Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña núm 272/2022 del 21 de julio del 2022

Cuestión

Reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Salut pel Sr. A i la Sra. B pels danys i perjudicis soferts en l?assistència dispensada al fill en un hospital, i que atribueixen a una mala praxi mèdica en la intervenció quirúrgica de columna

Contestacion

La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 21 de juliol de 2022, amb la presidència del Sr. Jaume Vernet i Llobet, actuant com a secretària la Sra. Cristina Figueras i Bosch, amb la participació de les Sres. i els Srs. Esther Arroyo i Amayuelas, Meritxell Barnola Sarri, Agustí Cerrillo i Martínez, Lluís Maria Corominas i Díaz, Mercè Corretja i Torrens, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Albert Lamarca i Marquès, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, i Montserrat Peretó Garcia, i essent-ne ponent el Sr. Miquel Sàmper i Rodríguez ha aprovat el Dictamen següent:

ANTECEDENTS DE FET

1. El 9 de maig de 2018, va entrar al Servei Català de la Salut (CatSalut) una reclamació de responsabilitat patrimonial del Sr. A i la Sra. B pels danys i perjudicis ocasionats a un fill, menor d?edat, i que atribuïen a una mala praxi d?un hospital en la intervenció quirúrgica de columna practicada el 2016. El menor va patir una lesió medul·lar que li va causar una paràlisi absoluta de les extremitats i una incontinència d?esfínters. Demanaven una indemnització d?1.123.787,42 euros i proposaven la prova testifical del personal mèdic i d?infermeria de l?hospital, així com la d?un metge pèrit, i la prova documental que adjuntaven a la reclamació, consistent en una còpia del llibre de família, l?historial clínic del pacient, un informe pericial mèdic, un quadre resum del càlcul de la indemnització i la còpia d?una reclamació presentada a l?hospital el 2017.

2. El 5 de juliol de 2018, el CatSalut va emetre una diligència per la qual va admetre a tràmit la reclamació i va informar els interessats del termini de sis mesos per a notificar la resolució del procediment (ampliable fins a tres mesos), del sentit negatiu d?un eventual silenci administratiu, de la identitat de l?instructor, així com de l?obertura del tràmit d?audiència abans de dictar la proposta de resolució. A banda, els va demanar una còpia del DNI i una autorització escrita perquè el CatSalut pogués sol·licitar l?historial clínic i els va comunicar que se suspenia el termini del procediment fins a rebre la informació demanada, i que se suspendria de nou amb motiu de la petició de l?historial. Així mateix, el CatSalut va admetre la prova documental proposada i va rebutjar la prova testifical, per innecessària.

3. Per un ofici, de 5 de juliol de 2018, l?instructor va comunicar a l?entitat asseguradora del CatSalut que era part interessada en el procediment i li va adjuntar una còpia de la reclamació rebuda.

4. El 20 de desembre de 2018, va entrar al CatSalut l?autorització perquè el CatSalut pogués demanar l?historial clínic, signada pel pare reclamant, així com una còpia del seu DNI, del DNI del fill i del llibre de família.

5. Per un ofici de 23 de gener de 2019, l?instructor va demanar a l?hospital l?historial clínic del pacient, un informe dels professionals que l?havien assistit i la confirmació que l?assistència s?havia prestat a càrrec del CatSalut. Així mateix, va comunicar-li que el considerava interessat en el procediment i que hi podria comparèixer.

6. El 12 d?abril de 2019, va entrar al CatSalut l?historial clínic del pacient a l?Hospital C.

7. Per un comunicat e-Valisa de 27 de maig de 2019, el CatSalut va demanar a la Subdirecció General d?Avaluacions Mèdiques (ICAM) que emetés un informe mèdic valoratiu de l?assistència mèdica prestada al pacient i, a aquest efecte, va adjuntar-li una còpia de la reclamació rebuda i de l?historial clínic.

8. Mitjançant sengles oficis de 27 de maig de 2019, l?instructor va notificar als reclamants, a l?asseguradora i a l?hospital referit que en la data dels oficis havia demanat l?informe a l?ICAM, motiu pel qual suspenia el termini del procediment des d?aquesta data i fins que rebés l?informe.

9. El 6 de setembre de 2019, va entrar al CatSalut una petició d?informació complementària de l?ICAM.

10. Per un ofici, de 19 de setembre de 2019, l?instructor va traslladar a l?hospital la petició d?informació complementària de l?ICAM.

11. El 28 de gener de 2020, va entrar al CatSalut la resposta de l?hospital a la petició d?informació complementària de l?ICAM.

12. El 30 de gener de 2020, el CatSalut va trametre a l?ICAM la resposta de l?hospital a la petició d?informació complementària.

13. El 17 de febrer de 2020, l?ICAM va emetre l?informe valoratiu, en el qual concloïa que l?assistència prestada al pacient s?havia ajustat a una pràctica mèdica normal, sense cap evidència de nexe causal entre la cirurgia practicada i la lesió medul·lar.

14. Mitjançant sengles oficis de 20 de febrer de 2020, l?instructor va comunicar als reclamants, a l?asseguradora i a l?hospital, que havia rebut l?informe de l?ICAM i que aixecava la suspensió del termini del procediment. Així mateix, els va atorgar audiència per un termini de deu dies. En l?ofici als reclamants va adjuntar-los una còpia de l?expedient, mentre que en els oficis a l?asseguradora i a l?hospital els va indicar que podien consultar-lo en el CatSalut.

15. El 12 de març de 2020, va entrar al CatSalut un escrit d?al·legacions dels reclamants, en el qual s?oposaven a les afirmacions de l?informe de l?ICAM i es reiteraven en la reclamació i la quantitat demanada.

