Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 232/2023 del 06 de julio del 2023

Cuestión

Reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Salut per les empreses Zurich Insurance, PCL, sucursal a Espanya, i Noel Alimentària, SA, pels danys i perjudicis derivats de les actuacions de control realitzades en un escorxador per l'Agència de Salut Pública de Catalunya

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 6 de juliol de 2023, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Meritxell Barnola Sarri, Agustí Cerrillo i Martínez, Lluís Maria Corominas i Díaz, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Montserrat Peretó Garcia, i Miquel Sàmper i Rodríguez, i essent-ne ponent la Sra. Esther Arroyo i Amayuelas, ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 16 de maig de 2022, la mercantil Noel Alimentària, SA, i la companyia asseguradora Zurich Insurance, PCL, sucursal a Espanya, van formular, mitjançant representació lletrada, una reclamació de responsabilitat patrimonial davant el Departament de Salut, en sol·licitud de sengles indemnitzacions econòmiques de 417.234 euros i 129.810,35 euros, respectivament, pels danys i perjudicis derivats d?un error en l?emissió dels certificats d?aptitud relatius al control analític d?un producte càrnic (pernils).

Juntament amb l?escrit de reclamació adjuntaven còpia de diversa documentació, com ara dels correus electrònics enviats pels veterinaris del Departament de Salut a les empreses Frigoríficos Costa Brava, SA, i Pernils Llémena, SA; la pòlissa de seguretat i retirada de producte entre Noel Alimentària, SA, i Zurich Insurance PCL, sucursal a Espanya; l?informe pericial sobre els danys soferts emès per la companyia RTS International Loss Adjunters; el justificant de pagament de la suma de 129.810,35 euros feta efectiva per Zurich Insurance PCL a favor de Noel Alimentària, SA, i el document de liquidació i renúncia d?accions subscrit el 21 d?abril de 2022.

2. El 16 de març de 2020, el Servei de Protecció de la Salut a Girona va adreçar un correu electrònic a l?empresa escorxadora Frigoríficos Costa Brava, SA, en el qual li comunicava que els control analítics efectuats sobre uns productes carnis havia resultat satisfactori. L?empresa referida va vendre part d?aquest producte a la mercantil Noel Alimentària, SAU, que, al seu torn, els va trametre a l?empresa Pernils Llémena, SA, per a la seva curació abans de l?exportació als EUA. El 18 de maig de 2021, el Servei de Protecció de la Salut a Girona va notificar a l?empresa Pernils Llémena, SA, l?error en la comunicació, en haver-se detectat la presència de traces de cloramfenicol en els animals destinats a la producció del producte alimentari, el que comportava la no-comercialització i destrucció del producte.

3. Per resolució de 14 de setembre de 2022, el conseller de Salut va resoldre iniciar el procediment de responsabilitat patrimonial i nomenar les persones instructora i secretària del procediment.

4. Per mitjà d?un ofici del dia següent, l?instructor va requerir a les reclamants que esmenessin la reclamació inicial, en el sentit que concretessin l?acte administratiu que havia generat la responsabilitat reclamada.

5. Mitjançant un escrit de 21 de setembre de 2022, les reclamants van donar resposta a la sol·licitud, i van manifestar que es reclamava pels danys i perjudicis derivats de la manca de comunicació de la detecció del cloramfenicol a les analítiques preses pels serveis públics veterinaris.

6. El 28 de setembre següent, les empreses reclamants van lliurar un altre escrit, en el qual modificaven la quantia indemnitzatòria inicialment reclamada pel que feia als costos indirectes que havia patit la mercantil Noel Alimentària, SA, que fixaven en 112.314,38 euros, amb la qual cosa la indemnització sol·licitada en favor d?aquesta empresa s?establia en 412.314, 38 euros; escrit que l?instructor va incorporar a l?expedient.

7. El 7 d?octubre del 2022, l?instructor de l?expedient va sol·licitar al cap del Servei de Salut Pública a Girona Sud un informe sobre els fets que motivaven la reclamació. En particular, es demanava que informés sobre les dades referents a la presa de mostra corresponent, el nombre d?animals de la partida mostrejada i la relació (i quantitat) de la carn d?aquesta partida amb la carn que es va expedir, acompanyada dels certificats de trànsit esmentats; el procediment i la sistemàtica d?entrega, per part del servei veterinari dels informes analítics; les accions de comunicació a l?operador econòmic dels resultats analítics de les mostres preses per a investigar la presència de cloramfenicol; el resultat de la verificació preenviament realitzada per l?operador econòmic, en relació amb la partida referenciada en els certificats de trànsit 7389, 7390 i 7393, enviada a Pernils Llémena; i les accions de comunicació al control oficial de l?establiment de destí Pernils Llémena, SA, dels resultats de les mostres, juntament amb una còpia de la documentació corresponent als informes, certificats i comunicacions.

8. El 10 d?octubre següent, l?instructor va requerir a la subdirectora general de Seguretat Alimentària i Protecció de la Salut que informés sobre les tasques, els registres i els documents per als controls de residus en carn de mostres oficials i autocontrol, que un operador econòmic autoritzat per a exportar carns als EUA ha de disposar, revisar i guardar durant la revisió preenviament de les carns exportades als EUA, i/o que van acompanyades d?un certificat de trànsit entre establiments autoritzats.

9. El 27 d?octubre de 2022, l?instructor va acordar l?obertura del període de prova, en el marc del qual va resoldre sol·licitar que emetessin informe, a banda del Servei de Salut Pública a Girona Sud i de la Subdirecció General de Seguretat Alimentària i Protecció de la Salut abans referits, els serveis i empreses següents: el Servei de Salut Pública a Girona Nord, responsable del control oficial de Pernils Llémena, SA, i Noel Alimentària, SA; establiments on es van processar i manipular els pernils per a l?elaboració del producte carni que es va exportar als EUA; l?empresa Frigoríficos Costa Brava, SA, referent al sistema de traçabilitat i d?identificació de les partides sotmeses a controls de residus, destinades a l?exportació als EUA i dels controls preenviament realitzats sobre les partides dels certificats de trànsit 7389, 7390 i 7393, així com el sistema de comunicació i entrega dels resultats analítics dels mostreigs oficials; la mercantil Pernils Llémena, SA, en referència al sistema de traçabilitat i d?identificació de les partides i peces destinades a exportació als EUA i controls preenviament realitzats sobre les partides de productes carnis elaborats amb matèria primera, afectada per mostreig de residus i el sistema de comunicació i entrega dels resultats analítics dels mostreigs oficials; i la societat Noel Alimentària, SA, referent al sistema de traçabilitat i d?identificació de les partides i peces destinades a exportació als EUA i controls preenviament realitzats sobre les partides de productes carnis elaborats amb matèria primera, afectada per mostreig de residus. Consta que aquest acord es va notificar a la corredoria d?assegurances del Departament de Salut, així com als interessats.

10. Per oficis del dia següent, l?instructor va cursar les peticions d?informe al servei i empreses referits.

11. El 2 de novembre de 2022, el cap del Servei de Salut Pública a Girona Sud va fer arribar el seu informe, al qual annexava diversa documentació.

12. L?11 de novembre de 2022, el cap del Servei de Salut Pública a Girona Nord va emetre l?informe sol·licitat.

13. El 14 de novembre de 2022, l?empresa Noel Alimentària, SAU, va presentar l?informe sol·licitat sobre l?exportació als EUA, i els certificats de trànsit.

