deduce de la licencia ambiental otorgada por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, en fecha 25 de junio de 2009?. I afegeix: ?En efecto, obra en el expediente administrativo, documentación relativa a otras autorizaciones invocadas por la actora ante el convocante de la licitación Ayuntamiento de Cunit [?], de la que se colige que la valorización o eliminación de los residuos objeto de la licitación y del contrato, debía realizarse, a tenor de la oferta de la aquí actora y adjudicataria, no sólo en la planta de tratamiento de Sant Cugat del Vallès, sino también en las de Can Carreras de Rubí y Carrer Arias nº 57 de Terrassa?. A continuació, posa en relleu el Tribunal que dels plecs del contracte no ?resulta la imposibilidad de que una parte de los residuos a valorizar o eliminar puedan ser tratados en plantas externas, de titularidad distinta a la del adjudicatario [...]. Que ello es así, lo corroboran las ofertas de los dos restantes licitadores?.

Fetes aquestes consideracions, el Tribunal estima que la valoració feta per l?OARCC de la capacitat de la primera empresa adjudicatària, respecte al compliment de les obligacions derivades del contracte, ?debe tenerse por manifiestamente incompleta, e injustificada por ende, con los datos en presencia, la anulación de la adjudicación de referencia acordada en dicha resolución?. En canvi, el Tribunal acull el ?taxativo criterio de los técnicos municipales, expresado en el informe, no desvirtuado por ningún otro [...] en el sentido de que la aquí actora sí acreditaba, cuando le fue adjudicada la licitación que está en el origen del proceso, la capacidad necesaria como gestora de los residuos objeto de aquella?. La conclusió del Tribunal és declarar l?anul·lació ?de la resolución impugnada, con la consecuencia inherente de la validez de la adjudicación y del contrato subsiguiente suscrito entre la actora y el Ayuntamiento concernido? (fonament jurídic sisè de les dues sentències).

d) La reclamació de responsabilitat patrimonial de l?Ajuntament de Cunit

En data 28 de novembre de 2017, l?Ajuntament de Cunit va presentar una reclamació de responsabilitat patrimonial contra la Generalitat pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació judicial de la Resolució núm. 154/2013, de 25 d?octubre, de l?OARCC. La reclamació es quantifica en 406.221?44 euros.

V. La naturalesa i el règim jurídic aplicable a l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC)

V.1. Els tribunals administratius de contractes en els ordenaments europeu, espanyol i català

Amb la finalitat de reforçar els sistemes de control dels estats membres, en matèria de contractació pública, es va aprovar la Directiva 89/665/CEE, de 21 de desembre de 1989, del Consell, relativa a la coordinació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives referents a l?aplicació dels procediments de recursos en matèria d?adjudicació de contractes públics de subministraments i d?obres (modificada posteriorment per la Directiva 2007/66/CE del Parlament Europeu i del Consell, d?11 de desembre de 2007).

L?article 2.9 de la Directiva 89/665/CEE estableix una breu regulació dels aspectes orgànics del procediment de recurs en matèria de contractació pública. D?entrada, preveu la possibilitat que els òrgans responsables d?aquest procediment tinguin o no caràcter jurisdiccional, malgrat que ho fa amb una redacció confusa.

La possibilitat d?aquesta alternativa va ser clarificada pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), en concret, en la Sentència de 4 de febrer de 1999, assumpte Josef Köllensperger GmbH & Co. KG i Atzwanger AG (C-103/97): ?En virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 8 del artículo 2 [versió original de la Directiva, actualment, apartat 9 del mateix article], los estados miembros pueden optar entre dos soluciones a la hora de organizar el sistema de control de los contratos públicos? (apartat 28). I afegeix: ?La primera solución consiste en atribuir la competencia para conocer de los recursos a órganos de naturaleza jurisdiccional. La segunda solución consiste en atribuir esta competencia, en primer término, a organismos que no poseen dicha naturaleza. En este último caso, las resoluciones adoptadas por estos organismos deben poder ser objeto bien de un recurso jurisdiccional o bien de un recurso ante otro organismo, que, para garantizar que el recurso sea adecuado, debe cumplir los requisitos específicos previstos en el párrafo segundo del apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665? (apartat 29).

En la hipòtesi que no tinguin caràcter jurisdiccional, el mateix article 2.9 de la Directiva 89/665/CEE exigeix expressament un doble requisit. En primer lloc, la motivació per escrit de les seves decisions. I, en segon terme, que l?ordenament intern garanteixi la possibilitat de recurs contra les seves decisions. En tot cas, cal assegurar la independència i especialització dels membres d?aquest òrgan així com la tinença d?una adequada qualificació jurídica i professional.

La transposició d?aquesta normativa europea va tenir lloc mitjançant la legislació espanyola de contractes. En concret, la regulació del recurs especial en matèria de contractació es va establir inicialment en la Llei 30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic, posteriorment modificada per la Llei 34/2010, i, després, en els articles 40 a 49 del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP). Els aspectes orgànics es contenien a l?article 41 del TRLCSP: ?Òrgan competent per a la resolució del recurs?. En l?àmbit de les corporacions locals, la decisió sobre la determinació de la competència per resoldre el recurs especial es remet a les normes autonòmiques, amb la previsió que, en absència de previsió normativa autonòmica expressa, la competència ha de correspondre al mateix òrgan que es competent en l?àmbit de la comunitat autònoma (article 41.4 del TRLCSP). De les previsions legals establertes en relació amb l?òrgan competent en el nivell estatal i autonòmic es deriva que necessàriament ha de ser un òrgan especialitzat, dotat de plena independència funcional i amb garantia d?independència i inamovibilitat dels seus membres (apartats 1 i 3 de l?article 41 del TRLCSP). A més, en l?àmbit autonòmic, l?òrgan pot ser unipersonal o col·legiat (article 41.3 del TRLCSP).

Una regulació molt semblant es conté en la vigent regulació del recurs especial en matèria de contractació: articles 44 a 60 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP). La regulació de l?òrgan competent per a la resolució del recurs especial es conté en els articles 45 (Administració general de l?Estat) i 46 (comunitats autònomes i entitats locals). En relació amb les entitats locals, es manté la remissió a la normativa autonòmica i la previsió supletòria ja continguda en el TRLCSP. Com a novetat, no obstant això, es preveu que els ajuntaments dels municipis acollits al règim especial de municipis de gran població i les diputacions provincials poden crear un òrgan propi de resolució dels seus recursos especials, que haurà de ser especialitzat i funcionalment independent. La resta d?ajuntaments podran atribuir la competència per a la resolució dels seus recursos especials a l?òrgan creat per la diputació provincial corresponent (article 46.4 de l?LCSP).

De conformitat amb l?habilitació de la normativa estatal de contractació pública, la normativa catalana ha previst l?existència d?un òrgan propi de resolució dels recursos especials en matèria de contractació: l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC), posteriorment transformat en òrgan col·legiat amb la denominació de Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP).

L?OARCC va ser creat i regulat per la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres. En concret, segons l?apartat primer: ?Es crea l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya?.

Aquest òrgan exercia les seves funcions en l?àmbit de l?Administració de la Generalitat, de les entitats i organismes que formen part del seu sector públic que tenen la consideració de poders adjudicadors, de les administracions locals catalanes i de les entitats i organismes de l?Administració local que tenen la consideració de poders adjudicadors (apartat segon).

En relació amb la seva naturalesa, l?OARCC es va configurar com un òrgan administratiu, especialitzat i dotat de plena independència funcional (apartat primer). El titular de l?òrgan havia de disposar de la qualificació professional adequada (apartat desè), estava subjecte al mateix règim d?incompatibilitats dels alts càrrecs de la Generalitat (apartat dotzè) i tenia caràcter inamovible (apartats dotzè i tretzè). De manera no contradictòria amb la seva independència, estava adscrit a l?òrgan competent en matèria d?avaluació i supervisió de la contractació pública, però sense integrar-se en l?estructura jeràrquica de l?Administració (apartat cinquè). Havia d?exercir les seves funcions amb objectivitat i imparcialitat, sense estar subjecte a cap vincle jeràrquic ni a instruccions de cap tipus dels òrgans de les administracions públiques afectades (apartat setè).

Cal destacar, per últim, que l?OARCC es va crear ?inicialment amb caràcter unipersonal? (apartat novè). Malgrat això, la mateixa disposició addicional quarta, en l?apartat dissetè, ja preveia expressament la possibilitat de transformar-se en òrgan col·legiat, amb la denominació de ?Tribunal Català de Contractes del Sector Públic?, si així ho aconsellava ?el volum i l?especificitat dels assumptes que són competència? d?aquest òrgan. La transformació podia fer-se mitjançant un decret del Govern, amb subjecció a un conjunt de regles establertes en el mateix apartat dissetè.

La transformació es va produir amb el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s?aprova la seva organització i funcionament. Segons l?article 1, ?Es transforma l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya en òrgan col·legiat amb la denominació de Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, i s?aprova la seva organització i el seu funcionament?.