16. El 13 de maig de 2022, el gerent de l?Assessoria Jurídica del CatSalut va redactar una proposta de resolució del procediment, en el sentit de desestimar la reclamació perquè no s?havia acreditat cap nexe causal entre el dany i l?assistència prestada al pacient. A banda, la proposta quantificava subsidiàriament la indemnització, per al cas que la Comissió Jurídica Assessora informés favorablement sobre la reclamació, en 455.421,96 euros.

17. El 7 de juny de 2022, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen formulada pel conseller de Salut, acompanyada d?una còpia de l?expedient i de la proposta de resolució. En la petició s?assenyalava que s?havia notificat a les persones interessades la suspensió del termini per a resoldre, amb motiu de la petició del dictamen.

18. En la sessió de 9 de juny de 2022, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.

FONAMENTS JURÍDICS

I. Objecte del Dictamen i intervenció de la Comissió Jurídica Assessora

Constitueix l?objecte d?aquest Dictamen la reclamació de responsabilitat patrimonial instada per Sr. A i la Sra. B pels danys i perjudicis ocasionats al fill menor d?edat, que atribueixen a una mala praxi d?un hospital on van practicar-li una intervenció quirúrgica de columna. El menor va patir una lesió medul·lar que li va causar una paràlisi absoluta de les extremitats i una incontinència d?esfínters.

La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora és preceptiva, atès que els articles 86.1 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, estableixen el dictamen preceptiu d?aquest òrgan quan la quantia d?indemnització sol·licitada sigui igual o superior als 50.000 euros mínims preceptius. En aquest cas, la indemnització que se sol·licita és d?1.123.787,42 euros.

II. Responsabilitat patrimonial i règim jurídic aplicable

El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l?Administració pública per les lesions sofertes pels particulars en llurs béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, es regula en l?article 106.2 de la Constitució; en els articles 81 a 87 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, que en regula els principis generals, la indemnització, els òrgans competents i el procediment; en els articles 32 i 34 de la Llei 40/2015, d?1 d?octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que regulen els principis de la responsabilitat i la indemnització, respectivament; i en els articles 65, 67, 81, 91 i 92 de la Llei 39/2015, d?1 d?octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), els quals preveuen diverses especialitats del procediment de responsabilitat patrimonial.

A banda, l?article 60.1 de la Llei 15/1990, de 9 de juliol, d?ordenació sanitària de Catalunya disposa que ?el règim de responsabilitat del Servei Català de la Salut i de les autoritats i els funcionaris que hi presten els seus serveis s?exigeix en els mateixos termes i supòsits que per a l?Administració de la Generalitat i d?acord amb les disposicions generals d?aplicació en la matèria?.

El 2 d?octubre de 2016 va entrar en vigor l?LPAC, que va derogar la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), com també el Reial decret 429/1993, de 26 de març, que aprova el Reglament dels procediments de les administracions públiques en matèria de responsabilitat patrimonial (RPRP); en la mateixa data va entrar en vigor l?LRJSP.

En el cas que s?examina, atès que la reclamació es va presentar el 9 de maig de 2018, és d?aplicació al procediment la normativa en vigor.

Tanmateix, quant al fons de la qüestió cal aplicar la normativa derogada, atès que van practicar la cirurgia al menor el X d?agost de 2016.

D?acord amb la legislació esmentada, la ciutadania té el dret a ser indemnitzada per les administracions públiques de Catalunya per tota lesió que pateixi en qualsevol dels seus béns i drets, sempre que sigui conseqüència del funcionament, normal o anormal, dels serveis públics, excepte en els casos de força major o de danys que la persona tingui el deure jurídic de suportar. El dany ha de ser real, efectiu, avaluable econòmicament i s?ha de poder individualitzar en relació amb una persona o un grup de persones.

La responsabilitat patrimonial de l?Administració es configura com una responsabilitat objectiva o pel resultat. Ara bé, quan es predica de casos que deriven de l?assistència sanitària dispensada, com el que ara és objecte de dictamen, aquesta responsabilitat gaudeix d?uns elements que són propis i específics d?aquest àmbit.

En aquest sentit, convé recordar que l?obligació de l?Administració prestadora del servei sanitari, d?acord amb una consolidada doctrina jurisprudencial i amb nombrosos dictàmens d?aquest òrgan consultiu (per tots, el Dictamen 38/2019), no consisteix a obtenir un resultat, la curació de la persona malalta, sinó a utilitzar tots els mitjans possibles per tal d?assolir aquest resultat, aplicant-hi totes les cures i tècniques adreçades al guariment.

Segons la doctrina exposada, les obligacions assumides pel personal facultatiu i, en general, pel personal sanitari es poden sintetitzar en l?obligació de proporcionar tots els mitjans que requereix el cas, d?acord amb l?estat dels coneixements de la ciència o de la tècnica existents en el moment de produir-se els danys, tenint en compte el principi rector en la matèria de la lex artis ad hoc, en consideració amb el cas concret en què es produeix la intervenció mèdica i les circumstàncies en què aquesta es desenvolupa. En aquest sentit, la responsabilitat patrimonial de l?Administració dependrà del fet que es pugui constatar una mala praxi professional, entesa com la comissió d?errors o la utilització de mètodes incorrectes, atès l?estat de la ciència i de la tècnica mèdiques en el moment dels fets, o bé l?omissió de tractaments o precaucions aconsellables segons les circumstàncies de cada cas.

III. Legitimació per a reclamar i competència per a resoldre el procediment

La legitimació dels reclamants no presenta dubtes, atès que són els pares del menor que va rebre l?assistència mèdica i han acreditat la filiació mitjançant l?aportació del llibre de família.