14. En una data no concretada, el responsable de Qualitat de la mercantil Frigoríficos Costa Brava, SA, va fer arribar a l?instructor un escrit de resposta a les qüestions plantejades, juntament amb una còpia del correu electrònic relatiu als resultats del mostreig oficial.

15. Per oficis de 12 de desembre de 2022, es va comunicar als interessats l?obertura del tràmit d?audiència i vista de l?expedient.

16. El 13 de desembre següent, les reclamants van sol·licitar que els fessin arribar una còpia de la documentació que integrava l?expedient de responsabilitat patrimonial; petició a la qual es va donar compliment. Posteriorment, el 21 de desembre de 2022, van presentar un escrit d?al·legacions, en el qual reiteraven la petició de responsabilitat patrimonial pels danys derivats del funcionament anormal dels serveis públics.

17. El 26 de gener de 2023, l?instructor va emetre la proposta de resolució, en la qual proposava que s?estimés la reclamació de responsabilitat patrimonial.

18. El 24 d?abril de 2023, el lletrat de l?Assessoria Jurídica del Departament de Salut, amb el vistiplau l?endemà de l?advocat de la Generalitat, va emetre un informe jurídic, en què informava favorablement sobre l?expedient per tal que fos elevat a la Comissió Jurídica Assessora.

19. El 9 de maig de 2023, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen formulada pel conseller de Salut.

20. En la sessió d?11 de maig de 2023, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen

Se sotmet a dictamen de la Comissió Jurídica Assessora la reclamació de responsabilitat patrimonial instada per una empresa alimentària i la seva asseguradora, en rescabalament dels danys i perjudicis derivats d?un error en la comunicació dels resultats sobre l?existència de cloramfenicol en unes anàlisis veterinàries, així com en el retard en la detecció d?aquest error, a resultes del qual es va permetre exportar als EUA uns pernils que no complien els requisits sanitaris per a l?exportació i consum.

II. Intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en aquest procediment és preceptiva a l?empara del que disposen l?article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l?article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d?aquest òrgan consultiu, ja que la quantia que es reclama, 412.314,28 euros, a favor de la societat Noel Alimentària, SAU, i 129.810,35 euros a favor de la companyia d?assegurances Zurich Insurance, PCL, sucursal a Espanya, supera amb escreix els 50.000 euros mínims previstos per a la intervenció preceptiva d?aquest òrgan consultiu.

III. El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l?Administració

El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l?Administració pública per les lesions sofertes pels particulars en llurs béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, es regula en l?article 106.2 de la Constitució; en els articles 81 a 87 de la Llei 26/2010, que en regulen els principis generals, la indemnització, els òrgans competents i el procediment; en els articles 32 i 34 de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que regulen els principis de la responsabilitat i la indemnització, respectivament; i en els articles 65, 67, 81, 91 i 92 de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), els quals preveuen diverses especialitats del procediment de responsabilitat patrimonial.

D?acord amb la legislació esmentada, els ciutadans i ciutadanes tenen dret a ser indemnitzats per les administracions públiques de Catalunya de tota lesió que pateixin en qualsevol de llurs béns i drets, sempre que sigui conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, excepte en els casos de força major o de danys que tinguin el deure jurídic de suportar. Els requisits que hi han de concórrer perquè la petició prosperi i la persona perjudicada tingui dret a ser indemnitzada són: a) que existeixi un dany real, efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o un grup de persones; b) que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic; c) que no hi hagi intervingut força major, i d) que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateixi no tingui el deure jurídic de suportar-lo.

IV. Consideracions formals

IV.1. Legitimació de les reclamants

En el cas que s?examina, el procediment s?ha iniciat a sol·licitud de l?empresa Noel Alimentària, SAU, així com de la seva companyia asseguradora.

La legitimació de l?empresa Noel deriva de la seva condició de perjudicada directa perquè, com a conseqüència de l?error en la comunicació dels resultats, la manca de comprovació ulterior pels serveis veterinaris oficials, i el retard en la detecció de les traces de cloramfenicol en els animals destinats a la producció d?aliments, va haver de sufragar les despeses derivades del transport, emmagatzematge i destrucció del producte contaminat. Aquesta empresa tenia concertada una pòlissa d?assegurança que, entre d?altres, cobria els costos de retirada del producte, amb una franquícia de 300.000 euros.

La legitimació de la companyia asseguradora deriva de la subrogació d?accions prevista en l?article 43 de la Llei 50/1980, de 8 d?octubre, del contracte d?assegurança, que disposa que, una vegada pagada la indemnització, l?assegurador pot exercir els drets i les accions que corresponguin a l?assegurat per raó del sinistre, fins al límit màxim de la indemnització. En aquest sentit, figura a l?expedient un document intitulat ?finiquito de indemnización y renuncia de acciones?, d?acord amb el qual l?asseguradora efectua una transferència de 129.810,35 euros a favor de Noel, en concepte de pagament de la indemnització convinguda, i aquesta última ?declara subrogar a Zurich Insurance [...] para que ejercite los derechos y las acciones que por razón del siniestro pudieran corresponderle, frente a las personas responsables del mismo y hasta el límite de la indemnización convenida y pagada?.

Tant l?empresa comercialitzadora dels productes carnis com la companyia asseguradora reclamant actuen a través d?una mateixa representació lletrada.

L?article 5 de l?LPAC estableix que per a formular sol·licituds, presentar declaracions responsables o comunicacions, interposar recursos, desistir d?accions i renunciar a drets en nom d?una altra persona se n?ha d?acreditar la representació. La identitat i la voluntat de reclamar de la companyia asseguradora resulta dels poders per a plets atorgats davant notari i conferits a favor del lletrat que la representa. La representació conferida a aquest professional és suficient, d?acord amb l?article 5 de l?LPAC i l?article 49.1.a) de la Llei 26/2010. També queda acreditada la identitat del representant mitjançant l?aportació del DNI.

La identitat i la voluntat de reclamar de la companyia productora i comercialitzadora dels productes porcins resulta d?un formulari signat per un mandatari de la mercantil, en què apodera el mateix advocat que representa la companyia asseguradora, i que l?esmentat mandatari signa degudament, i acompanya d?una fotocòpia del DNI (articles 9.1 i 10.1 de l?LPAC). Això permet considerar que s?han fet les actuacions de comprovació i verificació pertinents per tal de poder tenir per acreditada la representació conferida a l?advocat. El fet que en aquest document no consti la signatura de l?advocat no obsta que l?apoderament estigui ben fet. Efectivament, l?acceptació no és necessària per a quedar investit de la legitimació per actuar.

Quant al mitjà per a relacionar-se amb l?Administració, s?ha donat compliment al que s?estableix en l?article 14.2.c) de l?LPAC, tota vegada que l?advocat s?ha relacionat amb l?Administració a través de mitjans electrònics.

IV.2. Competència per a tramitar i resoldre el procediment

Les mercantils adrecen la reclamació contra la Secretaria de Salut Pública de Catalunya - Agència de Salut Pública de Catalunya.

De conformitat amb l?article 59.3 del Decret 129/2022, de 28 de juny, de reestructuració del Departament de Salut, la Secretaria de Salut Pública i els òrgans en què s?estructura, d?acord amb l?àmbit funcional corresponent i les previsions que conté l?esmentat Decret, empren la denominació d?Agència de Salut Pública de Catalunya i d?Agència Catalana de Seguretat Alimentària.