Les notes característiques de la seva naturalesa jurídica són les mateixes, a excepció del caràcter col·legiat de l?OARCC. En efecte, es configura com un òrgan administratiu, especialitzat, que exerceix les seves funcions amb plena independència, objectivitat i imparcialitat, sense estar subjecte a cap vincle jeràrquic ni a instruccions de cap tipus dels òrgans de les administracions públiques afectades (article 2). Els seus membres també han de disposar d?una qualificació professional adequada (article 6), estan sotmesos al mateix règim d?incompatibilitats que els alts càrrecs de la Generalitat (article 8.1), són inamovibles (article 8.4), i han d?actuar amb objectivitat, imparcialitat i sigil (article 11).

Cal reiterar, a l?últim, que l?OARCC i el TCCSP són òrgans administratius. És cert que, en general, els òrgans de resolució del recurs especial en matèria de contractes tenen uns atributs legals peculiars, en ordre a garantir-ne l?especialització i la independència funcional. En aquest sentit s?ha d?interpretar la seva habitual qualificació com a òrgans quasi jurisdiccionals. Són característiques que, en efecte, aproximen aquests òrgans als judicials. Però no són òrgans judicials, sinó administratius: no pertanyen al poder judicial, sinó que es troben integrats en el si d?una administració, encara que d?una manera peculiar, sense integrar-se en la estructura jeràrquica i sense estar subjectes a cap tipus d?instruccions.

De l?afirmació de la naturalesa administrativa ?i no judicial? de l?OARCC i el TCCSP, com resulta evident, es deriven conseqüències pràctiques importants, entre d?altres, la determinació del règim jurídic aplicable. En el cas dels tribunals administratius de contractes, estan sotmesos a la seva regulació específica i, en defecte de previsió expressa, els és d?aplicació la normativa general sobre organització i funcionament de les administracions públiques. Així, per exemple, en el cas de l?OARCC, era d?aplicació supletòria ?la Llei de l?Estat 30/1992, del 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, i la Llei 26/2010, del 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya? (apartat vuitè de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011). En aquest mateix sentit, en relació amb l?actual TCCSP, són d?aplicació supletòria ?les disposicions sobre constitució, organització i funcionament previstes a la normativa reguladora del règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya, i les altres disposicions vigents en matèria d?òrgans col·legiats de la Generalitat de Catalunya? (disposició final primera del Decret 221/2013).

En el cas examinat, el TCCSP, mitjançant l?escrit de 22 d?octubre de 2018, es pronuncia expressament sobre la naturalesa jurídica de l?OARCC. Aquest escrit es va presentar en resposta al requeriment formulat per la instructora del procediment de responsabilitat, en data 14 de setembre de 2018, prèvia sol·licitud en aquest sentit de l?entitat asseguradora SegurCaixa Adeslas, SA, que va demanar, el 3 d?agost de 2018, l?acreditació de la qualificació, composició i naturalesa de l?OARCC. Segons afirma el TCCSP, de conformitat amb la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, l?OARCC ?va ser creat com un òrgan administratiu especialitzat amb plena independència funcional en l?exercici de les seves competències, adscrit al departament del qual depenia l?òrgan competent en matèria d?avaluació i supervisió de la contractació pública; per tant, dins l?estructura de la Generalitat de Catalunya i sense un CIF propi diferenciat?.

La peculiaritat dels tribunals administratius de contractes també ha estat posada en relleu per la jurisprudència. Així ho destaca, concretament de l?OARCC, la Sentència del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Setena, de 23 d?octubre de 2014 (recurs núm. 3014/2013), que parla de ?la singularitat de la controvèrsia? i de les ?peculiaritats? d?aquest òrgan. En efecte, segons aquesta sentència: ?Se discute la legalidad de la resolución de un órgano especializado [l?OARCC], específicamente creado por el legislador catalán [?] para, desde su plena independencia funcional [?], resolver el recurso especial en materia de contratación [?]. Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa? (fonament jurídic sisè).

V.2. La legitimació dels tribunals administratius de contractes per a plantejar qüestions prejudicials: la seva qualificació com a òrgan jurisdiccional a aquest efecte

El Tribunal de Justícia de la Unión Europea (TJUE) s?ha pronunciat reiteradament sobre el caràcter jurisdiccional o no dels tribunals administratius de recursos contractuals dels estats membres. En concret, ho ha fet expressament i en sentit favorable en relació amb el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, en la Sentència de 6 d?octubre de 2015, assumpte C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme. Amb caràcter previ, com a conseqüència dels dubtes suscitats en el Tribunal i a petició seva, aquesta qüestió específica va ser objecte d?una anàlisi detallada en l?escrit de Conclusions de l?advocat general Sr. A, presentades el 7 de juliol de 2015.

El TJUE té una consolidada doctrina en relació amb els requisits exigibles per poder qualificar un organisme d?un estat membre com a ?òrgan jurisdiccional en el sentit de l?article 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea? (TFUE). Aquest precepte exigeix, per al reconeixement de legitimació per plantejar una qüestió prejudicial davant el TJUE, d?interpretació o de validesa, tenir la condició d??òrgan jurisdiccional d?un dels estats membres?. En definitiva, la possessió d?aquesta legitimació exigeix tenir aquesta condició. D?una manera coherent, l?article 19.3.b) del Tractat de la Unió Europea estableix que el TJUE s?ha de pronunciar sobre aquestes qüestions prejudicials a petició dels òrgans jurisdiccionals nacionals.

La noció d??òrgan jurisdiccional? ?sempre a l?efecte de l?article 267 del TFUE? s?ha delimitat progressivament per la mateixa jurisprudència del TJUE. A partir de la Sentència de 27 d?abril de 1994, Assumpte C-393/92, Ajuntament d?Almelo i altres, prenent com a base pronunciaments previs dels mateix Tribunal, s?identifiquen els criteris o elements següents per conferir la condició d??òrgan jurisdiccional?: l?origen legal de l?òrgan; la seva permanència; el caràcter obligatori de la seva jurisdicció; el caràcter contradictori del procediment; l?aplicació de normes jurídiques; i la seva independència. En la pràctica, aquesta enumeració s?ha convertit en una fórmula d?estil, repetida constantment en tota la jurisprudència posterior. En cada cas, en efecte, s?examina la concurrència de tots els criteris indicats i es va precisant el significat i l?abast de cadascun d?ells. A més, complementàriament, el Tribunal ha afegit que l?òrgan nacional només està legitimat per a plantejar una qüestió prejudicial quan exerceixi una funció jurisdiccional, entès aquest requisit com una doble exigència: que davant aquest òrgan estigui pendent un litigi i, a més, que s?hagi de resoldre en el marc d?un procediment que conclogui amb una decisió de caràcter jurisdiccional. Aquesta segona exigència és concebuda pel Tribunal en un sentit funcional, de manera que es compleix sempre que l?òrgan pugui declarar la il·legalitat de la resolució examinada.

Abans d?analitzar el cas del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, el TJUE ja s?havia pronunciat, en sentit favorable, en relació amb la qualificació com a ?òrgan jurisdiccional? ?a l?efecte de l?article 267 del TFUE? d?altres òrgans nacionals no judicials de resolució de recursos contractuals: així, en les sentències de 17 de setembre de 1997, assumpte C-54/96, Dorsch Consult (Comissió Federal de Control de l?Adjudicació dels Contractes Públics ? Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes? d?Alemanya); de 4 de febrer de 1999, assumpte C-103/97, Köllensperger y Atzwanger (Oficina d?Adjudicacions del land del Tirol ?Tiroler Landesvergabeamt? d?Àustria); de 18 de novembre de 1999, assumpte C-275/98, Unitron Scandinavia y 3-S (Comissió de Recursos en matèria de Contractes Públics ?Klagenævnet for Udbud? de Dinamarca); de 18 de juny de 2002, assumpte C-92/00, HI (Comissió de Control d?Adjudicacions del Land de Viena ?Vergabekontrollsenat des Landes Wien? d?Àustria); de 13 de desembre de 2012, assumpte C-465/11, Forposta y ABC Direct Contact (Junta Nacional d?Apel·lacions en matèria de Contractes ?Krajowa Izba Odwo?awcza? de Polònia); i de 18 de setembre de 2014, assumpte C-549/13, Bundesdruckerei (Tribunal de Contractació Pública del Districte alemany d?Arnsberg ? Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg? d?Alemanya).

Sobre els tribunals administratius de contractes a Espanya i, més en concret, sobre el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, s?ha pronunciat expressament i específicament el TJUE en la Sentència de 6 d?octubre de 2015, assumpte C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme. Aquesta sentència es dicta com a conseqüència d?una qüestió prejudicial d?interpretació plantejada davant el TJUE directament pel TCCSP, en el context d?un litigi en matèria contractual entre el Consorci Sanitari del Maresme i la Corporació de Salut del Maresme i la Selva. El primer aspecte examinat per la sentència és la competència del TJUE i, en aquest marc, la determinació del caràcter d??òrgan jurisdiccional? de l?òrgan nacional remitent i, per tant, la seva legitimació pel planejament de la qüestió prejudicial. Atès el dubte inicial dels magistrats, el Tribunal demana a l?advocat general que es pronunciï prèviament sobre aquest punt.