L?Administració competent per a conèixer de la reclamació és el CatSalut, atès que l?hospital en qüestió pertany al Sistema sanitari integral d?utilització pública de Catalunya (SISCAT), segons estableix el Decret 196/2010, de 14 de desembre, el qual està gestionat pel CatSalut. Quant a la competència per a resoldre el procediment, correspon a la directora del CatSalut, d?acord amb l?article 60.2 de la Llei 15/1990.

IV. Tempestivitat de la reclamació

D?acord amb el que preveu l?article 142.5 de l?LRJPAC i 4.2 de l?RPRP (actualment, 67.1 de l?LPAC), el dret a reclamar prescriu al cap d?un any que s?hagi produït el fet o l?acte que motivi la indemnització o es manifesti el seu efecte lesiu. En cas de danys de caràcter físic o psíquic a les persones, el termini comença a computar des de la cura o la determinació de l?abast de les seqüeles.

De conformitat amb la documentació de què es disposa, l?hospital va practicar la cirurgia al menor el 2016. En l?informe pericial mèdic aportat amb la sol·licitud, s?indica que un any és el temps estandarditzat d?estabilització de les lesions medul·lars. D?altra banda, els reclamants van aportar també amb la sol·licitud un escrit que havien presentat a l?hospital al maig de 2017, en el qual van fer constar que reclamaven pels danys i perjudicis patits i que la presentació de l?escrit interrompia el termini de prescripció del dret a reclamar.

Sobre la presentació d?escrits per a interrompre la prescripció, la Comissió ha dit (Dictamen 240/2016):

?La Comissió s?ha pronunciat sobre la pràctica de presentar escrits amb la finalitat d?interrompre la prescripció. Ho ha fet valorant les voluntats que s?hi expressen. En aquest cas l?escrit de 20 d?abril de 2010 manifesta clarament la voluntat actual de reclamar la indemnització de danys. El que es reserva és la reclamació formal per a després del guariment o de la fixació de les seqüeles.

Aquesta reserva procedeix d?un mal entès sobre els articles 142.5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre (LRJPAC) i 4.2.2 del Reial decret 429/1993, de 26 de març (RPRP) com si establissin el moment del naixement de l?acció. En realitat l?acció de responsabilitat per danys neix amb la seva existència (article 139.1 de l?LRJPAC i article 1902 del Codi civil espanyol), independentment de la seva fixació, que pot ser futura. Aquests articles només estableixen una regla especial per als danys personals físics o psíquics, independentment de la causa. I és que el dies a quo de la prescripció anual de l?acció és el guariment o la determinació de les seqüeles. És a dir que el termini de prescripció no comença a computar-se a partir del fet causant dels danys sinó de la seva determinació o producció completa.

En virtut de la voluntat de reclamar manifestada en l?escrit de 20 d?abril de 2010 la Comissió considera que aquesta és la data de l?exercici de l?acció. Per tant la reclamació s?ha presentat abans que comenci a computar-se la prescripció.?

En conseqüència, en el cas que s?examina s?ha de considerar que la data de l?exercici de l?acció de reclamar és el X de maig de 2017. En aquesta data, el termini de prescripció no havia ni tan sols començat a transcórrer, atès que el dies a quo s?ha de situar, el X d?agost de 2017, data d?estabilització de les seqüeles segons l?informe pericial, com s?ha esmentat.

Per tot això, cal concloure que la reclamació és tempestiva.

V. Tramitació del procediment i aspectes formals

La conformació de l?expedient és correcta, atès que està indexat, numerat i ordenat cronològicament (article 46.2 de la Llei 26/2010). També es constata que s?hi ha incorporat l?acreditació de les notificacions efectuades (articles 56.2 de la Llei 26/2010 i 41.1.b), segon paràgraf, de l?LPAC), si bé s?han practicat en paper les notificacions a les persones obligades a relacionar-se electrònicament amb l?Administració (article 14.2 de l?LPAC). A més, l?expedient té format electrònic i està autentificat (article 70.2 i 3 de l?LPAC). La Comissió Jurídica Assessora ha afirmat, en aquest sentit, que l?article 70 de l?LPAC, a més de donar una noció d?expedient administratiu, disposa que, quan l?expedient electrònic s?hagi de remetre a un altre òrgan o administració, aquesta remissió s?ha de fer d?acord amb el que preveuen l?Esquema Nacional d?Interoperabilitat i les normes tècniques d?interoperabilitat corresponents, i s?ha d?enviar complet, foliat, autentificat i acompanyat d?un índex, així mateix autentificat, dels documents que contingui. A més, i en la mesura de les disponibilitats tècniques existents, l?Administració ha de remetre a aquesta Comissió l?expedient indexat i foliat d?acord amb les ?Normes Tècniques d?Interoperabilitat? esmentades, per tal que garanteixi els principis d?integritat i immutabilitat de l?expedient (entre d?altres, dictàmens 234/2018 i 311/2018).

El procediment, s?ha ajustat, en general, a les disposicions sobre el procediment administratiu contingudes en el títol III de la Llei 26/2010 i en el títol IV de l?LPAC.

La sol·licitud complia els requisits legals (articles 66.1 i 67.2 de l?LPAC) i el CatSalut la va admetre a tràmit. Es comprova que l?ofici d?admissió contenia la informació sobre la durada del procediment i els efectes de la manca de resolució expressa (article 21.4 de l?LPAC). Es va admetre també la prova documental proposada i se?n va rebutjar, d?una manera motivada, la testifical (articles 77.1 i 3 de l?LPAC i 50.1.b) de la Llei 26/2010).