En conseqüència, la reclamació s?entén interposada contra el Departament de Salut i la seva resolució correspon al conseller de Salut, d?acord amb el que disposa l?article 83 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, en relació amb l?article 92 de la Llei 39/2015.

IV.3. Tramitació i temporalitat del procediment

Atesa la data d?inici, el procediment s?ha tramitat de conformitat amb la Llei 26/2010 i l?LPAC. En termes generals, la instrucció s?ha ajustat a les previsions referides, sens perjudici del que es dirà després.

En primer lloc, figura a l?expedient la resolució del conseller de Salut que resol iniciar el procediment de responsabilitat patrimonial i nomenar les persones instructora i secretària del procediment.

Aquesta resolució es va notificar a les empreses reclamants, mitjançant un ofici que contenia les previsions recollides en l?article 21.4 de l?LPAC sobre el procediment que s?iniciava, el termini per a resoldre?l i els efectes de la manca de resolució expressa.

Seguidament, hi figura un requeriment de l?instructor als reclamants perquè, de conformitat amb l?article 67.2 de l?LPCAC, esmenessin la sol·licitud inicial, amb la concreció de l?acte administratiu generador dels danys. Consta a l?expedient que els reclamants van donar resposta a aquesta petició. Aquest era també el moment procedimental oportú per a sol·licitar que s?acredités la representació atorgada per l?empresa comercialitzadora de pernils a favor de l?advocat.

A continuació, es va sol·licitar informe al cap del Servei de Salut Pública a Girona Sud sobre els fets que motivaven la reclamació de responsabilitat patrimonial, tot donant compliment a la previsió continguda en l?article 81 de l?LPAC, i a la subdirectora general de Seguretat Alimentària i Protecció de la Salut.

Tot seguit, l?instructor va acordar l?obertura del període de prova i va resoldre també sol·licitar que emetessin informe el Servei de Salut Pública a Girona Nord, l?empresa Frigoríficos Costa Brava, SA; l?empresa Pernils Llémena, SA; i la societat reclamant, Noel Alimentària, SA.

Consta que, tret de l?empresa Pernils Llémena, SA, i de la subdirectora general de Seguretat Alimentària i Protecció de la Salut, la resta van donar compliment al requeriment formulat.

Un cop conclosa la instrucció, es va comunicar als reclamants i la companyia asseguradora de l?Administració l?obertura del tràmit d?audiència i vista de l?expedient (article 82 de l?LPAC i articles 50.1.d) i 51 de la Llei 26/2010).

En resposta a una petició prèvia, l?instructor va fer arribar als reclamants una còpia de la documentació que conformava l?expedient; amb posterioritat, aquests van presentar un escrit d?al·legacions en què es ratificaven en les ja aportades amb anterioritat.

No consta que la companyia d?assegurances de l?Administració efectués al·legacions.

Clou l?expedient la proposta de resolució de l?òrgan instructor (article 88.7 de l?LPAC i article 50.1.g) de la Llei 26/2010), favorable a l?estimació de la reclamació. Tot indica que l?Administració instructora fa seva la valoració dels danys i que aquest criteri és compartit per l?informe jurídic de l?Assessoria Jurídica del Departament de Salut, que també informa favorablement sobre la proposta de resolució. Això no obstant, la proposta de resolució només indica que la quantia de la lesió es basa en el producte afectat que es va enviar als EUA i Puerto Rico. No queda clar, doncs, si l?Administració considera que això només inclou les despeses directament relacionades amb el producte que no complia amb les previsions sanitàries o si la referència a ?producte afectat? també inclou les ulteriors despeses d?enviament dels nous productes que havien de reemplaçar els anteriors per tal de complir els compromisos contractuals de l?empresa Noel Alimentària SA.

Convé recordar que la valoració subsidiària dels danys és necessària, a l?efecte de donar compliment al marc legal establert i per tal que aquesta Comissió disposi de tots els elements per a emetre?n dictamen (article 81.2 de l?LPAC), tal com s?ha recordat reiteradament (entre molts, Dictamen 205/2022).

Es constata que s?ha ultrapassat el termini de tramitació del procediment, el qual, cal recordar, és de sis mesos (article 91.3 de l?LPAC). La persona reclamant pot, doncs, entendre que la resolució és contrària a la indemnització (article 91.3 de l?LPAC) i aquesta desestimació presumpta de la sol·licitud com a conseqüència del silenci administratiu té els efectes de permetre als interessats interposar el recurs administratiu o contenciós administratiu que sigui procedent (article 24.2 de l?LPAC). Això no obstant, l?Administració manté l?obligació de resoldre el procediment d?una manera expressa i de notificar la resolució als interessats, sense vinculació al sentit negatiu del silenci (articles 21.1 i 24.3.b) de l?LPAC).

IV.4. Conformació de l?expedient

La conformació de l?expedient s?ajusta al que estableixen els articles 46.2 i 56.2 de la Llei 26/2010 i 70 de l?LPAC, per tal com els documents que l?integren estan degudament indexats, numerats, ordenats cronològicament i paginats, a l?hora que s?incorporen els justificants d?acreditació de les notificacions practicades.

Tanmateix, es detecta que els informes emesos pels caps dels serveis territorials de Salut Pública a Girona Nord i Sud no estan signats, i que el de Girona Sud tampoc no està datat.

V. Tempestivitat de la reclamació

Conformement amb el que preveu l?article 67.1 de l?LPAC, el dret a reclamar prescriu al cap d?un any d?haver-se produït el fet o l?acte que motivi la indemnització, o de manifestar-se?n l?efecte lesiu. En aquest cas, el dies a quo és el 18 de maig de 2021, que és la data en què el Servei de Salut Pública a Girona Nord va comunicar que hi havia hagut un error en l?emissió dels certificats d?aptitud del producte alimentari. En conseqüència, la reclamació, que té registre d?entrada el 16 de maig de 2022, és tempestiva.

VI. Les circumstàncies del cas

D?acord amb les dades que consten a l?expedient, el 20 de febrer de 2020 es van sacrificar a l?escorxador Frigorífics Costa Brava, SA, 200 animals provinents d?una explotació amb marca oficial ES440130000002 situada a Alcanyís (Terol). El Servei Veterinari Oficial va prendre una mostra de múscul de tres exemplars i va aixecar l?acta d?inspecció núm. GI 20007612700. Les canals afectades van quedar immobilitzades a l?espera de resultats.

El 5 de març de 2020, el laboratori de l?Agència de Salut Pública de Barcelona va emetre un informe sobre l?assaig (butlleta analítica), que determinava la presència >8 mg/kg de cloramfenicol, essent el límit de quantificació (LQ): 02 mg/kg; i el límit de decisió (CC-alfa): 0,06mg/kg.

El 16 de març de 2020, el Servei de Protecció de la Salut a Girona Sud va adreçar un correu electrònic a Frigorífics Costa Brava en el qual li comunicava el resultat global de tot el mostreig realitzat en una setmana, i posava a la seva disposició les butlletes analítiques en una carpeta compartida per l?empresa i el servei veterinari oficial. Addicionalment, es demanava la signatura del comunicat de resultats.

Malgrat que la butlleta analítica revelava la presència de cloramfenicol, el correu electrònic indicava que ?En tots els casos els resultats han estat satisfactoris?.

Arran d?aquest error de comunicació, 93 de les 200 canals es van enviar a una sala d?especejament que l?empresa Frigoríficos Costa Brava, SA, té al municipi de Vilamalla i les 107 restants es van processar a la sala d?especejament del mateix establiment de sacrifici.