En l?escrit de Conclusions, presentades el 7 de juliol de 2015, l?advocat general, analitza detalladament tots els elements o criteris identificats per la jurisprudència del TJUE per a la qualificació d?un òrgan nacional com a ?òrgan jurisdiccional? a l?efecte de l?article 267 del TFUE. Estima que el TCCSP acompleix tots els requisits, fins i tot el del caràcter obligatori de la seva jurisdicció: «De las consideraciones anteriores se desprende que el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, en cuanto órgano administrativo colegiado especializado instituido por la normativa nacional, cuya competencia legal no depende de la voluntad de las partes y que adopta resoluciones vinculantes, cumple los criterios que emanan de la jurisprudencia para poder ser calificado de ?órgano jurisdiccional de uno de los estados miembros? en el sentido del artículo 267 del TFUE» (apartat 49).

En els seus raonaments, l?advocat general fa dues advertències d?interès. La primera es recordar que la noció d??òrgan jurisdiccional?, a l?efecte de l?article 267 del TFUE, és un concepte autònom del dret de la Unió Europea. Per tant, la determinació sobre la qualificació d?un òrgan nacional depèn dels criteris del mateix ordenament europeu, i no és rellevant la seva configuració formal en l?ordenament nacional corresponent: ?El Tribunal de Justicia ha considerado que este concepto puede englobar también órganos que no sean órganos jurisdiccionales con arreglo al Derecho nacional y que no formen parte del sistema jurisdiccional del estado miembro. De este modo, el Tribunal de Justicia atribuye una importancia determinante no a la calificación jurídica del órgano, sino más bien a sus características materiales, lo que lleva a una apreciación de las características estructurales y funcionales del órgano remitente? (apartat 12).

La segona advertència és que el TJUE ha flexibilitzat la interpretació dels elements o criteris exigits per a la qualificació d?un òrgan nacional com a òrgan jurisdiccional, a l?efecte de l?article 267 del TFUE, també en matèria de contractes: «En su jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 267 del TFUE [?] el Tribunal de Justicia ya ha aplicado los criterios relativos al concepto de ?órgano jurisdiccional? en el sentido del artículo 267 del TFUE de un modo flexible, lo que ha permitido que diversos órganos de recurso, establecidos por los estados miembros también en el sector de los contratos públicos, pudieran plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. Al relativizar los criterios a los que supedita el reconocimiento de la condición de ?órgano jurisdiccional?, el Tribunal de Justicia también ha considerado como órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del TFUE órganos administrativos que resuelven en última instancia en distintos sectores del Derecho de la Unión» (apartat 19).

El TJUE, en la sentència de 6 d?octubre de 2015, segueix el criteri de l?advocat general i conclou, desprès d?examinar els elements o criteris indicats, que «el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic tiene el carácter de ?órgano jurisdiccional? en el sentido del artículo 267 del TFUE» (apartat 27). Amb caràcter previ a aquest raonaments, el Tribunal recorda la seva doctrina relativa al caràcter autònom de la noció ?òrgan jurisdiccional? de l?article 267 del TFUE: ?cuestión que depende únicamente del Derecho de la Unión [?] . Es preciso poner de relieve, pues, que aunque el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic se considere en Derecho español un órgano administrativo, como se desprende de la resolución de remisión, tal hecho no resulta, en sí, decisivo a efectos de esta apreciación? (apartat 17).

En conclusió, segons l?ordenament de la Unió Europea i, en concret, atesa la jurisprudència del TJUE, és clara la qualificació com a ?òrgan jurisdiccional? del TCCSP. No obstant això, cal afegir d?immediat que aquesta qualificació limita la seva conseqüència jurídica al reconeixement de legitimació pel plantejament de qüestions prejudicials davant el TJUE. La limitació indicada es posa constantment en relleu en l?advertència que l?examen de la qualificació de l?òrgan nacional com a òrgan jurisdiccional es fa únicament a l?efecte de l?article 267 del TFUE. Per tant, no es pot fer una translació automàtica de la qualificació de la jurisprudència del TJUE, a l?efecte de l?article 267 del TFUE, al pla constitucional i legal dels ordenaments nacionals. El caràcter autònom de la noció d??òrgan jurisdiccional?, a l?efecte de l?article 267 del TFUE, en el sentit que es tracta d?un concepte definit només per l?ordenament europeu i que, per tant, la qualificació resultant pot no coincidir amb l?oferta per l?ordenament estatal, implica, des de la perspectiva contrària, l?admissió d?una possible qualificació interna divergent. En altres paraules, el fet que el TJUE hagi declarat que el TCCSP és un òrgan jurisdiccional limita els seus efectes a l?àmbit de la legitimació pel plantejament de les qüestions prejudicials (article 267 del TFUE) i no qüestiona la seva configuració com a òrgan administratiu en l?ordenament nacional.

VI. Consideracions formals: legitimació, competència, procediment i temporalitat

VI.1. Legitimació per a presentar la reclamació de responsabilitat patrimonial

La reclamació de responsabilitat patrimonial, en el cas que s?examina, no és presentada per un particular, sinó per l?Ajuntament de Cunit. Cal advertir, però, que ho fa en defensa dels seus propis interessos i amb aplicació de les mateixes regles jurídiques que estableix l?ordenament jurídic per a la protecció dels patrimonis de tercers enfront dels danys soferts com a conseqüència de l?actuació d?una administració pública.

La normativa reguladora de la institució de la responsabilitat patrimonial de l?Administració utilitza habitualment els termes ?particulars? i ?ciutadans?; així, per exemple, en els articles 106 de la Constitució, 91 de l?LPAC, 32 de l?LRJSP i 81 de la Llei 26/2010. No obstant això, tant la jurisprudència com la doctrina d?aquesta Comissió han efectuat reiteradament una interpretació àmplia d?aquestes expressions per admetre la legitimació de les administracions públiques en relació amb l?exercici de les accions de responsabilitat patrimonial, incloses les entitats locals i, en particular, els ajuntaments (per tots, Dictamen 45/2019).

VI.2. Competència per a resoldre el procediment de responsabilitat patrimonial

L?Administració de la Generalitat és competent per a conèixer i resoldre la reclamació de responsabilitat patrimonial, atès que l?OARCC és un òrgan administratiu, per tant, sense personalitat jurídica pròpia, adscrit al departament al qual estigui adscrit l?òrgan competent en matèria d?avaluació i supervisió de la contractació pública, encara que sense integrar-se en l?estructura jeràrquica de l?Administració (apartat cinquè de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres). Un cop transformat en òrgan col·legiat, l?actualment denominat Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), es configura igualment com a òrgan administratiu, adscrit al departament competent en l?establiment de criteris, direcció i control de la contractació pública (article 1 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i se n?aprova l?organització i el funcionament), però també exerceix les seves funcions sense estar subjecte a cap vincle jeràrquic ni a instruccions de cap tipus (article 2 del Decret 221/2013).

En el moment en què es va presentar la reclamació, el TCCSP estava adscrit al Departament d?Afers i Relacions Institucionals i Exteriors i Transparència. No obstant això, en l?actualitat ho està al Departament de la Vicepresidència i d?Economia i Hisenda (article 1.2 del Decret 28/2018, de 7 de juny). Aquest darrer departament és qui ha tramitat l?expedient i on s?ha de resoldre el procediment, d?acord amb el recent Decret 43/2019, de 25 de febrer, de reestructuració del Departament de la Vicepresidència i d?Economia i Hisenda.

VI.3. Conformació de l?expedient administratiu

La conformació de l?expedient de responsabilitat patrimonial és correcta. Se n?ha tramès una còpia a aquesta Comissió, amb els documents ordenats cronològicament, numerats i precedits de l?índex corresponent, tal com preceptua l?article 46.2 de la Llei 26/2010.

També s?hi ha incorporat documentació del procediment d?adjudicació del contracte, així com la documentació relativa a la interposició, per part de l?Agència Catalana de Residus, del recurs especial en matèria de contractació contra l?acord d?adjudicació. Aquesta manera de procedir cal valorar-la positivament, atès que dona compliment a l?establert en l?article 27.3 del Reglament d?organització i funcionament d?aquesta Comissió, aprovat pel Decret 69/2006, d?11 d?abril.

VI.4. Tramitació del procediment

La reclamació s?ha tramitat, en termes generals, de conformitat amb les previsions contingudes en l?LPAC i en la Llei 26/2010. Consten en l?expedient les actuacions següents:

a) Reclamació de responsabilitat patrimonial, de 28 de novembre de 2017, presentada per l?Ajuntament de Cunit davant l?Administració de la Generalitat.

b) Resolució del vicepresident del Govern i consell d?Economia i Hisenda, de 18 de juliol de 2018, d?admissió a tràmit de la reclamació de responsabilitat patrimonial. En aquesta resolució es va informar sobre la durada màxim del procediment i el sentit desestimatori del silenci administratiu (article 21.4 de l?LPAC) i es va nomenar instructora del procediment. Consta en l?expedient que la resolució es va notificar a l?Ajuntament de Cunit i a SegurCaixa Adeslas com a entitat asseguradora de l?Administració.