S?ha incorporat a l?expedient una còpia del DNI d?un dels reclamants, el pare del menor, que permet verificar-ne la identitat (article 9.1 de l?LPAC). Respecte a l?altra reclamant, la mare del menor, se?n pot comprovar la identitat en la còpia del llibre de família aportat.

La reclamació es va traslladar a l?entitat asseguradora de l?Administració, atesa la seva condició d?interessada en el procediment (articles 50.1.a) de la Llei 26/2010 i 4 de l?LPAC).

Quant a la instructor del procediment, se?n troba a faltar el nomenament fet per l?òrgan de direcció (article 83.2 Llei 26/2010).

S?han incorporat a l?expedient un informe del Servei de Neurologia-Neurofisiologia, un informe de la Unitat de Raquis i un informe del Servei de Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia de l?hospital. Per tant, s?ha complert el requisit de demanar l?informe preceptiu emès pel servei el funcionament del qual hagi ocasionat la presumpta lesió indemnitzable (article 81.1 de l?LPAC).

L?instructor va demanar a l?ICAM l?informe valoratiu i va suspendre el procediment per aquest motiu. Va comunicar la data de petició a les persones interessades i, quan va rebre l?informe, els va comunicar que s?aixecava la suspensió. Tanmateix, cal assenyalar que la suspensió ja s?havia aixecat automàticament als tres mesos (article 22.1.d) de l?LPAC).

Altrament, l?informe de l?ICAM indica que no ha tingut accés a l?informe pericial ni als informes mèdics que els reclamants van adjuntar a la sol·licitud, tot i que l?instructor va especificar en el formulari e-Valisa de petició de l?informe que enviava a l?ICAM una còpia de la reclamació, i tota la documentació adjunta a aquesta s?ha incorporat a l?expedient tramès a la Comissió Jurídica Assessora. En tot cas, s?observa una manca de diligència de l?ICAM, atès que podia haver reclamat a l?instructor la documentació que mancava, tal com va demanar la informació complementària de l?hospital.

Posteriorment, l?instructor va disposar l?obertura del tràmit d?audiència a les persones interessades per un termini de deu dies (articles 51.1 de la Llei 26/2010 i 82.1 i 2 de l?LPAC). Els reclamants van presentar-hi al·legacions, on proposaven noves proves.

Una vegada closa la instrucció, el gerent de l?Assessoria Jurídica va redactar la proposta de resolució, en la qual es considerava procedent desestimar la reclamació. S?observa que hi consta una valoració de la indemnització (articles 81.2 i 91.2 de l?LPAC), amb caràcter subsidiari. Aquesta quantificació és necessària per tal d?oferir a la Comissió Jurídica Assessora tots els elements de valoració per al cas d?una eventual estimació de la reclamació, tal com ha sol·licitat en reiterades ocasions (per tots, el Dictamen 144/2020).

A banda, s?observa que la proposta va rebutjar la nova prova proposada pels reclamants en el tràmit d?audiència, atès que la instrucció ja havia conclòs (articles 53, 67.2 i 76 de l?LPAC).

Finalment, el conseller de Salut va demanar el dictamen a la Comissió.

Altrament, s?observa que s?ha excedit el termini de sis mesos per a resoldre i notificar, tot i les suspensions realitzades. La suspensió amb motiu de la petició del Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora no pot tenir efectes, atès que ja s?havia exhaurit el termini quan es va adoptar. Destaca la demora de més de dos anys a emetre la proposta de resolució, després de l?audiència. Sobre la manca de resolució del procediment dins del termini establert, la Comissió ha indicat en diverses ocasions que les dilacions injustificades en el procediment no s?avenen amb el dret a una bona administració (Dictamen 129/2019, que fa referència a diversos dictàmens anteriors sobre la qüestió). Aquest dret es reconeix, entre altres normes, en l?article 30 de l?Estatut d?autonomia de Catalunya i en l?article 22 de la Llei 26/2010, de 3 d?agost, el qual inclou com un dels drets de la ciutadania el dret a obtenir una resolució expressa i una notificació dins del termini establert legalment. Tanmateix, l?Administració continua estant obligada a dictar la resolució expressa que posi fi al procediment i a notificar-la (article 21.1 de l?LPAC), sense vinculació al sentit negatiu del silenci (article 24.3.b) de l?LPAC).

VI. Qüestions de fons

VI.1. Les circumstàncies del cas

El pacient, nascut l?any X, estava afectat per una malaltia congènita que provoca luxacions de les articulacions principals, malformacions i cifoscoliosi (curvatura anormal de la columna vertebral, cap endavant i al cantó). El pacient presentava també hipotonia greu (baix to muscular) i malaltia pulmonar restrictiva moderada-greu (disminució de la capacitat pulmonar) secundària a la hipotonia.

El 2012, li van implantar un distractor toràcic VEPTR a l?hemitòrax esquerre, amb la finalitat d?ampliar la capacitat toràcica i millorar la insuficiència respiratòria. Es tracta d?un dispositiu de titani que connecta les costelles proximals amb la columna.

L?any 2013, li van practicar l?allargament del distractor toràcic.

El X de maig de 2016, el Servei de Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia de l?Hospital C, que feia el seguiment del pacient, va proposar col·locar-li un nou distractor VEPTR, necessari degut al creixement del menor. El X d?agost següent, al mateix hospital, li van practicar la cirurgia de recanvi del distractor, i el X d?agost li van donar l?alta hospitalària. Posteriorment, el Servei de Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia li va efectuar una visita de control.

VI.2. La posició dels reclamants

En l?escrit de reclamació, els instants van manifestar que no havien prestat el consentiment informat ni havien rebut cap informació específica de la intervenció quirúrgica i dels riscos que implicava, ni abans ni després de la cirurgia. També van assenyalar que, després de la intervenció quirúrgica, el pacient va perdre el control dels esfínters i que no tenia sensibilitat a les cames.