Abans del seu processament a la sala d?especejament, aquestes 107 canals es trobaven identificades individualment amb una numeració correlativa segons l?ordre de sacrifici, però un cop especejades les carns (pernils) van quedar incorporades en el lot d?especejament 20085, que estava conformat pels 6.298 canals que es van especejar a la sala el dia 21 de febrer 2020. En conseqüència, es va perdre qualsevol possibilitat de traçabilitat de la partida dels 200 animals objecte del mostreig.

D?aquest lot 20085 es van enviar tres partides de pernils a Pernils Llémena, SA, amb els certificats de trànsit núm. T7389, amb 21840 kg, data 24/2/2020; núm. T7390, amb 16422 kg, de data 25/2/2020; i núm. T7393, amb 20452 kg (154 kg del lot 20085 i la resta del lot 20092 no afectat) i data 27/2/2020. Per tant, les canals es van especejar i enviar a Pernils Llémena abans que es coneguessin els resultats.

Al seu torn, es van enviar a Noel 1.248 pernils (d?un total de 1.290) de la certificació de trànsit T7390; i 1564 pernils (d?un total de 1.610) de la certificació T7393.

Noel Alimentària, SAU, va realitzar l?informe de preenviament de tots els lots i productes finals exportats. Els registres de què disposava en relació amb els productes procedents dels certificats de trànsit T9084, T9085, T9087, T8037, T9097, T7645 i T7649 eren els següents: certificats de trànsit, albarans d?entrada, registre del PC de recepció de productes carnis, registres dels PCC (físic, detector de metalls; biològic, oxigen residual), anàlisis microbiològiques autocontrol de Listeria monocytogenes i Salmonella spp.

En total, Noel Alimentària va enviar als EUA/Puerto Rico un total de 2.812 pernils.

El 18 de maig de 2021, el Servei de Protecció de la Salut a Girona (de l?Agència de Salut Pública de Catalunya) va notificar a l?empresa Pernils Llémena, SA, l?error en l?emissió dels certificats d?aptitud en haver-se detectat la presència de traces de cloramfenicol en els animals destinats a la producció de l?aliment.

De resultes d?aquesta darrera comunicació, es van haver de retirar del mercat, destruir i reposar els productes carnis referits, amb el cost econòmic consegüent.

VII. Consideracions sobre el fons de la qüestió

VII.1. La posició dels reclamants

Els reclamants imputen els danys i perjudicis a l?actuació negligent de l?Agència de Salut Pública de Catalunya, com a conseqüència de l?error comès a l?hora d?informar sobre el resultat dels controls analítics veterinaris practicats, i també pel retard en la detecció i comunicació d?aquest error.

S?exposa que la mercantil Noel Alimentària, SA va incórrer en unes despeses de protecció alimentària motivades ?únicamente por el resultado favorable de los análisis veterinarios, ya que, de haberse advertido por los servicios veterinarios de la Generalitat el positivo en Cloranfenicol, no se hubieran adquirido los productos de Frigoríficos Costa Brava, S.A., y, en todo caso, se habrían destruido los lotes afectados por la imposibilidad de comercialización sin haber incurrido en posteriores costes de almacenamiento y transporte. // Noel Alimentària, S. A. incurrió por tanto en una serie de costes asociados a la producción, transporte y distribución de las partidas de jamones afectadas, con base en la legítima confianza que la Certificación de Tránsito de la Agència de Salut Pública de Catalunya. La posterior rectificación entrañó la imposibilidad de comerciar los productos y la obligación de su destrucción. Ello implicó la asunción de unos gastos y costes irrecuperables para Noel Alimentària, SA.?

Atès que la mercantil ?cumplió con su cometido bajo el paraguas de la certificación emitida por la Agència de Salut Pública de Catalunya?, s?entén que els danys són antijurídics.

Així mateix, s?assenyala que ?en la fecha de comunicación del positivo en Cloramfenicol, las partidas afectadas se encontraban enviadas a EE.UU/Puerto Rico, tras haber estado sometidas a un proceso de curado en las instalaciones de Pernils Llémena, S. A.?; i que un cop es va descobrir la impossibilitat de comercialització, es va tramitar d?urgència ?el bloqueo, retirada y destrucción de los lotes [?]. Por parte de Pernils Llémena S.A. se identificó (sic) a Noel Alimentària, S. A. de las partidas de jamones afectados y recibidos por ésta en sus instalaciones. De las tres partidas afectadas (T7389, T7390 y T7393) solo dos (T7390 y T7393) se enviaron a Noel Alimentària, S. A.?

Arran del sinistre, la companyia asseguradora va designar el Gabinete Pericial RTS per a la valoració econòmica dels danys indemnitzables.

Més concretament, a l?escrit d?esmena de la reclamació s?explicita que ?no se está reclamando [por] la anulación de ningún acto administrativo?, sinó que ?mis representadas interponen la reclamación patrimonial frente a la Generalitat por los perjuicios económicos derivados de la falta de comunicación de la detección de Cloranfenicol en las analíticas tomadas por sus servicios veterinarios [...]?.

I en l?escrit d?al·legacions posterior, en el qual es modifica la quantia inicialment reclamada es diu que ?[...] un año después del sacrificio de los animales contaminados, se comunicó el error en los análisis veterinarios realizados en las instalaciones de Frigorífics Costa Brava, S. L., junto con la prohibición de exportarlos a Estados Unidos [...]. En el momento de recibir la comunicación sobre el positivo en Cloranfenicol, los lotes de jamones afectados por esta contaminación (tras su curado en las instalaciones de Pernils Llémena) se encontraban en tránsito con destino a Estados Unidos, junto con otros lotes de jamones exportados por parte de Noel Alimentària.?

VII.2. La proposta de resolució

L?instructor, un cop examinada la normativa d?aplicació en matèria de salut alimentària, el procediment a seguir en relació amb productes alimentaris a exportar als EUA, i el que es va dur a terme en el cas que s?examina, conclou que hi ha responsabilitat objectiva i que es pot acreditar un nexe de causalitat entre les actuacions i el funcionament del Control Oficial i les lesions causades a Noel Alimentària, SA, per l?exportació als EUA de carn que no reunia els requisits per la seva exportació, i que es va haver de retirar del mercat i destruir.

Es palesa que hi va haver un error en la comunicació d?un resultat analític per part del Control Oficial de Frigorífics Costa Brava, SA, que va condicionar totes les fases de control i autocontrol relacionades amb les verificacions dels requisits per exportar carns i productes carnis als Estats Units dels diferents operadors econòmics de la cadena alimentària afectats per la distribució de la partida de carn que fa al cas. No considera aquest error intencionat, ni aprecia cap voluntat de causar dany.

El funcionament dels serveis d?inspecció en les tasques de comprovació i verificació del compliment dels requisits per a l?exportació de la partida de carn no va ser eficaç. Els serveis veterinaris oficials d?Inspecció i Control de Frigorífics Costa Brava, SA, i Pernils Llémena, SA, van emetre certificats de trànsit per a partides de carn que no reunien les condicions exigibles, atès que eren lots de carn o de productes carnis que podien contenir carns procedents d?una partida de sacrifici en la qual s?havia detectat, en el mostreig oficial de residus, la presència de cloramfenicol (substancia prohibida) i, en conseqüència, no era possible la seva exportació.