La Comissió constata una certa dilació entre la presentació de la reclamació (28 de novembre de 2017) i l?acord d?admissió a tràmit (18 de juliol de 2018). De manera complementària, però, també constata que, durant aquest període, es va produir un canvi d?adscripció de l?òrgan de resolució dels recursos especials en matèria de contractes (abans OARCC i ara TCCSP). En efecte, com s?ha dit, en virtut del Decret 28/2018, de 7 de juny, l?adscripció va passar del Departament d?Afers i Relacions Institucionals i Exteriors i Transparència al Departament de la Vicepresidència i d?Economia i Hisenda. No obstant això, es necessari recordar que, segons reiterada doctrina d?aquest alt òrgan consultiu, les dilacions en el procediment no s?avenen amb el dret a una bona administració. Aquest dret es reconeix, entre d?altres normes, en l?article 30 de l?Estatut d?autonomia de Catalunya i en l?article 22 de la Llei 26/2010, que, entre els drets dels ciutadans, inclou el d?obtenir una resolució expressa i una notificació dins del termini establert legalment (així, dictàmens 74/2016, 261/2016, 317/2017, 19/2018, 65/2018, 37/2019 i 88/2019).

c) Requeriment de l?òrgan instructor, de 24 de juliol de 2018, a la presidenta del TCCSP (abans OARCC) i al director de l?Agència de Residus de Catalunya, d?emissió d?un informe sobre els fets objecte de la reclamació. En resposta al requeriment, consta en l?expedient un escrit de la presidenta del TCCSP, de 22 d?octubre de 2018 i un informe del director de l?Agència de Residus de Catalunya, de 9 de novembre de 2018.

d) Resolució de l?òrgan instructor, de 9 de novembre de 2018, d?adopció de l?acord d?obertura d?un període de prova. En el mateix acord s?admet la documentació aportada per l?Ajuntament de Cunit i se li requereix que aporti d?altra documentació en relació amb l?acreditació dels dany i la seva valoració. No consta en l?expedient cap actuació municipal en aquest sentit.

e) Resolució de l?òrgan instructor, de 20 de desembre de 2018, d?adopció de l?acord d?obertura del tràmit d?audiència a favor de l?Ajuntament de Cunit i l?entitat asseguradora. No consta en l?expedient que l?Ajuntament hi formulés cap al·legació. En canvi, encara que fora del termini atorgat, en data 25 de gener de 2019, l?entitat asseguradora va presentar un escrit d?al·legacions que ha estat tramès a la instructora del procediment i que consta incorporat a l?expedient.

f) Proposta de resolució emesa per l?òrgan instructor, de 20 de febrer de 2019, desestimatòria de la sol·licitud de reclamació de responsabilitat patrimonial.

Cal advertir que la proposta de resolució no efectua una quantificació econòmica alternativa dels danys i perjudicis, per al cas d?una hipotètic dictamen favorable, com ha assenyalat reiteradament aquesta Comissió (entre molts d?altres, Dictàmens 64/2016, 64/2017, 124/2017, 211/2018 i 344/2018). Sobre aquesta qüestió es pronuncia l?informe jurídic, de 21 de febrer de 2019, el qual indica que la manca d?aportació, per l?Ajuntament de Cunit, de la documentació requerida per la instructora del procediment sobre la prova del dany és la causa que ha impedit seguir aquestes indicacions de la Comissió i pronunciar-se subsidiàriament sobre la quantificació dels danys. No obstant això, tot tenint present les circumstàncies particulars del cas examinat, és necessari recordar, en aquest punt, la importància d?aquestes indicacions, justificades pel fet que aquest alt òrgan consultiu pugui disposar de tots els elements per a donar compliment a l?article 81 de l?LPAC, que preveu l?emissió d?un pronunciament valoratiu del dany en el cas hipotètic d?un dictamen favorable a la reclamació presentada.

g) Informe jurídic emès per l?advocada de la Generalitat de l?Assessoria Jurídica del Departament de la Vicepresidència i d?Economia i Hisenda, de 21 de febrer de 2019, favorable a la proposta de resolució.

h) Sol·licitud de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, que va tenir entrada el 4 de març de 2019, sense acord de suspensió del termini per a resoldre i notificar el procediment.

VI.5. Temporalitat de l?exercici de l?acció

El termini de prescripció de l?acció en els procediments de responsabilitat patrimonial és d?un any (article 67.1 de l?LPAC) i comença a computar, com a regla general, en el moment en què s?hagi ?produït el fet o l?acte que motivi la indemnització o es manifesti el seu efecte lesiu? (paràgraf primer).

No obstant això, complementàriament, el legislador ha establert regles especials per a determinar el dies a quo en determinats supòsits. En concret, el segon paràgraf de l?article 67.1 de l?LPAC estableix una d?aquestes regles en la hipòtesi de reclamacions vinculades a l?anul·lació, en via administrativa o judicial, d?actes o disposicions administratives: ?En els casos en què és procedent reconèixer dret a indemnització per anul·lació en via administrativa o contenciosa administrativa d?un acte o disposició de caràcter general, el dret a reclamar prescriu al cap d?un any que s?hagi notificat la resolució administrativa o la sentència definitiva.?

Cal advertir que l?LPAC ha introduït, en aquest punt, una nova redacció. En efecte, segons disposava el ja derogat article 142.4 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, l?acció prescrivia a l?any ?d?haver-se dictat la sentència definitiva?. Per la seva banda, l?article 4.2, primer paràgraf, del també derogat Reglament dels procediments de les administracions públiques en matèria de responsabilitat patrimonial, aprovat pel Reial decret 429/1993, de 26 de març, establia que l?any es computava des de ?la data en que la sentència d?anul·lació hagués esdevingut ferma?.

En el cas que s?examina, la sentència definitiva va ser notificada el 30 de novembre de 2016 i consta en l?expedient com a data de la seva fermesa l?1 de març de 2017. En conseqüència, la reclamació de responsabilitat patrimonial, de 28 de novembre de 2017, va ser presentada dins de termini.

VI.6. Temporalitat de la resolució del procediment

El termini màxim per a resoldre expressament i notificar aquesta resolució en els procediments de responsabilitat patrimonial és de sis mesos des que es va iniciar el procediment (articles 21.2 i 93.3 de l?LPAC). Aquest termini s?ha de comptar, en el cas dels procediments iniciats a sol·licitud de l?interessat, com és el cas, des de la data en què la sol·licitud hagi tingut entrada al registre electrònic de l?Administració o organisme competent per a la seva tramitació (article 21.3 de l?LPAC).

Aquest termini màxim es pot suspendre quan ?se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d?una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s?ha de comunicar als interessats, i la recepció de l?informe, que també se?ls ha de comunicar. Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos. En cas de no rebre?s l?informe en el termini indicat, el procediment prossegueix? (article 22.1.d) de l?LPAC).

Transcorregut aquest termini sense que s?hagi dictat i notificat resolució expressa, en els procediments de responsabilitat patrimonial, ?es pot entendre que la resolució es contrària a la indemnització? (article 91.3 de l?LPAC), és a dir, mitjançant el silenci administratiu negatiu, neix per ministeri de la llei una resolució presumpta desfavorable. La desestimació per silenci administratiu ?té els únics efectes de permetre als interessats interposar el recurs administratiu o contenciós administratiu que sigui procedent? (article 24.2 de l?LPAC).

Malgrat la producció del silenci administratiu, l?Administració conserva l?obligació de resoldre expressament i notificar (articles 21.1, 24.1 i 24.3 de l?LPAC). En els casos de desestimació per silenci administratiu, ?la resolució expressa posterior al venciment del termini l?ha d?adoptar l?Administració sense cap vinculació al sentit del silenci? (article 24.3.b) de l?LPAC).

En el cas examinat, la sol·licitud de reclamació de responsabilitat patrimonial va tenir entrada el 28 de novembre en el Departament d?Afers i Relacions Institucionals i Exteriors i Transparència, que era el competent en aquell moment per a la seva resolució. No consta en l?expedient que s?hagi acordat la suspensió del termini per a resoldre i notificar per la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora. En conseqüència, la Comissió constata que s?ha excedit el termini màxim de sis mesos per a resoldre. No obstant això, l?Administració conserva l?obligació de resoldre expressament i notificar en els termes indicats.

VII. Consideracions sobre el fons de la qüestió

VII.1. La responsabilitat patrimonial de l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya

Sens perjudici de les seves peculiaritats, descrites en el fonament V d?aquest Dictamen, l?ordenament jurídic va configurar l?OARCC com a un òrgan administratiu i les seves resolucions com a actes administratius. En conseqüència, es troba sotmès, amb les especialitats legalment establertes, al règim jurídic de les administracions públiques, inclòs el seu règim de responsabilitat patrimonial.

La pràctica demostra que són molt escassos i excepcionals el casos en què s?ha reclamat responsabilitat patrimonial dels tribunals administratius en matèria de contractes. Però aquesta reclamació és legalment possible i, si es compleixen els pressupòsits normativament exigits, l?acció d?indemnització pot prosperar.

Entre els supòsits que potencialment poden generar aquesta responsabilitat patrimonial es troba el retard o la dilació en dictar resolució en un procediment de recurs especial en matèria de contractació. Aquest és el cas de la Sentència núm. 44/2017, de 24 de gener, del Tribunal Superior de Justícia del País Basc, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, del recurs núm. 246/2015. En aquesta sentència, el Tribunal admet l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals d?Euskadi pel retard en la resolució d?un recurs especial.