Durant la cirurgia, l?especialista en neurofisiologia que monitoritzava el pacient va anotar a l?historial una absència de PEM (potencials evocador motors) a les extremitats inferiors, però la intervenció no es va interrompre ni es va intentar localitzar la lesió medul·lar que causava l?absència de potencials motors. Tampoc ningú no va comunicar al menor o als pares que la causa era aquesta lesió medul·lar produïda durant la intervenció quirúrgica, tal com es va confirmar posteriorment en una visita a l?Hospital D.

Si bé el pacient va fer rehabilitació, es consideren estabilitzades les seqüeles de lesió medul·lar al nivell T4, amb afectació sensitiva motora, i una incontinència total dels esfínters vesical i anal. A nivell sensitiu, el pacient no té capacitat sensitiva tèrmica (no sua) i, a nivell motor, ha perdut la capacitat de sedestació i necessita usar cingles o seients adaptats.

De conformitat amb l?informe pericial aportat, les deficiències en l?assistència mèdica van consistir en la manca de consentiment informat, la causació de la lesió medul·lar durant la cirurgia, la falta d?actuació davant l?absència d?activitat motora a les extremitats inferiors i la falta de tractament mèdic de la lesió produïda.

Quant a la valoració del dany, els reclamants quantifiquen la indemnització en un total d?1.123.787,42 euros, amb el desglossament següent: perjudici personal particular: 1.000 euros (3 dies a l?UCI a 100 euros/dia i 10 dies a planta de l?hospital a 75 euros/dia); perjudici moderat: 18.980 euros (365 dies x 52 euros/dia); seqüeles funcionals: 282.744,33 euros (85 punts); seqüeles estètiques: 39.711 (25 punts); dany moral per perjudici psicofísic: 80.000 euros; dany moral per pèrdua de qualitat de vida: 80.000 euros; dany moral per pèrdua de qualitat de vida dels familiars: 100.000 euros; perjudici patrimonial: per dany emergent, 353.002,09 euros i per lucre cessant: 167.300 euros.

En les al·legacions en el tràmit d?audiència, els reclamants van afirmar que no reconeixien les signatures de tots els documents de consentiment informat i van reiterar que la lesió medul·lar no existia abans de la cirurgia. Els informes dels PESS de X de juliol de 2010 i de X de juliol de 2011 van evidenciar alteracions, però no una manca de resposta motora de les extremitats inferiors. Podien aportar vídeos d?aquelles proves, en què s?apreciava la mobilitat i sensibilitat d?aquestes.

VI.3. Els informes emesos

a) L?informe pericial aportat pels reclamants

Durant la cirurgia de recanvi del distractor toràcic, el pacient va patir una lesió medul·lar al nivell de la vèrtebra T4. Aquesta lesió va comportar la manca de resposta sensitiva i motora per sota d?aquest nivell, així com la manca de control d?esfínters. La complicació es va anotar en el full de monitorització neurofisiològica intraoperatòria (absència de PEM en les extremitats inferiors). Per tant, és indubtable que es va constatar una afectació motora severa durant la cirurgia, sense que se n?informés els pares ni que s?optés per cap alternativa quirúrgica. I en el control postoperatori va existir una falta de diligència total en el seguiment de la lesió neurològica. El cirurgià no va fer cap exploració, ni tampoc no se?n va fer cap a la Unitat de Cures Intensives, ni a planta.

D?altra banda, manifesten que no van signar el document del consentiment informat. A la història clínica només consta el document signat per a la intervenció del 2012. Hi ha un document de consentiment en blanc, signat pel pare del menor, sense la data ni el tipus d?actuació mèdica.

Quant a les seqüeles, es considera que el temps d?estabilització estandarditzat de les lesions medul·lars és d?un any, a partir del qual ja no es pot esperar cap millora substancial.

La valoració de les seqüeles és la següent, de conformitat amb la Llei 35/2015, de 22 de setembre, de reforma del sistema per a la valoració dels danys i perjudicis causats a les persones en accidents de circulació: perjudici per lesions temporals molt greus: 3 dies; perjudici per lesions temporals greus: 365 dies; seqüeles funcionals (paraplegia): 85 punts; seqüeles estètiques: 25 punts; perjudici per qualitat de vida: greu/alta; incapacitat absoluta per a l?activitat laboral; dany moral complementari; perjudici moral per la pèrdua de qualitat de vida dels familiars; despeses sanitàries futures (visites, rehabilitació); necessitat de pròtesi (cadira de rodes, bipedestador); necessitat d?ajudes tècniques (llit articulat i altres); necessitat d?ajuda d?una tercera persona durant 6-7 hores diàries.

b) L?informe del Servei de Neurologia-Neurofisiologia de 2019

El 2010, es va realitzar una exploració de PESS (Potencials Evocats Somestèsics) d?extremitats superiors i inferiors, a fi de detectar problemes a la medul·la espinal. Es va objectivar una absència de respostes reproduïbles.

L?any 2011 es va realitzar l?exploració PESS d?extremitats inferiors, on es va objectivar una afectació del cordó posterior bilateral (pèrdua de sensibilitat).

La cirurgia del X d?agost de 2016 es va realitzar sota un control neurofisiològic continu, que incloïa els potencials evocats motors a les extremitats inferiors.

El control de respostes previ a la incisió quirúrgica només va mostrar respostes motores a les extremitats superiors, no a les inferiors. Durant la cirurgia, no van haver-hi modificacions en aquestes respostes.

c) L?informe de la Unitat de Raquis

D?acord amb l?estudi mèdic més recent (2017), la incidència de lesions neurològiques en cirurgies de VEPTR és del 0,1 %, i es tracta de lesions del plexe branquial.