Aquests certificats de trànsit es van emetre després de la revisió del registre preenviament realitzada pels operadors econòmics Frigorífics Costa Brava, SA, i Pernils Llémena, SA. Es va donar per bona aquesta revisió, sense realitzar cap comprovació referent als resultats de les mostres oficials de residus, cosa que hauria permès detectar l?incompliment de la partida. Tant el Control Oficial de Frigoríficos Costa Brava, SA, com de Pernils Llémena, SA disposaven (o havien de disposar) dels resultats analítics d?acord amb la informació facilitada.

Malgrat les possibles responsabilitats dels operadors econòmics Frigorífics Costa Brava, SA, i Pernils Llémena, SA, sobre els aliments que comercialitzen, per la manca de revisió dels resultats analítics del mostreig oficial, en la revisió ?preenviament? dels lots de carn que varen transitar entre ells i cap a l?establiment Noel Alimentària, SA, d?acord amb el ?Procedimiento de revisión de pre-envío establecimientos autorizados EEUU?, en la versió vigent en el moment dels fets, aquesta responsabilitat no es pot traslladar a l?empresa Noel Alimentària, SA, exportadora del producte, atès que els pernils exportats ja no estaven pendents de resultats analítics.

El Control Oficial de Noel Alimentària, SA, va emetre les atestacions sanitàries corresponents, abans de l?emissió dels certificats sanitaris oficials per a la exportació, per part dels inspectors de Sanitat Exterior, per a exportar diferents lots de carn als EUA.

Aquestes atestacions sanitàries es van emetre com a conseqüència del resultat satisfactori de les revisions ?preenviament? realitzades per l?operador econòmic Noel Alimentària, SA.

Quan es va detectar i comunicar a Noel Alimentària, SA, que la partida no era exportable i el Servei de Protecció de la Salut de la Subdirecció Regional a Girona li va exigir un compromís de no comercialització, l?empresa va actuar en conseqüència i amb rapidesa va proporcionar la informació requerida per l?autoritat competent i va investigar els lots que podien contenir carn procedent de la partida de sacrifici en la qual es va detectar el resultat no conforme de cloramfenicol, i, finalment, la va retirar del mercat i destruir.

Sobre la base del que s?ha exposat, l?instructor proposa que s?estimi la reclamació de responsabilitat patrimonial plantejada.

VII.3. L?informe de l?Assessoria Jurídica

El tècnic de l?Assessoria Jurídica dona per acreditada la realitat del dany al·legat, mitjançant l?informe pericial, els justificants de pagament i les factures dels costos suportats, i estima que també ha quedat provat el nexe causal entre el resultat danyós i el funcionament del servei públic.

Afirma que ?cal tenir present que, els veterinaris oficials (agents de l?autoritat sanitària) han de declarar no aptes per al consum humà les carns i qualsevol producte el nivell de residus del qual en les mostres preses sobrepassi els nivells autoritzats o presentin residus de substàncies no autoritzades, en aquells teixits o productes diferents dels que posseeixin límits màxims de residus, o s?hagin detectat substàncies o productes no autoritzats o prohibits, tal com determina l?article 22.2 del Reial decret 1749/1998, de 31 de juliol, pel qual s?estableixen les mesures de control aplicables a determinades substàncies i els seus residus en els animals vius i els seus productes, i que, d?acord amb els articles 60.1 i 59.1.b) de la Llei 18/2009, de 22 d?octubre, de salut pública, la presa de mostres ha d?ésser practicada per personal funcionari de les administracions sanitàries competents en matèria de salut pública, degudament auxiliats per a fer les operacions materials, si escau, i que amb la finalitat de comprovar el compliment de les disposicions vigents en matèria de salut pública, els agents de l?autoritat sanitària estan autoritzats a fer les proves, les investigacions, la presa de mostres, els exàmens o els controls físics, documentals i d?identitat necessaris.

Raona així mateix que mitjançant els certificats sanitaris es garanteix la salubritat del producte alimentari a exportar, tal com estableix l?article 2 de l?Ordre de 12 de maig de 1993, per la qual s?estableix el certificat sanitari per a l?exportació de productes alimentaris, sense perjudici que, pel que es refereix a països no integrats en l?espai únic europeu, cal considerar l?existència d?acords bilaterals en els quals es prevegin els controls a realitzar sobre els productes que s?exportin.

En termes anàlegs el Reial decret 993/2014, de 28 de novembre, pel qual s?estableix el procediment i els requisits de la certificació veterinària oficial per a l?exportació, fa palès, en el preàmbul, que els serveis veterinaris oficials de l?Administració general de l?Estat han d?expedir els certificats veterinaris d?exportació exigits pels països tercers en funció de cada mercaderia, basant-se en la documentació que aportin els operadors comercials, en les declaracions o certificacions sanitàries expedides pels serveis veterinaris oficials de les comunitats autònomes, o els veterinaris en l?exercici de la seva professió habilitats específicament per a això, com a agents certificadors per a actuar en aquest àmbit de les exportacions, en funció de cada cas, així com en les seves pròpies actuacions de control, i defineix en l?article 2.c) l?atestació sanitària com la certificació veterinària efectuada per un agent certificador (funcionari dels veterinaris oficials de les comunitats autònomes) del compliment d?alguns o tots els requisits exigits per a una exportació determinada, emesa amb destinació al servei d?inspecció veterinària en frontera, que sobre la base d?aquesta pot emetre el certificat d?exportació corresponent o la declaració de no-intervenció.

Entén que esdevé un fet no controvertit que el Servei Veterinari Oficial va emetre els certificats oficials, núm. T7389, T7390 i T7393 de trànsit a Espanya de carns fresques, vísceres i despulles i/o productes carnis perquè va considerar satisfactori el control analític, quan, en realitat, s?hauria d?haver ordenat la destrucció de la partida, ja que el resultat de l?informe d?assaig de 5 de març de 2020 emès pel laboratori de l?Agència de Salut Pública de Barcelona determinava la presència >8 mg/kg de cloramfenicol, i, d?acord amb l?annex del Reglament (UE) núm. 37/2010, de la Comissió de 22 de desembre de 2009, relatiu a les substàncies farmacològicament actives i la seva classificació pel que fa als límits màxims de residus en productes alimentaris d?origen animal, el cloramfenicol és una substància prohibida i no pot establir-se cap límit.

Per tant, l?empresa reclamant va exportar el producte perquè els certificats garantien la salubritat del producte, per bé que, en realitat, no era així.

El fet que cap dels Serveis Veterinaris Oficials destinats als diferents establiments dels operadors alimentaris que van intervenir detectés cap error en els certificats de trànsit que autoritzaven l?exportació obliga a indemnitzar l?empresa perjudicada, que, segons l?òrgan instructor de l?expedient, va reaccionar correctament donant compliment als requeriments d?informació de l?autoritat sanitària i investigant els lots que podien contenir carn procedent de la partida en la qual es va detectar el cloramfenicol, quan se li va comunicar que la partida no era exportable i se li va requerir el compromís de no comercialització.

Per tant, l?informe és favorable a la responsabilitat patrimonial de l?Administració.

VIII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

VIII.1. El dany

No resulta controvertit que s?han causat uns danys tant a la mercantil reclamant com a la seva asseguradora, com a conseqüència de la declaració d?ineptitud per a consum humà d?uns pernils que contenien traces d?una substància prohibida, el cloramfenicol, i que havien estat exportats als EUA i Puerto Rico per a la seva comercialització.

Els danys compleixen amb els requisits exigits en l?article 32.2 de l?LRJSP, perquè són reals, efectius, determinats i avaluables econòmicament.