És d?interès destacar la qualificació que fa l?esmentada sentència de la naturalesa d?aquest òrgan i la seva subjecció al règim jurídic propi de les administracions públiques: ?Lo expuesto [la independència funcional, l?objectivitat, la imparcialitat i la no subjecció a jerarquia], en absoluto permite calificarlo [a l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals d?Euskadi] como un órgano cuasi jurisdiccional sin las precisiones que se dirá, como pretende la demandada. Es un órgano administrativo, integrado en la Administración y sometido a la entonces vigente Ley 30/1992. Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso?. I afegeix: ?Por lo tanto, no sólo está vinculado por los plazos (artículo 47 de la Ley 30/1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen? (fonament jurídic tercer).

Una segona via que pot permetre, si escau, la imputació de responsabilitat patrimonial als tribunals administratius en matèria de contractes és l?anul·lació judicial d?una de les seves resolucions. Aquest és el supòsit objecte del Dictamen núm. 48/2018 del Consell Consultiu d?Aragó. El paral·lelisme amb el cas que ara s?examina aconsella exposar-ne el contingut.

La Comarca d?Hoya d?Osca va treure a licitació un contracte de prestació del servei del control de la qualitat de l?aigua de consum humà d?aquesta Comarca. Posteriorment, el Tribunal Administratiu de Contractes Públics d?Aragó (TACPA), mitjançant la resolució de 25 de gener de 2013, va anul·lar l?adjudicació del contracte i va ordenar la retroacció de les actuacions al moment anterior a l?adjudicació. La raó esgrimida pel TACPA és que no s?havia presentat prova tècnica suficient per a justificar la viabilitat de l?oferta presentada per l?empresa adjudicatària. Per aquest motiu, va considerar aplicable la presumpció d?inviabilitat de les ofertes amb valors anormals, sense que no resultés desacreditada de forma objectiva ni raonada. Impugnada aquesta resolució per aquesta empresa i per la Comarca d?Hoya, va ser anul·lada per la Sentència del Tribunal Superior de Justícia d?Aragó, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera, de 13 de juliol de 2016, recursos acumulats núm. 64/2013 i 69/2013. La sentència, a més, va declarar conforme a dret la resolució del president de l?esmentada Comarca d?adjudicació del contracte. El Tribunal entra a examinar si la proposició exclosa podia realment ser considerada desproporcionada o anormal i arriba a la conclusió que existien informes tècnics en l?expedient suficients per a destruir l?esmentada presumpció.

En el procediment de responsabilitat patrimonial, a requeriment de l?instructor, el TACPA emet un informe en què posa en relleu les seves peculiaritats i afirma que, atesa la seva independència i el seu caràcter ?jurisdiccional?, en rigor, no li correspon emetre cap informe sobre una possible lesió per les seves actuacions. Afegeix, no obstant això, que la reclamació de la Comarca d?Hoya ?supone, en su formulación, una quiebra del principio de lealtad institucional?.

El raonament del Consell Consultiu d?Aragó, contingut en l?esmentat dictamen, en seu d?anàlisi del requisit de l?antijuridicitat del dany, parteix de la consideració següent: ?ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita?. A continuació, trasllada aquesta argumentació al concret supòsit analitzat, destacant la peculiaritat del TACPA i arribant finalment a una conclusió negativa: ?En este caso, tratándose de una resolución dictada por un órgano que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales, que precisamente se caracterizan por la necesidad de valorar numerosos elementos que configuran los presupuestos que deben tenerse en cuenta para dictar una resolución, existiendo varias soluciones posibles, estando la resolución dentro de los márgenes de lo razonable, no puede prosperar la reclamación.?

A l?últim, és d?interès l?aplicació analògica que fa el Consell Consultiu d?Aragó de la doctrina jurisprudencial sobre les reclamacions de responsabilitat patrimonial per error judicial: «En este punto, por la existencia de una clara analogía, puede mencionarse la doctrina de los tribunales relacionada con las reclamaciones fundadas en un error judicial, destacando el Tribunal Supremo que ?sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial. La acción del artículo 293 LOPJ, consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución, no se configura como una tercera oportunidad ni como un claudicante recurso de casación. Únicamente cabe apreciar el error y puede prosperar la demanda cuando el correspondiente órgano jurisdiccional haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo atacarse por el cauce del indicado precepto conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales. El error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, derivada de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. Ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un yerro de la cualidad ya indicada, que determine conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico. No existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico. No es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador [vid., por todas, la sentencia de 23 de junio de 2010 (RJ 2010, 5868) (error judicial 14/2008; ES:TS :2010:4015), FJ 2º]?». Conclou el Consell Consultiu d?Aragó: ?Por lo tanto, no encontrándonos en ninguno de esos supuestos de resolución ilógica, esperpéntica o irracional y, encontrándonos, por el contrario, ante una discrepancia en la valoración de la prueba obrante en el expediente, resulta claro que no concurren los requisitos materiales que pueden fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de la resolución del TACPA.?

VII.2. La posició de l?Ajuntament de Cunit

En l?escrit de reclamació de responsabilitat patrimonial, de 28 de novembre de 2017, l?Ajuntament de Cunit demana a la Generalitat una indemnització pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació judicial de la Resolució núm. 154/2013, de 25 d?octubre de 2013, de l?OARCC.

En aquest escrit, l?Ajuntament fonamenta la concurrència dels requisits pel naixement de la responsabilitat patrimonial. En particular, afirma l?existència d?un dany efectiu avaluable econòmicament i, a més, el seu caràcter antijurídic.

Els danys són quantificats en 406.221?44 euros, ?d?acord amb els càlculs que els serveis tècnics municipals han realitzat en virtut de la facturació que ha emès l?empresa CESPA, SL, vigent adjudicatària del contracte i que ha pagat de més l?Ajuntament de Cunit durant el termini de 4 anys de durada del contracte i que s?hagués estalviat, si la legítima adjudicatària, Tecnologia del Medio Ambiente Grupo F. Sánchez hagués pogut executar amb normalitat el contracte, que va ser anul·lat per l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals?. Els càlculs es recullen en un document, denominat en l?escrit de reclamació com ?quadre-barem? i que es titula ?Comparatiu facturació eliminació residus gestionats per CESPA vs. facturació segons contracte TMA?. Aquest document, que s?adjunta a la reclamació, no porta data ni cap signatura. Reiterant la mateixa idea, l?escrit de reclamació, més endavant, torna a afirmar que ?de l?anàlisi del quadre-barem realitzat pels serveis tècnics municipals? el fet que la primera empresa adjudicatària ?no hagués pogut desenvolupar el contracte administratiu durant 4 anys (des del 29 de juliol de 2013 i fins al 29 de juliol de 2017, termini de durada del contracte), ha causat un dany individualitzat i avaluable econòmicament de [...] 406.221?44 euros i que es correspon amb el diferencial del preu per tona que ha pagat l?Ajuntament de Cunit durant aquest temps? a la segona empresa adjudicatària ?i el preu que hauria d?haver pagat, sensiblement més baix?, a la primera empresa adjudicatària, ?legítima adjudicatària del contracte administratiu?.

En segon lloc, i amb fonament en l?anul·lació de la resolució de l?OARCC per la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya núm. 805/2016, de 10 de novembre, com a conseqüència del recurs interposat pel mateix Ajuntament de Cunit, l?escrit de reclamació sosté que el dany és antijurídic, en el sentit que l?Ajuntament no té el deure de suportar-lo. En aquest sentit, de conformitat amb els pronunciaments de l?esmentada sentència, l?escrit afirma que l?OARCC ha dictat la resolució anul·lada ?de manera esbiaixada i incorrecta? ja que ?no va tenir en compte la totalitat de la documentació que constava a l?expedient, i únicament va tenir en compte les afirmacions realitzades per l?Agència de Residus de Catalunya en el seu escrit [de recurs] especial en matèria de contractació?. En definitiva, segons l?Ajuntament de Cunit, l?OARCC ha incorregut en un ?error manifest?.

VII.3. La posició de l?Agència de Residus de Catalunya

A petició de la instructora del procediment, el director de l?Agència de Residus de Catalunya va emetre, en data 9 de novembre de 2018, un informe en què nega l?antijuridicitat del dany i, per tant, conclou que ?l?Ajuntament de Cunit quedaria obligat a suportar les conseqüències de la seva anul·lació?, en referència a l?anul·lació judicial de la resolució de l?OARCC.

D?una manera reiterada, l?informe de l?ARC considera que l?actuació de l?OARCC ?resulta plenament raonable? i ?no es pot qualificar d?arbitrària? i, per tant, que la seva resolució és ?raonada i raonable? i no inclou cap pronunciament que ?fos temerari o irracional?. Segons el seu parer, la qüestió resolta ?generava (i encara genera) un dubte interpretatiu perfectament raonable?, de manera que la fonamentació de la resolució impugnada ?no és arbitrària perquè genera? un ?dubte raonable?. En definitiva, ?equivocada o no, la resolució de l?OARCC [...] estava fonamentada amb base en una argumentació raonada i raonable que justificava el seu pronunciament estimatori?.