Segons la web oficial Orphanet, que proporciona informació a nivell mundial sobre malalties rares, la mateixa patologia de raquis del pacient podia condicionar la lesió medul·lar, sense cirurgies associades.

d) L?informe del Servei de Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia de 2019

Els controls dels potencials neurofisiològics van informar, abans de la cirurgia, de la manca de respostes motores reproduïbles a les extremitats inferiors, només responien les superiors. Aquests potencials no van canviar després de la cirurgia.

El pacient va romandre a l?UCI, sense complicacions, i després el van traslladar a planta.

Posteriorment, va iniciar pics febrils, tos i alguna deposició diarreica, que va valorar el Servei de Pediatria. Es va aplicar un tractament antibiòtic i els estudis de cultius van ser negatius.

El X d?agost de 2016, li van donar l?alta, ja que es mantenia sense febre i la ferida quirúrgica evolucionava bé.

En l?últim control a consultes externes, la ferida evolucionava bé. Els pares van informar d?una visita al Servei de Neurologia per la lesió medul·lar T4 i la incontinència d?esfínters.

e) L?informe de l?ICAM

L?informe comença amb la descripció de les al·legacions dels reclamants, després detalla la documentació clínica que s?ha consultat (que consta en annex) i fa l?observació que no ha tingut accés a l?informe pericial ni als informes mèdics que els reclamants van adjuntar a la reclamació, com ja s?ha dit.

A continuació, l?ICAM analitza el cas i conclou amb unes consideracions finals:

El pacient estava afectat per una malaltia congènita amb greu hipotonia, cifoscoliosi neuromuscular amb afectació motriu i sensitiva de les extremitats, i paraplegia.

El centre hospitalari era acreditat, altament especialitzat i de referència nacional i internacional. Va emprar tots els mitjans a l?abast, d?acord amb la simptomatologia que el pacient presentava.

La intervenció de recanvi del distractor toràcic estava totalment indicada per a millorar el seu greu compromís respiratori.

El dia anterior a la intervenció, els pares van signar el document del consentiment informat per a l?anestèsia, i el mateix dia de la cirurgia, els documents del consentiment informat per a la transfusió de sang i per a les cures intensives. Si bé no s?ha aportat el document de consentiment informat per a la cirurgia, sí que s?ha aportat el document signat per a la cirurgia de 2012, que era la mateixa, una col·locació de distractor toràcic.

No s?ha acreditat cap nexe causal fàctic entre el dany que s?al·lega i la intervenció practicada. Abans de la cirurgia, el pacient ja presentava una absència de resposta dels potencials evocats somatosensorials (PESS) de les extremitats inferiors; alteració coneguda prèviament, com es documenta als informes dels potencials de 2010 i de 2011.

La intervenció quirúrgica es va practicar sense incidències i el pacient no va patir canvis neurològics durant o després de la cirurgia. No s?acredita que presentés, durant l?hospitalització, una falta de sensibilitat en les extremitats inferiors i una incontinència d?esfínters. Va evolucionar favorablement i li van donar l?alta al cap d?una setmana de la intervenció.

Un mes després, l?especialista en Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia va visitar el pacient. Va observar que les ferides quirúrgiques eren correctes i que l?evolució radiològica era bona.

La mateixa patologia de raquis que afectava el pacient podia condicionar una lesió medul·lar sense cirurgies associades.

Per tot això, la lesió medul·lar del pacient no es pot relacionar amb la intervenció quirúrgica.

VI.4. La proposta de resolució

La proposta comença per referir les al·legacions dels reclamants i la instrucció del procediment, destacant-ne els tràmits principals i assenyalant que s?ha complert la normativa aplicable, excepte el termini de resolució del procediment, degut al gran volum d?expedients que tramita l?Assessoria Jurídica del CatSalut. A continuació, s?afirma que la legitimació de la reclamant no presenta dubtes, que la competència per a tramitar el procediment correspon al CatSalut i que és preceptiu el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, per raó de la quantia reclamada. La proposta conté una valoració subsidiària de la indemnització, per al cas que la Comissió consideri que cal estimar la reclamació. Aquest import és de 455.421,96 euros. El desglossament és el següent: per 7 dies de PP greu x 75 euros, 525 euros; per 60 dies de PP moderat x 52 euros, 3.120 euros; per 180 dies de PP bàsic x 30 euros, 5.400 euros; per paraplegia D2-D5: 85 punts, 288.437,78 euros; per perjudici estètic (increment): 14 punts, 16.939,18 euros; per increment de pèrdua de qualitat de vida, 40.000 euros; per increment de pèrdua de qualitat de vida dels familiars, 60.000 euros; i increment per ajuda de tercera persona (3 hores), 41.000 euros.

Posteriorment, la proposta explica els requisits de la responsabilitat patrimonial de l?Administració, la doctrina de la lex artis ad hoc, indica que el dret a reclamar no ha prescrit i reprodueix les manifestacions dels reclamants en la sol·licitud i també les consideracions finals de l?informe de l?ICAM. A continuació, descriu les al·legacions dels reclamants en el tràmit d?audiència i rebutja la nova proposta de prova perquè ja s?ha acabat la instrucció.

Pel que respecta al fons de l?assumpte, la proposta subscriu íntegrament l?informe de l?ICAM, òrgan tècnic especialitzat en medicina de l?Administració. Considera que la cirurgia d?una escoliosi implica uns riscs neurològics importants i que s?ha acreditat documentalment (anotació en el curs clínic i en el document del consentiment informat) que es van explicar aquests riscos en la primera cirurgia. La tercera cirurgia era del mateix tipus i, per tant, la família havia estat informada dels riscs quirúrgics amb anterioritat.