VIII.2. La relació de causalitat i l?antijuridicitat del dany

Els operadors econòmics tenen l?obligació de comercialitzar únicament productes que siguin segurs i, per tant, són responsables de la seguretat del subministrament d?aliments, si bé també existeix un control oficial que vetlla perquè es respecti i controli la legislació. D?acord amb l?article 17.2 Reglament (CE) núm. 178/2002, del Parlament europeu i del Consell, de 28 de gener, pel qual s?estableixen els principis i els requisits generals de la legislació alimentària, ?Los Estados miembros velarán por el cumplimiento de la legislación alimentaria, y controlarán y verificarán que los explotadores de empresas alimentarias y de empresas de piensos cumplen los requisitos pertinentes de la legislación alimentaria en todas las etapas de la producción, la transformación y la distribución. // Para tal fin, mantendrán un sistema de controles oficiales y llevarán a cabo otras actividades oportunas, incluida la información al público sobre la inocuidad y los riesgos de los alimentos y los piensos, la vigilancia de la inocuidad de alimentos y piensos y otras actividades de control que cubran todas las etapas de la producción, la transformación y la distribución?.

També el Reglament (UE) 2017/625, del Parlament europeu i del Consell, de 15 de març, relatiu als controls i altres activitats oficials realitzats per a garantir l?aplicació de la legislació sobre aliments i pinsos, i de les normes sobre salut i benestar dels animals, sanitat vegetal i productes fitosanitaris, preveu la responsabilitat de les autoritats dels estats membres per a fer complir la legislació de la Unió Europea relativa a la cadena alimentària mitjançant l?organització de controls oficials.

D?altra banda, el quadre 2 de l?annex del Reglament (UE) Nº 37/2010, de la Comissió, de 22 de desembre de 2009, conté la llista de substàncies farmacològicament actives respecte de les quals no es pot establir cap mena de límit màxim que sigui segur per al consumidor i, en conseqüència, la seva utilització en animals productors d?aliments està prohibida. Aquesta llista inclou el cloramfenicol.

En el cas que s?examina es constata que l?Administració va incórrer en un error a l?hora de comunicar els resultats d?unes anàlisis i que això va facilitar que amb posterioritat s?anessin expedint uns certificats que no s?ajustaven a la realitat. A més, el retard per part de l?Administració en adonar-se que no s?havien adoptat les cauteles subsegüents a la detecció d?un positiu en cloramfenicol no sols va impedir la impossibilitat d?identificar les peces afectades ?els 200 porcs sacrificats? i, per tant, la seva traçabilitat, sinó que no va permetre frenar la seva exportació a territori dels EUA.

Per tant, resta acreditat que hi va haver un mal funcionament dels serveis públics sanitaris, com també reconeix explícitament el Servei de Salut Pública de Girona quan posa de manifest que, en el moment de rebre la butlleta analítica, el Servei Veterinari Oficial (SVO) no va detectar el positiu a cloramfenicol, probablement com a conseqüència de la situació de serveis mínims a causa de l?estat de pandèmia per COVID-19, cosa que dificultava l?execució de les tasques diàries. Cal tenir en compte, addicionalment, que els correus dels serveis veterinaris oficials de Frigorífics Costa Brava amb els butlletins analítics i els resultats oficials es van enviar ben entrada la nit (passades les 23 h) i, per tant, fora de l?horari laboral.

No obstant això, en el correu electrònic que el SVO va fer arribar a l?escorxador, en què l?informava que els resultats havien estat satisfactoris, es posava a la seva disposició la butlleta analítica on figurava el positiu en cloramfenicol, mitjançant una carpeta compartida. Certament, tal com indica el Servei de Salut Pública a Girona, ?l?operador econòmic no va dur a terme les tasques de revisió de les butlletes en el moment en què se li entreguen, o si ho va fer també va incórrer en error, en no valorar correctament el resultat indicat a la mateixa?.

L?empresa encarregada del sacrifici i especejament afirma que, segons el procediment específic d?exportació als EUA vigent (Procedimiento de revisión de pre-envío establecimientos autorizados EEUU, del Ministerio de Sanidad, Versión 0 del 24/06/2019), la comunicació dels resultats a l?empresa i al SVO de l?establiment receptor de productes de trànsit era competència dels SVO. Per tant, semblaria que, si l?escorxador Frigoríficos Costa Brava no havia de comunicar res a les empreses, tampoc no tenia perquè conèixer el resultat dels butlletins.

Tanmateix, és lògic pensar que si es lliura una còpia del butlletí analític a l?operador econòmic, això es fa amb la finalitat que aquest el revisi abans d?incorporar-lo al document de preenviament. De fet, aquell mateix ?procedimiento de revisión pre-envío? ho preveu expressament, si més no en la versió 3 del document de 05/05/2022, única que s?ha pogut consultar a l?hora de realitzar aquest Dictamen. I deu ésser per això que, en el correu electrònic enviat el 16 de març de 2020 a Frigoríficos Costa Brava, els serveis veterinaris oficials sol·liciten la signatura i conformitat amb els resultats: ?Deixem el comunicat de resultats per passar a firmar al despatx per quan us vagi bé.?

Sigui com sigui, els resultats s?havien de comunicar als serveis veterinaris oficials assignats a les empreses i, per tant, són aquests serveis els que haurien d?haver comprovat els resultats abans de donar el vistiplau final per a l?exportació. I, segons les dades de l?expedient, quan els serveis veterinaris oficials assignats, Frigorífics Costa Brava, comuniquen als serveis veterinaris oficials de Pernils Llèmena que les partides rebudes amb destinació a USA són correctes, no consta que aquest operador econòmic fes cap revisió abans d?incorporar-lo en el document de preenviament. Segons l?informe de la Secretaria de Salut Pública de la Subdirecció Regional a Girona, d?11 de novembre de 2022, ?en el moment que es va produir la incidència l?establiment receptor [fa referència a Pernils Llèmena] no tenia manera de relacionar les analítiques de residus que rebia del proveïdor amb el trànsit o lot afectat (més enllà de relacionar-ho per les dates de la partida i les dates de la recollida de mostres). Per tant, es considerava que les butlletes analítiques rebudes cobrien aquests certificats de trànsits si no hi havia comunicació de resultats incorrectes. Aquest fets ja es van posar en coneixement dels nivells superiors de supervisió dels establiments autoritzats per a exportar a USA per demanar una millora de la informació rebuda?.

Per tant, sembla que les diferents empreses intervinents en la cadena de comercialització podrien haver-se adonat de l?error si haguessin consultat els butlletins, però al mateix temps és incert si la comunicació d?aquests resultats es feia d?una manera correcta i/o de qui era culpa que no es poguessin identificar fàcilment els resultats. D?altra banda, es pot suposar que estava a l?abast de l?operador econòmic la comprensió de l?informe d?assaig de 5 de març de 2020, tal com correspon a una empresa del ram, per bé que l?informe no indica si el resultat és ?positiu? o ?negatiu?, sinó que això s?ha de deduir a partir dels resultats numèrics que indiquen la presència de cloramfenicol i la quantia.

Això mateix es troba reflectit en la ?Instrucción para la realización del documento pre-envío a USA?, de l?empresa Noel Alimentària, que, sobre la base del Procediment de revisió preenviament EUA, del Ministeri de Sanitat, versió 2, de 23.07.2021, indica en l?apartat 4 que: ?Finalmente se imprime toda la documentación y se traslada al Servicio oficial veterinario para su revisión.?