En concret, l?informe de l?ARC estima que la decisió de l?OARCC no es pot qualificar d?arbitrària atès que el seu fonament ?va ser l?anàlisi dels títols administratius aportats per l?empresa TMA per gestionar els residus, resultant que, com a mínim un d?ells, el que correspon a l?explotació de la planta de Sant Cugat, no era suficient pel tipus de residu objecte de licitació?. A més, a judici de l?ARC, ?les autoritzacions per a la gestió dels residus en les plantes de Rubí i Terrassa tampoc emparen la gestió de tots els residus municipals que pretén l?Ajuntament de Cunit, però l?OARCC en va tenir prou amb determinar que la de Sant Cugat no era adequada per estimar el recurs especial?. La sentència esmentada ?no ha declarat que l?autorització de TMA pel tractament dels residus objecte de licitació en la planta de Sant Cugat fos suficient, sinó que, ben al contrari, ha admès que, en efecte és insuficient. Malgrat això, ha considerat que, a més d?aquest títol, s?haurien d?haver tingut en compte els de les plantes situades als municipis de Rubí i Terrassa que l?OARCC no va considerar i que també explota TMA. El TSJC no ha analitzat en la seva sentència si aquestes dues plantes admeten o no la gestió dels residus municipals de Cunit sotmesos a licitació, en no haver-ho fet l?OARCC en la resolució litigiosa, havent quedat l?anàlisi de la suficiència d?aquestes altres dues plantes fora de l?objecte del recurs?. Per tant, la qüestió que genera el dubte interpretatiu és ?si el fet que TMA oferís tractar els residus en una planta que no compta amb autorització suficient invalida completament la seva oferta en el seu conjunt, pel risc evident que suposa que, en cas que se li adjudiqui el servei públic, els residus acabin efectivament tractant-se en una planta que no reuneix els requisits per fer-ho?.

VII.4. La posició de la companyia d?assegurances

Encara que fora del termini atorgat pel tràmit d?audiència, en data 25 de gener de 2019, SegurCaixa Adeslas, SA, ha presentat un escrit d?al·legacions que ha estat tramès a la instructora del procediment i que consta en l?expedient. En aquest escrit, l?entitat asseguradora fa una valoració jurídica i econòmica de la reclamació de responsabilitat patrimonial presentada. La conclusió és que ?no es donen els requisits per donar lloc a la indemnització?.

Com a valoració jurídica, l?escrit afirma que de la sentència no es desprèn que la primera empresa adjudicatària ?hagués inclòs en la seva oferta l?acreditació de la seva disposició per dur a terme aquestes activitats [objecte del contracte] en altres plantes, diferents a la de Sant Cugat del Vallès, ni l?acord amb els seus titulars?. En definitiva, conclou que la resolució de l?OARCC ?era raonable i estava correctament raonada, per la qual cosa no es pot argumentar que aquesta resolució fos arbitraria i injustificada?.

La valoració econòmica conclou que ?la manca d?acreditació del dany causat, avaluable econòmicament i individualitzat, és evident?. Dues raons fonamenten aquesta afirmació. D?entrada, després de recordar que la càrrega de la prova del dany patit correspon a qui reclama, sosté l?escrit que ?en el present cas, no es pot afirmar que, amb el quadre aportat per la corporació reclamant, s?acrediti ni el cost suportat per la gestió de residus amb l?empresa CESPA, SL, ni el cost que hagués suposat el desenvolupament del contracte de gestió de residus amb TMA durant aquests quatre anys?. En segon lloc, es considera «evident que l?hipotètic cost que hagués tingut l?execució del contracte amb TMA no es pot calcular, amb un mínim de rigor, a finals de l?any 2017, a partir del ?model de proposta econòmica? elaborat per l?adjudicatària TMA el 10 d?abril de 2013. Les desviacions que s?haurien pogut produir en aquesta previsió de l?any 2013, per les diverses fluctuacions dels diferents recursos que l?adjudicatària hauria d?emprar, haurien fet variar aquestes previsions de manera significativa».

VII.5. La posició de l?Administració instructora

La posició de l?Administració instructora es recull en la proposta de resolució, de 20 de febrer de 2019, i en l?informe jurídic favorable posterior, de 21 de febrer de 2019, de l?advocada de la Generalitat. Els raonaments jurídics d?ambdós documents són coincidents.

En relació amb el fons de la qüestió, la proposta de resolució (i també l?informe jurídic) considera que no consta acreditat el dany reclamat i, a més, que aquest dany no és antijurídic.

Sobre la valoració i acreditació del dany, la proposta de resolució (i l?informe jurídic) recorda que el dany invocat s?ha d?acreditar i que la càrrega de la prova correspon al reclamant. En el cas examinat, la quantitat reclamada ?406.221?44 euros? ?no ha quedat justificada amb la documentació aportada pel reclamant durant la tramitació d?aquest expedient de responsabilitat patrimonial?. Aquesta afirmació es fonamenta en els dos motius següents.

En primer lloc, la part reclamant no ha facilitat la documentació requerida per la instructora. En efecte, ?durant la instrucció del procediment es va obrir un període de prova de quinze dies hàbils, per acord de 9 de novembre de 2018, i es va requerir a l?Ajuntament de Cunit que aportés la documentació següent: a) Còpia autèntica de tot l?expedient administratiu del procediment de licitació (que inclogui, si escau, les modificacions i pròrrogues) pel qual es va adjudicar a l?empresa CESPA, SL, la prestació del servei de residus mitjançant la valoració o eliminació al municipi de Cunit, que, segons consta a l?escrit de sol·licitud de responsabilitat patrimonial, és la vigent adjudicatària del contracte. b) Certificat del secretari interventor de l?Ajuntament de Cunit on s?especifiquin els serveis que ha prestat l?empresa CESPA, SL, durant 4 anys (del 2013 al 2017), relatius a la gestió de residus municipals mitjançant la seva valoració o eliminació al municipi de Cunit, d?acord amb les condicions fixades als plecs de clàusules administratives particulars i al plec de prescripcions tècniques i incorporades en el contracte, així com que es quantifiquin i detallin els imports que l?Ajuntament de Cunit ha pagat a l?empresa CESPA, SL, per a dur a terme la prestació d?aquests serveis. c) L?informe tècnic-barem comparatiu (CESPA-TMA), degudament signat pel tècnic competent de la corporació, on s?acreditin els perjudicis econòmics causats a l?Ajuntament de Cunit, atès que a la documentació que s?adjunta a la reclamació patrimonial només s?aporta un quadre comparatiu?. En definitiva, ?l?Ajuntament de Cunit no ha facilitat el contracte amb CESPA, SL, que se li ha requerit en fase de prova, ni el suport documental de la despesa que addueix. Així, no consta a l?expedient que s?hagi aportat la documentació sol·licitada?.

En segon lloc, «l?Ajuntament únicament va aportar amb la sol·licitud de reclamació de responsabilitat patrimonial un document anomenat ?informe tècnic-barem comparatiu (CESPA-TMA)?, intitulat ?comparatiu facturació eliminació residus gestionats per CESPA vs. facturació segons contracte TMA?, que no es troba adequadament signat pel tècnic competent de la corporació, ni acredita els perjudicis econòmics causats a l?Ajuntament de Cunit».

Segons la proposta de resolució (i l?informe jurídic) tampoc no es compleix el requisit de l?antijuridicitat del dany. En aquest sentit, s?afirma que, malgrat l?anul·lació judicial de la resolució de l?OARCC, cal concloure que no s?ha produït ?una desatenció normativa flagrant?, sinó que, com s?afirma en l?informe de l?ARC, de 9 de novembre de 2013, la decisió anul·lada ?estava fonamentada amb base en una argumentació raonada i raonable que justificava el seu pronunciament estimatori, sense que es pugui considerar que aquest pronunciament fos temerari o irracional?. Per tant, això ?faria desaparèixer el caràcter antijurídic de la lesió i, en conseqüència, faltaria un dels requisits exigits amb caràcter general perquè pugui exigir-se la responsabilitat patrimonial de l?administració?.

VII.6. El parer de la Comissió Jurídica Assessora. L?anàlisi dels requisits de la responsabilitat patrimonial de l?Administració

En el cas examinat, la discussió se centra en dos dels requisits necessaris pel naixement de responsabilitat patrimonial de l?Administració: l?existència del dany i el seu caràcter antijurídic.

VII.6.1. L?anàlisi del requisit de l?existència del dany

Perquè pugui prosperar l?acció de responsabilitat patrimonial és necessari l?existència d?un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzable en relació amb una persona o un grup de persones.

En l?escrit de reclamació, l?Ajuntament de Cunit al·lega l?existència d?un dany que valora en 406.221?44 euros. Aquesta quantificació obeeix ?segons l?argumentació municipal? al diferencial del preu per tona pagat efectivament per l?Ajuntament a la segona empresa adjudicatària (CESPA), durant el temps de vigència del contracte, en comparació amb el que hauria pagat ?més baix? a la primera empresa adjudicatària (TMA). L?acreditació de l?existència i de la valoració d?aquest dany es fonamenta només en el document esmentat, que s?adjunta a l?escrit de reclamació, qualificat de ?quadre-barem?, amb el títol de ?Comparatiu facturació eliminació residus gestionats per CESPA vs. facturació segons contracte TMA?.