Abans d?iniciar la cirurgia, el neurofisiòleg va informar de l?absència de potencials evocats motors i sensitius en les extremitats inferiors. Aquesta absència en una malformació vertebral, especialment amb estenosi del canal medul·lar, i implica un alt risc de lesió medul·lar durant les maniobres de correcció que, a més, no pot ser diagnosticada durant la cirurgia.

La proposta conclou que l?assistència prestada al pacient va ser ajustada a la lex artis i que no s?ha acreditat la relació de causalitat amb el dany al·legat. Per tant, atès que no es compleixen els requisits per a exigir la responsabilitat patrimonial de l?Administració sanitària, es proposa desestimar la reclamació.

VII. El parer de la Comissió Jurídica Assessora

D?acord amb els articles 81 de la Llei 26/2010 i 139 de l?LRJPAC (actualment, 32.2 de l?LRJSP), els ciutadans tenen el dret a ser indemnitzats per les administracions públiques de Catalunya per tota lesió que pateixin en qualsevol de llurs béns i drets, sempre que sigui conseqüència del funcionament normal o anormal dels serveis públics, excepte en els casos de força major o de danys que tinguin el deure jurídic de suportar d?acord amb la llei. A més, el dany ha de ser efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o un grup de persones.

VII.1. El dany

S?ha de considerar acreditat que el pacient ha patit un dany, consistent en una lesió medul·lar a nivell T4. Així ho acredita l?informe de l?Hospital D de l?any 2016, posterior a la cirurgia practicada. En l?apartat ?Historia actual? es llegeix ?intervenido el [?] de agosto en [?] para extensión de distractores: tras la intervención, lesión medular nivel T4. No control de esfínteres? i en l?apartat ?Diagnóstico? entre altres, ?Lesión medular?.

D?acord amb l?informe pericial aportat i l?informe del Servei de Cirurgia Ortopèdica i Traumatologia de l?Hospital C, aquesta lesió ha provocat en el pacient una paraplegia de les extremitats inferiors i una incontinència dels esfínters vesical i anal.

VII.2. La relació de causalitat

L?informe de la prova dels potencials evocats somestèsics (PES) de 2010 indica ?ausencia de respuestas reproducibles?. L?informe de la mateixa prova de 2011 indica ?una mejoría respecto al previo, si bien persisten hallazgos compatibles con Afectación de Cordón Posterior Bilateral?.

El full de monitoratge neurofisiològic intraoperatori, emès el dia de la cirurgia, indica, pel que fa als PES, ?ausencia de respuestas? i, pel que fa als potencials evocats motors (PEM) ?ausencia PEM en EEII?.

L?informe pericial assenyala que aquesta observació en el full de monitoratge acredita que, durant la cirurgia, va aparèixer una complicació consistent en una afectació motora severa.

L?ICAM, sobre la base dels informes emesos, afirma que el control previ dels potencials va informar que no es van evocar respostes motores ni sensitives reproduïbles a les extremitats inferiors. Afegeix que no s?han acreditat incidències durant la cirurgia o en el postoperatori, i que la lesió medul·lar al·legada pot tenir l?origen en la pròpia patologia del pacient.

En qualsevol cas, en el supòsit que la lesió medul·lar s?hagués ocasionat en la intervenció quirúrgica, el parer d?aquesta Comissió és que es tractaria d?un risc específic d?aquesta cirurgia i no es podria entendre com a resultat d?una mala praxi.

VII.3. El consentiment informat

Tal com es va assenyalar en el Dictamen 135/2022, el consentiment informat està regulat pel Conveni del Consell d?Europa de 4 d?abril de 1997, per a la protecció dels drets humans i la dignitat de l?ésser humà i la dignitat respecte de les aplicacions de la biologia i la medicina (BOE núm. 251, de 20 d?octubre de 1999); l?article 15 de la Constitució espanyola, sobre el dret a la vida i a la integritat física i moral; l?article 23.3 de la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l?Estatut d?autonomia de Catalunya (EAC), sobre els drets en l?àmbit de la salut; la Llei estatal 41/2002, de 14 de novembre, bàsica reguladora de l?autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d?informació i documentació clínica, i, en l?àmbit català, per la Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d?informació concernent la salut i l?autonomia del pacient, i la documentació clínica. També es recull en l?article 212-2 del Codi civil de Catalunya.

L?apartat segon de l?article 6 de la Llei 21/2000 determina que s?ha de prestar per escrit en els casos d?intervencions quirúrgiques, procediments diagnòstics invasius i, en general, quan es duen a terme procediments que comporten riscos i inconvenients notoris i previsibles, susceptibles de repercutir en la salut del pacient. L?apartat tercer del mateix precepte preveu que el document de consentiment ha de ser específic per a cada supòsit, sens perjudici que s?hi puguin adjuntar fulls i altres mitjans informatius de caràcter general, i que el document ha de contenir informació suficient sobre el procediment de què es tracta i sobre els seus riscs. Se?n pot prescindir, d?acord amb l?article 7.1 de la mateixa Llei 21/2000, quan hi hagi un risc per a la salut pública (apartat a)) i quan existeixi un risc immediat i greu per a la integritat física o psíquica del malalt i no sigui possible aconseguir la seva autorització o la dels seus familiars o persones vinculades (apartat b).