Efectivament, aquest procediment estableix els controls que realitzarà el Servei Oficial de l?establiment en relació amb l?obligació de l?operador econòmic de fer una revisió preenviament de la partida abans d?enviar-la. Tal com queda reflectit en la proposta de resolució, l?operador econòmic Noel fa l?exportació després de la comprovació corresponent preenviament i després de l?emissió per part del control oficial assignat a Noel de les atestacions sanitàries que són prèvies a l?emissió del certificat sanitari d?exportació emès per inspectors del Servei d?Inspecció de Sanitat Animal de l?Àrea Funcional d?Agricultura i Pesca de les subdelegacions del Govern espanyol adscrits al Ministeri d?Administracions Públiques.

Per tant, aquesta Comissió considera que la responsabilitat última de l?emissió dels certificats correspon als serveis veterinaris oficials de l?Administració. El veterinari oficial, segons l?article 3, apartat 22 de la Llei 8/2003, de 24 de abril, de sanitat animal, és ?el llicenciat en veterinària al servei d?una administració pública, destinat a aquest efecte per l?autoritat competent?. Al seu torn, el Decret 138/2003, de 27 de maig, pel qual es regulen les funcions i les condicions de formació, d?habilitació i d?autorització del personal de suport a la inspecció veterinària als escorxadors de Catalunya, estableix que els serveis veterinaris oficials són els veterinaris i les veterinàries dependents de l?Administració sanitària que presten suport a la inspecció veterinària en escorxadors, sales d?especejament i magatzems frigorífics (articles 1 i 2).

No es pot perdre de vista tampoc que els serveis veterinaris de l?Agència de Salut Pública assignats a Frigorífics Costa Brava no sols no van comunicar correctament els resultats, sinó que tampoc no van retenir les peces afectades, ni van realitzar ulteriors actuacions, com ara un mostreig contradictori i diriment, que era el procedent a la vista del que indicaven els informes, d?acord amb les mesures previstes en el Reial decret 1749/1998 i en els procediments de l?Agència de Salut Publica de Catalunya.

En definitiva, per bé que és versemblant creure que les diferents empreses intervinents en la cadena de comercialització s?haurien adonat de l?error si haguessin consultat els butlletins; d?una banda, no queda clar que això fos en tot cas possible i/o que la informació s?hagués comunicat d?una manera adequada; i, d?una altra, aquesta dada no seria per si sola suficient per a trencar la relació de causalitat, precisament perquè l?emissió dels certificats no és competència de l?empresa, sinó que correspon en darrer terme als serveis veterinaris oficials de l?Administració. Justament per això, la conducta abstencionista dels operadors econòmics no podria tampoc reputar-se causa concorrent en la producció del resultat lesiu, tota vegada que, com queda dit, la lesió va ésser fonamentalment deguda a l?Administració, que no només es va equivocar a l?hora de comunicar els resultats, sinó que tampoc va reaccionar segons calia a l?hora de prendre les mesures que exigien els resultats de les anàlisis i, a més, va agreujar el dany pel fet de perllongar la inactivitat durant més d?un any després d?haver-se emès el certificat.

VIII.3. La quantia indemnitzatòria

Noel Alimentària reclama pels costos directes en què va incórrer, que són els 300.000 euros no coberts per la pòlissa de responsabilitat civil en virtut de la franquícia prevista en el contracte. Aquests costos es desglossen en els costos del producte bloquejat en els EUA i Puerto Rico; costos de transport de la mercaderia des de Noel als magatzems frigorífics en els EUA i Puerto Rico; costos d?emmagatzematge durant el bloqueig de la mercaderia, i costos de destrucció de la mercaderia. L?Asseguradora reclama, precisament, el perjudici corresponent a l?excés dels danys, que són 129.810,35 euros.

D?altra banda, Noel reclama també els costos indirectes consistents en l?enviament amb urgència de nous productes als clients amb qui havia contractat el subministrament per tal d?evitar incórrer en incompliment contractual.

Pel que fa als primers, es desglossen en les partides indemnitzatòries següents:

A) Costos directes

1. Pernils sense escandall de costos, bloquejats als EUA i Puerto Rico: 282.252,26 euros. En concret es tracta dels productes següents:

? Pernil serrà sense peülla, 3.600 unitats, a 58,4769 euros/unitat, amb un cost total de 210.516,84 euros.

? Consorci serrà Ham 0,34 kg (468 capses), 9.360 unitats, a 5,171 euros/unitat, dona un import de 48.400,56 euros.

? Pernil serrà consorci 0,085 kg (312 capses), 4.680 unitats, a 2,0456 euros/unitat, amb un cost de 9.573,41 euros.

? Pernil serrà desossat, 240 unitats, a 58,4769 euros/unitat, en resulta 14.034,46 euros.

2. Cost de transport del producte

2. 1. Trànsit de contenidors amb mercaderia afectada per Espanya; es reclamen 8.632,65 euros per les despeses següents:

? Contenidor MNBU4232883, factura Maersk núm. 5513200386, per 4.506,86 Kg, amb un import de 1.306,99 euros.

? Contenidor MWCU6555341, factura Maersk núm. 5513200386, per 8.679,09 Kg, amb un import de 2.516,94 euros.

? Contenidor SUDU6261700, factura Maersk núm. 5513200393, per 3.182,40 Kg, amb un import de 922,90 euros.

? Contenidor MNBU0539850, factura Maersk núm. 5513200418, per 4.425,45 Kg, amb un import de 1.283,38 euros.

? Contenidor MNBU9120844, factura Maersk núm. 5513200418, per 8.973,95 Kg, amb un import de 2.602,44 euros.

2. 2. Trànsit de contenidors amb mercaderia afectada per territori dels EUA; es reclamen 43.440,91 euros per les despeses següents:

? Contenidor MNBU4232883, factura Maersk núm. 5513200415, per 4.506,86 Kg, amb un import de 6.264,54 euros.

? Contenidor MWCU6555341, factura Maersk núm. 5513200415, per 8.679,09 Kg, amb un import de 12.063,94 euros i 857,13 euros de taxes.

? Contenidor SUDU6261700, factura Maersk núm. 5513200416, per 3.182,40 Kg, amb un import de 922,90 euros i 351,61 euros de taxes.

? Contenidor MNBU0539850, factura Maersk núm. 5513200436, per 4.425,45 Kg, amb un import de 6.151,38 euros.

? Contenidor MNBU9120844, factura Maersk núm. 5513200436, per 8.973,95 Kg, amb un import de 12.473,79 euros i 854,98 euros de taxes.

3. Costos d?emmagatzematge de la mercaderia bloquejada als EUA

Per aquesta partida es reclamen 34.203,10 euros, distribuïts en els conceptes següents:

? Contenidor MNBU4232883, factura Maersk núm. 5513229918, per 4.506,86 Kg, amb un import de 5.499,19 euros.

? Contenidor MWCU6555341, factura Maersk núm. 5513229931, per 4.330,31 Kg, amb un import de 5.283,77 euros.

? Contenidor MWCU6555341, factura Maersk núm. 5513229955, per 4.348,78 Kg, amb un import de 5.306 euros.

? Contenidor MNBU0539850, factura Maersk núm. 5513229967, per 4.425,45 Kg, amb un import de 5.399,86 euros.

? Contenidor MNBU9120844, factura Maersk núm. 5513229967, per 4.643,64 Kg, amb un import de 4.856,65 euros.

? Contenidor MNBU9120844, factura Maersk núm. 5513229978, per 4.330,31 Kg, amb un import de 4.528,94 euros.