L?escrit d?al·legacions presentat per la companyia d?assegurances discrepa de la valoració econòmica feta per l?Ajuntament. Conclou que la manca d?acreditació del dany causat ?és evident?. I ho és per dues raons. La primera és per la insuficiència del document ??quadre barem?? aportat amb la reclamació: segons l?entitat asseguradora no permet acreditar ni el cost que efectivament ha suposat la prestació realitzada per la segona empresa adjudicatària (CESPA) ni el cost que hauria originat l?execució del contracte per la primera empresa adjudicatària (TMA). El segon motiu és que no es pot calcular el cost hipotètic de l?execució del contracte, a partir del ?model de proposta econòmica? elaborat per la primera empresa adjudicatària (TMA) el 10 d?abril de 2013, prenent com a referència la data de presentació de la reclamació de responsabilitat (28 de novembre de 2017). Segons la companyia asseguradora, en efecte, ?les desviacions que s?haurien pogut produir en aquesta previsió de l?any 2013, per les diverses fluctuacions dels diferents recursos que l?adjudicatària hauria d?emprar, haurien fet variar aquestes previsions de manera significativa?.

L?Administració instructora, en la proposta de resolució (i de manera coincident, també el posterior informe jurídic favorable), sosté que la quantitat reclamada ?no ha quedat justificada amb la documentació aportada pel reclamant durant la tramitació d?aquest expedient de responsabilitat patrimonial?. Aquesta afirmació es fonamenta detalladament en dos motius. En primer lloc, la part reclamant no ha facilitat la documentació requerida per la instructora (descrita en el fonament VII.5 d?aquest Dictamen) i que, breument, és la còpia autèntica de l?expedient de licitació que va finalitzar amb l?adjudicació del contracte a la segona empresa (CESPA), així com el contracte formalitzat amb aquesta; el certificat del secretari interventor municipal on s?especifiquin els serveis efectivament prestats per aquesta empresa durant la vigència del contracte; i un informe tècnic-barem comparatiu d?acreditació dels perjudicis, degudament signat pel tècnic competent de la corporació municipal. La segona raó és la insuficiència del document aportat per l?Ajuntament (?barem-comparatiu?), amb l?escrit de reclamació, per a acreditar l?existència i la valoració del dany: no està datat ni signat pel tècnic municipal competent i no acredita els perjudicis causats a l?Ajuntament de Cunit.

Aquesta Comissió ha tingut ocasió de recordar que, en el procediment de responsabilitat patrimonial, és la part reclamant qui ha de provar l?existència del dany així com l?avaluació econòmica d?aquest, a més de la resta dels requisits legalment necessaris perquè pugui prosperar la reclamació (entre d?altres, dictàmens 243/2017, 67/2018 i 49/2019). Per tant, en el cas que s?examina, correspon a l?Ajuntament de Cunit la càrrega de la prova de l?existència i la valoració del dany reclamat. És cert que aquesta reiterada doctrina ha estat completada, en ocasions, atenent la dada de la dificultat probatòria que pot patir qui reclama: ?la Comissió ha matisat que, atesa la dificultat que pot representar a la ciutadania aportar proves que determinin una realitat absoluta del que va succeir, en aquests casos, s?ha de calibrar, en vista de l?esforç probatori de qui reclama, si els indicis de prova que es mostren són suficients per a un convenciment total de la manera com es van produir els fets, i s?ha de valorar la prova en el seu conjunt? (Dictamen 49/2019). Cal advertir, però, que en el cas que ara s?analitza, qui reclama no és un particular, sinó una administració pública, en concret, un municipi, i, a més, que no s?observa que hagi sofert una especial dificultat respecte a la prova dels danys reclamats. En aquest sentit, segons consta en l?expedient, l?Ajuntament no ha aportat, malgrat trobar-se al seu abast, la documentació requerida per l?Administració instructora. En definitiva, aquesta Comissió comparteix el criteri de la proposta de resolució de manca d?acreditació municipal de l?existència del dany i de la seva quantificació, tant per no haver aportat la documentació requerida com per la insuficiència, en termes probatoris, de l?únic element de prova ofert per l?Ajuntament, és a dir, el document (?barem-comparatiu?) que s?adjunta a l?escrit de reclamació.

VII.6.2. L?anàlisi del requisit de l?antijuridicitat del dany

L?incompliment del requisit de l?existència del dany, en els termes exposats, és suficient per a informar desfavorablement sobre la reclamació de responsabilitat presentada. No obstant això, atesa la rellevància de la qüestió i el fet que hagi estat objecte de discussió en l?expedient, aquesta Comissió considera oportú analitzar també la concurrència del requisit de l?antijuridicitat del dany i, per tant, si el perjudicat, en aquest cas, l?Ajuntament de Cunit, tenia el deure jurídic de suportar el dany. Un dany del qual, cal insistir-hi, no ha resultat acreditada ni l?existència ni la quantia.

L?Ajuntament de Cunit, en l?escrit de reclamació, sosté que el dany és antijurídic, en el sentit que no té el deure de suportar-lo, com ho demostra el fet que la resolució de l?OARCC hagi estat anul·lada judicialment per sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Segons el raonament municipal, l?OARCC va dictar la resolució ?de manera esbiaixada i incorrecta?, i va incórrer en un ?error manifest?.

L?Agència de Residus de Catalunya, en l?informe emès a petició de la instructora, nega l?antijuridicitat del dany i conclou, en relació amb l?anul·lació judicial de la resolució de l?OARCC, que l?Ajuntament de Cunit ?quedaria obligat a suportar les conseqüències de la seva anul·lació?. D?una manera reiterada, l?ARC estima que l?actuació de l?OARCC ?resulta plenament raonable? i ?no es pot qualificar d?arbitrària?. Per tant, la seva resolució és ?raonada i raonable? i no inclou cap pronunciament ?temerari o irracional?. Segons el seu criteri, la qüestió resolta ?generava (i encara genera) un dubte interpretatiu perfectament raonable?, de manera que, en definitiva, ?equivocada o no, la resolució de l?OARCC [...] estava fonamentada en base en una argumentació raonada i raonable que justificava el pronunciament estimatori?.

En el mateix sentit es pronuncia la companyia d?assegurances, en l?escrit d?al·legacions, que conclou que la resolució de l?OARCC ?era raonable i estava correctament raonada, per la qual cosa no es pot argumentar que aquesta resolució fos arbitraria i injustificada?.

L?Administració instructora, en la proposta de resolució (i, d?una manera coincident, l?informe jurídic favorable posterior), sosté que, malgrat l?anul·lació judicial de la resolució de l?OARCC, no s?ha produït ?una desatenció normativa flagrant?, sinó que ?assumit com a propis els raonaments de l?informe de l?ARC? la decisió anul·lada ?estava fonamentada en base en una argumentació raonada i raonable que justificava el pronunciament estimatori?, de manera que no es pot considerar que aquest pronunciament ?fos temerari o irracional?.

La Comissió s?ha pronunciat sobre la responsabilitat patrimonial en els supòsits d?anul·lació, judicial o administrativa, d?actes o disposicions administratives (per tots, Dictamen 340/2017). La regla principal, en aquest àmbit, és que l?anul·lació no determina d?una manera necessària i automàtica l?existència de responsabilitat patrimonial de l?Administració i, en conseqüència, el dret a la indemnització del perjudicat. Així s?estableix expressament en l?article 32.1, segon paràgraf, de l?LRJSP: ?L?anul·lació en via administrativa o per l?ordre jurisdiccional contenciós administratiu dels actes o disposicions administratives no pressuposa, per si mateixa, dret a la indemnització?. En definitiva, l?existència de l?anul·lació de l?acte administratiu ?no pressuposa? el dret del perjudicat a la indemnització. Aquesta anul·lació no és condició suficient per al naixement de responsabilitat de l?Administració: no determina, per si mateixa, d?una manera automàtica, aquest naixement. A més, és necessari acreditar que, en el cas concret, es compleixen tots els requisits materials establerts per l?ordenament jurídic per a la producció d?aquesta responsabilitat. Per aquest motiu, la jurisprudència reiteradament rebutja ?las interpretaciones maximalistas de uno u otro sentido?, és a dir, que de l?anul·lació mai no es pot derivar responsabilitat patrimonial de l?Administració o, en sentit contrari, que sempre i automàticament cal derivar-la (entre moltes d?altres, Sentència del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera, de 30 de juny de 2014, recurs núm. 476/2013, fonament jurídic cinquè).