Sobre el consentiment informat, la Comissió Jurídica Assessora ha reconegut que implica l?acceptació per part del malalt del procediment diagnòstic o terapèutic a què se sotmet quan disposa d?informació adequada per a poder prendre lliurement la decisió. Així mateix, aquesta Comissió, amb fonament jurisprudencial, ha modulat i relativitzat el requisit de l?escriptura quan hi hagi un convenciment que la informació ha existit i s?ha consentit (dictàmens 229/2021 i 62/2022). Finalment, en relació amb l?èxit de la reclamació de responsabilitat, la Comissió també ha observat, d?acord amb la jurisprudència, la rellevància del consentiment informat i ha conclòs que, quan hi ha constància que s?ha informat la persona reclamant dels possibles riscos que pugui generar la intervenció o el tractament a què se sotmet i hi ha hagut bona praxi, la reclamació s?ha de desestimar (entre molts d?altres, el Dictamen 229/2021).

En el cas sobre el qual es dictamina, en primer lloc, cal examinar si la prestació del consentiment informat per a la intervenció quirúrgica del X d?agost de 2016 va ser l?adequada.

En aquest sentit, s?han aportat els documents del consentiment informat per a l?anestèsia, per a la transfusió de sang i per a les cures intensives. Tanmateix, respecte a la cirurgia, tan sols s?ha aportat un document titulat ?Consentiment informat per a intervenció quirúrgica i altres procediments especials? que està en blanc, i només hi consta una signatura a sota de ?signatura pacient o persona responsable?.

D?altra banda, s?ha aportat el document del consentiment informat per a la primera cirurgia d?implantació del distractor toràcic, que es va practicar el 2012. En aquest document consta, marcat amb una creu, el risc específic de seqüeles funcionals i, escrit a mà, ?sd. [?] + MIELOPATIA + risc neurològic?. El terme mielopatia fa referència a lesions en la medul·la espinal.

Per tant, no s?ha acreditat que es prestés el consentiment per escrit per a la cirurgia del 2016, però sí per a la del 2012. En ambdós casos, es tractava del mateix tipus d?intervenció quirúrgica.

En relació amb aquesta qüestió, cal tenir present que la legislació vigent únicament preveu, respecte al moment en què s?ha d?atorgar el consentiment informat, que ha de ser prèviament a qualsevol intervenció en l?àmbit de la salut (article 6 apartat 1 de la Llei 21/2000). No obstant això, l?esmentada norma no concreta amb quina anticipació s?ha de fer, ni tampoc determina quina ha de ser la proximitat temporal entre el consentiment i el tractament o intervenció.

Sobre això, és necessari tenir present que, segons disposa l?apartat 2 de l?article 6 de la Llei 21/2001, el document de consentiment ha de ser específic per a cada supòsit. Per tant, tot i que el procediment sobre el qual s?havia informat l?any 2012 era el mateix que es va practicar el 2016, i la informació a facilitar havia de ser la mateixa, la intervenció s?anava a practicar quatre anys més tard, per la qual cosa la necessària personalització del document de consentiment hauria requerit haver actualitzat la informació al pacient per part del Servei de COT el 2016. S?ha de tenir en compte que es tractava d?un pacient en edat de creixement.

En conseqüència, es pot considerar que la informació facilitada al pacient va ser incompleta per no estar actualitzada i que correspon estimar l?al·legació que no es va informar suficientment dels riscos derivats de la intervenció practicada el X d?agost de 2016.

En aquest punt, cal valorar si la infracció del que preveu l?apartat 2 de l?article 6 de la Llei 21/2001 té la suficient entitat com per ser considerada un dany moral susceptible de ser indemnitzat.

A fi de poder delimitar el possible abast de la manca d?atorgament del consentiment informat el 2016, cal recordar que la Comissió, en el Dictamen 141/2020, va assenyalar que: «A més, perquè la infracció del deure d?informació sigui rellevant als efectes de la responsabilitat, la jurisprudència de la Sala Primera i de la Sala Tercera del Tribunal Suprem ha exigit que existeixi una relació de causalitat entre l?actuació sanitària i el dany físic que suposa la materialització del risc sobre el qual no es va informar: ?la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente? (Sentència de 2 d?octubre de 2012, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem) o la ?indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente? (Sentència de 25 de maig de 2011, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem).»

Tanmateix, cal tenir present que en el Dictamen 229/2021 va dir: «No obstant això, una recent sentència del Tribunal Suprem, la Sentència 140/2021, de 4 de febrer, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, reconeix una indemnització pel dany moral que va suposar la privació al pacient de l?exercici de la seva autonomia i de la capacitat de decidir fonamentadament, reconeixement que té lloc ?al margen de la responsabilidad que pudiera derivar de la mala praxis en la realización del acto médico?.»

VII.4. La valoració del dany

La valoració del dany és una qüestió complexa, com ha reconegut la jurisprudència i la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora (per tots, el Dictamen 229/2021).

En el Dictamen 135/2022 es va analitzar un cas semblant, en el qual el pacient ja havia prestat el consentiment informat quatre anys abans, en ocasió d?una cirurgia de les mateixes característiques.

En aquest sentit, en la recent Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) de data 8 de març de 2022, i en un cas anàleg també al que aquí s?analitza (Reyes Jiménez contra Espanya), l?alt tribunal ha considerat que la indemnització ha de ser superior per a aquests tipus de casos, motiu pel qual el criteri d?aquesta Comissió és que la indemnització sigui finalment de 6.000 euros.

CONCLUSIÓ

És procedent estimar la quantitat de 6.000 euros ?actualitzats a la data de finalització del procediment i, eventualment, més els interessos de demora corresponents? la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Salut pel Sr. A i la Sra. B pels danys i perjudicis soferts en l?assistència dispensada al fill en un hospital, i que atribueixen a una mala praxi mèdica en la intervenció quirúrgica de columna.

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga

Acceda al PDF oficial en el botón de Descarga