? Contenidor SUDU6261700, factura Maersk núm. 5513229987, per 2.570,40 Kg, amb un import de 2.688,31 euros.

? Contenidor SUDU6261700, factura Maersk núm. 5513229988, per 612 Kg, amb un import de 640,07 euros.

4. Despeses de destrucció de la mercaderia

4. 1. Per la destrucció de la mercaderia als EUA es reclamen 60.401,29 euros, això és 53.510 euros per 3.600 unitats de pernil serrà sense peülla (factura Maersk núm. 551329403) i 6.891,19 euros per 9.360 unitats (468 capses) de consorci serrà Ham 0,34 kg (factura Maersk núm. 551329389).

4. 2. Per la destrucció de la mercaderia a Puerto Rico es reclamen 607,14 euros, per 4.680 unitats de pernil serrà consorci 0,085 kg (312 capses) i 240 unitats de pernil serrà desossat, factura ECONO SLS51247.

Tots els costos directes sumen un total de 429.810,35 euros. Com ja s?ha dit, Noel Alimentària va haver de satisfer 300.000 euros i la companyia asseguradora Zurich 129.810 euros.

B) Costos indirectes

En virtut dels compromisos contractuals assumits amb els seus clients dels EUA, i entre aquests ?la obligación de servir los productos comprometidos con las calidades sanitarias y dentro del plazo establecido?, Noel Alimentària va haver de fer front als costos derivats de l?enviament de gènere amb caràcter urgent als EUA i als costos de recuperació de la mercaderia en trànsit.

L?import d?aquests costos va ser de 112.314,38 euros, distribuïts de la manera següent:

1. Despeses per necessitat d?enviament aeri per a la reposició de la mercaderia afectada. L?import reclamat són 1.126,04 euros, i es correspon amb 468 caixes, d?un enviament total de 720. Es tracta, en concret, de les factures núm. 5513170714, de 9 de juliol de 2021, i núm. 5513212645 i núm. 5513212647, de 14 de gener 2022. Respecte d?aquestes dues darreres factures cal dir que el preu consta en dòlars i que s?ha procedit a la conversió en euros en la data de la facturació (1,13067). En total són 335,81 euros, 352,63 euros i 437,60 euros, respectivament.

2. Despeses per necessitat d?enviament aeri per a la reposició de la mercaderia afectada, per tal de complir amb els compromisos contractuals pactats amb el client dels EUA. L?import reclamat és de 92.912,43 euros, corresponents a tres factures: les números 5513182060, 5513182061 i 55131822, les dues primeres de dates 14 de setembre de 2021, i la tercera de 23 de juny de 2021, pels imports de 32.507.97 euros, 31.949,91 euros i 28.454,55 euros, respectivament.

3. Despeses per la reposició de la mercaderia i emmagatzematge extraordinari a l?aeroport de El Part per a la seva exportació als EUA, que és degut al fet que la mercaderia no ha estat ?despachada temporáneamente a su llegada?. Correspon a la factura núm. 5513184395, de data 22 de setembre de 2021, per import de 5.688,66 euros.

4. Despeses d?emmagatzematge ?derivados de la retención en instalaciones logísticas en Agro Barcelona en espera del desbloqueo por parte del Ministerio de Sanidad para el retorno de la mercancía afectada a NOEL ALIMENTARIA S.A?. El cost és de 1.475,00 euros, corresponent a les factures núm. 5513192356, 5513192360 i 5513192362, de data 21 d?octubre de 2021, i els imports són de 590,00 euros, 590,00 euros i 295,00 euros, respectivament.

5. Despeses per la reposició de la mercaderia afectada al client i remesa per transport marítim. Es reclamen 9.443,92 euros, relatius a l?import parcial corresponent a la reposició de la mercaderia cost parcial. Segons s?indica ?del precio unitario (1,39 euros), únicamente se han tenido en cuenta los costes específicos de envío de mercancía, sin que se incluyan otros conceptos. Por ello, el precio unitario aplicado es de 0,54 euros, que se multiplica por los 8.605,420 kilos que fueron afectados en este siniestro. Se advierte que las facturas número 5513200412 y 5513200413 [ambdues de 25 de novembre de 2021] contenían unos impuestos incorrectos. Por ello, fueron rectificados por las facturas número 5513248085 y 5513244761.?

Tal com s?ha dit, la proposta de resolució es limita a estimar la reclamació formulada, sense efectuar cap consideració sobre l?abast dels danys i llur valoració; tampoc la companyia asseguradora de l?Administració fa cap al·legació; i l?Assessoria Jurídica no efectua tampoc cap avaluació dels danys o de la documentació acreditativa aportada.

Aquesta Comissió considera que les despeses indirectes no s?expliquen degudament. En primer lloc, no queda constància dels contractes que Noel havia de complir amb els seus clients i que requerien l?enviament d?una partida urgent. En segon lloc, les factures dels costos ?per necessitat d?enviament aeri per a la reposició de la mercaderia afectada?, són d?entre el mes de setembre de 2021 i el juny de 2022 (92.912,43 euros), però, en canvi, les factures que es diu que són ?per impostos per la reposició d?enviament aeri per a complir amb els compromisos contractuals? (1.126,04 euros), són d?entre el mes de juliol de 2021 i el mes de setembre de 2022 i no queda clar, per tant, si es tracta d?impostos corresponents als mateixos enviaments.

Tampoc no queda clar quina mercaderia afectada havia de retornar a Noel, si resulta que aquesta es va ordenar destruir un cop va arribar als EUA i a Puerto Rico. Per tant, tampoc se sap ben bé per què s?haurien de pagar les despeses d?emmagatzematge ?derivados de la retención en instalaciones logísticas en Agro Barcelona en espera del desbloqueo por parte del Ministerio de Sanidad para el retorno de la mercancía afectada a NOEL ALIMENTARIA? (1.475,00 euros).

No es diu tampoc a qui és imputable que la mercaderia no hagués estat ?despachada temporáneamente? en arribar a l?aeroport del Prat i, per tant, no queda clar per què s?haurien de pagar les despeses d?emmagatzematge extraordinari abans de la seva exportació als EUA (5.688,66 euros).

En definitiva, l?Administració ha de sufragar les despeses derivades del transport, distribució, emmagatzematge i destrucció dels pernils defectuosos, així com les pèrdues derivades de la impossibilitat de complir els contractes entre Noel i els seus proveïdors o, si el compliment encara fos possible, les despeses derivades de l?adquisició i enviament de nous productes de reemplaçament dels anteriors. Això no inclou les despeses de retorn de les mercaderies defectuoses, si resulta que aquestes ja s?havien destruït; però, encara que no s?haguessin destruït, el retorn tampoc no tindria sentit perquè aquestes peces ja no tenen valor comercial.

Per tot el que s?ha dit, aquesta Comissió Jurídica Assessora considera que s?han d?estimar les pretensions indemnitzatòries que obeeixen als costos directes, i en la quantia reclamada, però entén que no hi ha elements suficients per a indemnitzar tots els costos indirectes, a la vista de la documentació que s?aporta, que simplement consisteix en factures que obeeixen a conceptes no degudament explicats i/o acreditats en la reclamació.

CONCLUSIÓ

És procedent estimar, en els termes exposats en el fonament jurídic VIII.3, la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Salut per les empreses Zurich Insurance, PCL, sucursal a Espanya, i Noel Alimentària, SA, pels danys i perjudicis derivats de les actuacions de control realitzades en un escorxador per l?Agència de Salut Pública de Catalunya.