En relació amb la valoració del compliment dels esmentats pressupòsits materials de la responsabilitat de l?Administració, en els casos d?anul·lació d?actes administratius, té un especial interès el requisit de l?antijuridicitat del dany. Segons un criteri de creació jurisprudencial, recollit per la doctrina dels òrgans consultius, inclosa aquesta Comissió Jurídica Assessora, s?afirma que no genera responsabilitat qualsevol anul·lació d?un acte administratiu per contravenció de la normativa; en altres paraules, no és suficient per a imputar responsabilitat a l?Administració la sola declaració d?il·legalitat de la seva actuació, sinó que es requereix que sigui una contravenció normativa qualificada. Aquesta qualificació és descrita habitualment per la jurisprudència des de dues perspectives que poden ser complementàries. En ocasions s?exigeix l?existència d?una desatenció normativa flagrant o un apartament manifest de la legalitat. En d?altres casos es pren en consideració el criteri de la racionalitat i la raonabilitat de la decisió administrativa, de manera que només es genera responsabilitat quan l?actuació de l?Administració s?hagi produït fora d?uns marges d?apreciació raonables i raonats. En tot cas, a l?hora de fer aquest judici de racionalitat i raonabilitat, cal tenir present si es tracta de l?exercici d?una potestat administrativa reglada o discrecional i l?existència o no de conceptes jurídics indeterminats.

Aquesta Comissió vol posar en relleu en aquest moment, també en seu de valoració del requisit de l?antijuridicitat, la peculiaritat de la naturalesa de l?OARCC, de la seva funció i de les seves resolucions. Per decisió del legislador, malgrat el seu caràcter formal d?òrgan administratiu i el caràcter administratiu de les seves resolucions, l?OARCC exerceix una veritable funció de resolució de conflictes en matèria de contractació. En conseqüència, és consubstancial a aquest òrgan moure?s en un terreny on la complexitat jurídica és la regla habitual, amb presència de diverses alternatives jurídiques raonables, així com el fet de prendre la seva decisió després d?examinar la posició enfrontada de les parts en el conflicte. Per a estar en condicions d?afrontar amb èxit aquesta tasca, la llei configura aquest òrgan amb unes característiques distintives, com ara la garantia de la seva qualificació tècnica, la seva especialització i la seva independència funcional. Configuració particular que porta el Tribunal Suprem a afirmar, en la Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Setena, de 23 d?octubre de 2014 (recurs núm. 3014/2013), que en aquest òrgan ?concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa? (fonament jurídic sisè).

Traslladant la doctrina general abans descrita al cas que ara s?examina, cal concloure que, perquè prosperi l?acció de responsabilitat de l?Ajuntament de Cunit, no és suficient amb l?anul·lació judicial de la resolució de l?OARCC. L?absència d?automatisme comporta que sigui necessari acreditar la concurrència de tots els pressupòsits materials legalment exigits pel naixement de la responsabilitat patrimonial de l?Administració. I, en relació amb el requisit de l?antijuridicitat del dany, el seu compliment exigeix que l?acte administratiu ?la resolució de l?OARCC? no només hagi estat declarat judicialment contrari a la legalitat i, per tant, anul·lat, sinó que es tracti d?una contravenció normativa flagrant, apreciada aquesta exigència en els sentits abans indicats, d?existència d?una desatenció normativa flagrant o un apartament manifest de la legalitat, o bé que l?actuació administrativa s?hagi produït fora dels marges d?apreciació raonables i raonats. En definitiva, cal entrar a analitzar si la resolució de l?OARCC incorre o no una contravenció normativa flagrant.

L?Ajuntament de Cunit, en l?escrit de reclamació, imputa a l?OARCC haver adoptat la decisió ?de manera esbiaixada i incorrecta? i d?incórrer en un ?error manifest?. Fonamenta el retret en el contingut de la Sentència núm. 805/2016, de 10 de novembre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, que va estimar el seu recurs i va anul·lar la resolució de l?OARCC. Cal advertir, però, que ni en el text de la sentència esmentada, ni tampoc en l?altra d?idèntic contingut (STSJC núm. 154/2013) no s?inclouen les expressions referides per la part reclamant. No obstant això, és cert que la sentència, en el fonament jurídic cinquè, dona la raó al recurrent quan afirma que tant l?ARC, en interposar el recurs especial en matèria de contractes, com l?OARCC, en dictar la resolució, ?prescinden en su valoración? de la capacitat de la primera empresa adjudicatària ?de los datos resultantes del conjunto de la documentación aportada por aquélla al procedimiento licitador?, en la mesura en què només tenen en consideració una llicència ambiental i no d?altres autoritzacions de l?empresa. Per aquest motiu, la sentència conclou que la valoració feta per l?OARCC, de la capacitat de la primera empresa adjudicatària per al compliment de les seves obligacions derivades de l?adjudicació i del posterior contracte, és ?manifiestamente incompleta? i, per consegüent, que és ?injustificada, per ende, con los datos en presencia la anulación de la adjudicación? acordada per la resolució de l?OARCC.

La pregunta que cal respondre, arribat aquest punt del raonament, és si el vici detectat per l?esmentada sentència, és a dir, la realització per l?OARCC d?una valoració ?manifestament incompleta? de la capacitat de l?empresa en ordre al compliment de les seves obligacions contractuals, pel motiu de ?prescindir? de determinats documents que figuraven a l?expedient, es pot considerar com una contravenció normativa flagrant, en el sentit de suposar una desatenció normativa flagrant o de sobrepassar els marges d?apreciació raonables i raonats.

Donen una resposta negativa a l?interrogant plantejat l?Agència Catalana de Residus, en el seu informe, la companyia asseguradora, en el seu escrit d?al·legacions, i l?Administració instructora, tant en la proposta de resolució com en el posterior informe jurídic favorable. Els seus arguments coincideixen a considerar que, equivocada o no la resolució de l?OARCC, hi existia un dubte interpretatiu raonable i que la seva decisió va ser raonable i raonada, de manera que no es pot qualificar en cap cas d?injustificada, arbitrària, temerària o irracional. En aquest sentit, segons l?ARC, la sentència no declara que la llicència de la primera empresa adjudicatària, relativa a la planta de Sant Cugat del Vallès, fos suficient per al tractament dels residus objecte de licitació, ans el contrari, admet que és insuficient. Tampoc no entra a analitzar si les altres dues plantes, de Rubí i Terrassa, admeten o no la gestió dels residus sotmesos a la licitació; i que la resolució de l?OARCC va analitzar els títols administratiu aportats per aquesta empresa, i va resultar que, com a mínim un d?ells, el corresponent a la planta de Sant Cugat del Vallès, no era suficient pel tipus de residus objecte de licitació. Per la seva part, segons l?entitat asseguradora, de la sentència no es desprèn que la primera empresa adjudicatària hagués inclòs en l?oferta l?acreditació de la seva disposició a dur a terme les activitats objecte del contracte en altres plantes diferents a la de Sant Cugat del Vallès, ni l?acord amb els seus titulars.

Aquesta Comissió comparteix la resposta negativa. Del conjunt de l?expedient es deriva la inexistència d?una contravenció normativa flagrant: la resolució adoptada per l?OARCC, malgrat que anul·lada judicialment, es motiva amb criteris jurídics d?acord amb un raonament lògic i no incorre en una desatenció normativa flagrant ni es pot qualificar d?injustificada o arbitrària per situar-se fora dels marges d?apreciació raonables i raonats. Fonamenta aquesta conclusió, a més dels raonaments proporcionats per l?ARC, l?entitat asseguradora i la mateixa Administració instructora, la constatació que l?OARCC, abans de dictar la resolució i segons consta en aquesta, va tenir present el conjunt de la documentació incorporada a l?expedient, va analitzar la posició i l?argumentació de totes les parts i va valorar expressament, almenys, el contingut dels plecs del contracte. Cal assenyalar, complementàriament, una possible manca de claredat expositiva de l?Ajuntament de Cunit en els escrits de defensa davant de l?OARCC, en el marc del procediment del recurs especial. En aquest sentit, l?informe del secretari municipal, de 31 de juliol de 2013, i l?informe conjunt del tècnic d?obres i serveis, l?arquitecte municipal i l?enginyera tècnica municipal, del mateix 31 de juliol de 2013, no són prou entenedors a fi de subratllar l?existència, a favor de la primera empresa adjudicatària, d?altres autoritzacions de valorització i eliminació de determinats residus en altres plantes diferents de la de Sant Cugat del Vallès (a Rubí i Terrassa). Perquè, en definitiva, s?observa una gran complexitat en l?assumpte sotmès a decisió de l?OARCC. En efecte, consten incorporades a l?expedient diferents autoritzacions de gestió de residus atorgades per diversos ajuntaments i relatives a diferents períodes temporals, diferents activitats de gestió autoritzades i diferents tipus de residus a tractar. En aquest context, l?anàlisi de la capacitat de la primera empresa adjudicatària per a gestionar en la forma requerida (valorització i eliminació) els tipus de residus concrets objecte del contracte, durant el període de la seva vigència, no sembla una qüestió simple i, en tot cas, fa referència a una difícil valoració dels elements presents en l?expedient, no reduïble només a un hipotètic oblit d?alguns documents.

CONCLUSIÓ

És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada per l?Ajuntament de Cunit pels danys i perjudicis derivats de l?anul·lació per resolució judicial de la Resolució 154/2013, de 25 d?octubre, de l?Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC), relativa a l?adjudicació del contracte per a la gestió de residus mitjançant valorització o eliminació en aquest municipi.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga