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Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0073/11 del 09 de marzo del 2011
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Órgano: Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid
Fecha: 09/03/2011
Num. Resolución: 0073/11
Resumen
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 9 de marzo de 2011, emitido ante la solicitud formulada por la Alcaldesa de Colmenarejo, sobre revisión de oficio del Acuerdo de condiciones de trabajo suscrito el 21 de octubre de 2005 entre la Policía Local y la Alcaldesa y dos concejales del Ayuntamiento de Colmenarejo.Conclusión: La competencia para incoar y resolver el expediente de revisión de oficio corresponde al Pleno de la corporación. Se aprecia la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1 b) LRJ-PAC. No procede la revisión de oficio del Acuerdo por aplicación de los límites a dicha potestad del artículo 106 LRJ-PAC.Tesauro: Revisión de oficio. Límites
Nulidad
Caducidad
Buena fe y confianza legítima
Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente
Trámite de audiencia
Actos prescindiendo del procedimiento legalmente establecido
Distribución de competencias entre distintas administraciones
Contestacion
1
Dictamen nº: 73/11
Consulta: Alcaldesa de Colmenarejo
Asunto: Revisión de Oficio
Aprobación: 09.03.11
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de
la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 9 de
marzo de 2011, sobre solicitud formulada por la Alcaldesa de
Colmenarejo, a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al
amparo del artículo 13.1.f).2º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre, cuyo objeto es la revisión de oficio del Acuerdo de condiciones
de trabajo suscrito el 21 de octubre de 2005 entre la Policía Local y la
Alcaldesa y dos concejales del Ayuntamiento de Colmenarejo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 1 de diciembre de 2010 tuvo entrada en el
registro de este Consejo Consultivo solicitud de dictamen preceptivo, por
el trámite ordinario de conformidad con el artículo 14.3 de la Ley del
Consejo, en relación con el expediente de revisión de oficio del Acuerdo
suscrito entre el equipo de gobierno del municipio y los representantes de
la Policía Municipal el 21 de octubre de 2005, iniciado por Resolución de
fecha 13 de septiembre de 2010 de la Alcaldesa de Colmenarejo.
Admitida a trámite dicha solicitud con la fecha aludida, se le procedió a
dar entrada con el número 457/10, iniciándose el cómputo del plazo para
la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34.1 de Reglamento
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Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado
por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.
Mediante acuerdo del Presidente del Consejo Consultivo de fecha 10
de diciembre de 2010 se solicitó la remisión de la siguiente
documentación:
1º) Informe completo del Secretario Municipal.
2º) Documentación adjuntada al escrito de alegaciones formulado por
el Sindicato de la Unión de Policías Municipales de fecha 22 de
septiembre de 2009.
El pasado 17 de febrero ha tenido entrada en el Registro del Consejo
copia de la referida documentación.
Su ponencia ha correspondido a la Sección III, cuyo Presidente, el Sr.
D. Javier María Casas Estévez, ha firmado la oportuna propuesta de
dictamen, el cual fue deliberado y aprobado, por unanimidad por la
Comisión Permanente del Consejo Consultivo en su sesión ordinaria del 9
marzo de 2011.
Significar que con anterioridad al presente dictamen, el Consejo emitió
dictamen en fecha 14 de julio de 2010, en el que además de declarar la
caducidad del procedimiento de revisión de oficio se ponía de manifiesto
la defectuosa tramitación del procedimiento.
SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son de
interés para la emisión del dictamen, los que a continuación se relacionan:
El 21 de octubre de 2005, se firmó Acuerdo entre los representantes
de la Policía Local y el equipo de gobierno del Ayuntamiento
(conformado por la Alcaldesa y dos concejales), sobre las condiciones de
trabajo (número de agentes por turno, incorporación de nuevos agentes,
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información sobre turnos realizada con la suficiente antelación, días de
permiso, antigüedad), régimen retributivo, bolsa de horas extraordinarias y
un anexo de policía que incluye entre otros puntos: las prácticas de tiro, la
asistencia a la celebración de juicios y el acceso a las instalaciones
deportivas municipales, en adelante el ?Acuerdo?.
Según se desprende de la documentación aportada por el Sindicato de
Policías en el trámite de alegaciones, dicho Acuerdo ha sido incumplido
sistemáticamente por parte del Ayuntamiento, ante lo cuál, los afectados
han interpuesto reclamaciones, tanto en vía administrativa como en sede
judicial.
A solicitud de la Alcaldesa del Ayuntamiento, la Secretaría emitió
informe, de fecha 13 de septiembre de 2010, en el que se concluye que
?(...) Por todo lo expuesto, esta Secretaría considera que por los
antecedentes del asunto podríamos efectivamente estar ante un acto nulo de
pleno derecho y, en consecuencia, sería oportuno tramitar el expediente?.
Con fecha 13 de septiembre de 2010, la Alcaldesa del Ayuntamiento
dicta Resolución por la que se inicia el procedimiento de revisión de
oficio, al considerar ?(...) que se encuentra en curso (sic) de la siguiente
causa de nulidad por haberse dictado órgano manifiestamente
incompetente por razón de materia, así como haber prescindo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.
La resolución fue notificada al representante del personal funcionario
en fecha 13 de septiembre de 2010, el cual presentó escrito de alegaciones
en fecha 22 de septiembre de 2010, en la que se solicita:
?1º) No continuar con la tramitación del proceso de revisión al
haber sido iniciado por órgano incompetente por razón de materia, al
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corresponderle al Pleno de la Corporación el inicio de oficio de la
revisión del acto que debía haber sido acordado por él mismo.
2º) En defecto de lo anterior, que se declare la no revisión o
revocación del acto administrativo al ser un acto válido favorables a los
policías locales del Ayuntamiento de Colmenarejo, que vulnera
claramente el art. 9.3 de la Constitución Española, y que no cumple con
los requisitos del art. 33.3 y 106 de la Carta Magna, además de por
incumplir el art. 106 de la LRJPAC.
3º) Que, si se declarase la nulidad del acto objeto de revisión, se
otorgue una indemnización -en los términos de la alegación tercera- a los
policías locales del Ayuntamiento de Colmenarejo que han presentado
reclamaciones administrativas el 24 de febrero de 2010, por el perjuicio
que supone para ellos que el expediente administrativo que se ha iniciado
en reclamación del concepto retributivo de festividad recogido en el
Acuerdo firmado entre ?la policía local y el equipo de gobierno de fecha
21 de octubre de 2005, se vea vaciado de contenido al anular dicha
norma, impidiendo la continuidad del mismo, evitando un posible
pronunciamiento judicial?.
El representante del sindicato de la Unión de Policías Locales
manifiesta en su escrito que la única finalidad del procedimiento de
revisión de oficio incoado por la Alcaldesa del municipio es privar de
efectos a las reclamaciones judiciales interpuestas por varios funcionarios
ante el impago de determinados conceptos retributivos contemplados en el
Acuerdo. A tal efecto adjunta a su escrito de alegaciones copia de la
sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº
15, de fecha 5 de junio de 2009, en el que se condena al Ayuntamiento
de Colmenarejo a abonar a D.C. (Policía local del referido municipio) un
importe de 2.385 euros en concepto de atrasos retributivos.
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CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 2º de la Ley del
Consejo Consultivo y a solicitud de la Alcaldesa de Colmenarejo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de la citada Ley del
Consejo Consultivo, en relación con el artículo 32 del Decreto 26/2008,
de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo
Consultivo de la Comunidad de Madrid.
La Alcaldesa de Colmenarejo está legitimada para recabar dictamen del
Consejo Consultivo, de conformidad con lo dispuesto en el ya citado
artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del
referido órgano consultivo autonómico, donde se establece que: ?1. El
Consejo Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid
en los siguientes asuntos: (?) f) Expedientes tramitados por las
entidades locales sobre (?) 2.º Revisión de oficio de actos
administrativos en los supuestos establecidos en las leyes?.
Por remisión, el artículo 102.1 de la LRJ-PAC establece que: ?Las
Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia
o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si
lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos
que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido
recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1?.
De este precepto se desprende que la adopción del acuerdo de revisión
de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano
consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter
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vinculante. La referencia que el artículo 102.1 de la LRJAP hace al
Consejo de Estado ?u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma?, debe entenderse hecha, a partir de su creación, y respecto de
los expedientes de revisión de oficio que se instruyan por las entidades
locales de la Comunidad de Madrid, al Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, creado por la citada Ley 6/2007, de 21 de
diciembre.
El objeto del procedimiento de revisión esta constituido por el Acuerdo
21 de octubre de 2005 entre la Policía Local y el equipo de gobierno del
municipio por el que se establecen los cuadrantes de trabajo, el régimen
retributivo por festividades, productividad y horas extras, acto que pone
fin a la vía administrativa al haber sido acordado por el Alcalde de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.2 b) de la Ley 7/1985, de
7 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL).
SEGUNDA.- Como en todo procedimiento administrativo, aunque no
lo diga expresamente el artículo 102.1 de la LRJ-PAC se impone, y más
en un caso como éste ?en que se revisa un acto declarativo de derechos- la
audiencia del o de los interesados, trámite contemplado con carácter
general en el artículo 84 de la LRJ-PAC, que obliga a que, instruido el
procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de
resolución, se dé vista del expediente a los posibles interesados, a fin de
que puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen
pertinentes en defensa de sus derechos.
En este caso, consta que el 13 de septiembre de 2010 el representante
de los funcionarios afectados fue notificado de la incoación del
procedimiento, habiendo presentado escrito de alegaciones en fecha 22 de
septiembre oponiéndose a la revisión por razones tanto de forma como de
fondo.
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La competencia para declarar la nulidad del Acuerdo corresponde al
Pleno del Ayuntamiento de Colmenarejo de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 29.3 d) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de
Administración Local de la Comunidad de Madrid, a cuyo tenor
corresponde al Pleno la facultad de ?resolución de los procedimientos de
revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho en materias de su
competencia?.
Se plantea tanto por los afectados, como por el Secretario del
municipio, la posible falta de competencia de la Alcaldesa para incoar el
procedimiento de revisión de oficio. En efecto, la competencia de la
presidencia de la corporación local se limita a resolver los expedientes de
nulidad de pleno derecho en actos de su competencia, así como a ?la
responsabilidad en la tramitación y despacho de los asuntos de
competencia municipal?, de conformidad con el artículo 30.1 letras b) y e)
de la Ley 2/2003, de 11 de marzo.
Por ello, se revela fundamental determinar a que órgano municipal le
corresponde la competencia para aprobar el Acuerdo. Dicho Acuerdo fija
las condiciones de trabajo de los funcionarios locales, en particular, el
cuadrante de los servicios, retribuciones por productividad, por horas
extraordinarias y por trabajo en días festivos.
Los funcionarios de las entidades locales sólo serán renumerados, por
las corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo
23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la
Función Pública, ex artículo 153 del Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba las disposiciones legales
vigentes en materia de Régimen Local.
Por su parte, el artículo 93 de la LBRL dispone que ?las retribuciones
básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica
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cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función
pública. Las retribuciones complementarias se atendrán, asimismo, a la
estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los
funcionarios públicos. Su cuantía global será fijada por el Pleno de la
Corporación dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por
el Estado?.
La dicción de dicho artículo es clara y meridiana, corresponde al Pleno
de la corporación municipal la determinación de la cuantía global de las
retribuciones complementarias (complemento de destino, complemento
específico, complemento de productividad y gratificaciones por servicios
extraordinarios). Asimismo, de conformidad con el artículo 22.2 i) de la
LBRL tiene la competencia de fijar ?? la cuantía de las retribuciones
complementarias fijas y periódicas de los funcionarios?. Siendo dicha
facultad indelegable ex artículo 22.4 de la misma.
En cuanto a las competencias del Alcalde, el artículo 21.1 g) e i) de la
LBRL dispone que tiene la competencia de distribuir las retribuciones
complementarias que no sean fijas y periódicas y ostenta la jefatura de la
policía municipal.
A la vista de dicho régimen jurídico se puede concluir que es
competencia del Pleno la fijación de las retribuciones complementarias,
por lo que el Acuerdo debió ser aprobado, en todo lo relativo a
retribuciones complementarias, por el supremo órgano de la corporación
municipal.
El artículo 69.1 de la LRJ -PAC señala que ?los procedimientos se
iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente??, en el ámbito de
la revisión de oficio el artículo 102.3 atribuye al órgano competente para
la revisión de oficio la facultad de acordar, motivadamente, la inadmisión a
trámite de las solicitudes formuladas por los interesados.
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La interpretación sistemática de estos artículos junto con lo dispuesto
en el artículo 29.3 d) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, permite afirmar
que la incoación del procedimiento de revisión de oficio debe corresponder
al Pleno del Ayuntamiento Colmenarejo, sin perjuicio de la facultad del
Alcalde de instruir el procedimiento.
TERCERA.- En cuanto a la duración del procedimiento, el artículo
102.5 de la LRJAP preceptúa que: ?Si el procedimiento se hubiera
iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin
dictarse resolución producirá la caducidad del mismo?. Ello no obstante,
de conformidad con el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC ?el transcurso del
plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la
resolución se podrá suspender en los siguientes casos:
c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y
determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o
distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que
deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que
igualmente será comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no
podrá exceder en ningún caso de tres meses?.
El dies a quo para el cómputo del plazo en los procedimientos que se
inician de oficio es desde la fecha del acuerdo de iniciación ex artículo
42.3 a) de la LRJ-PAC, en idéntico sentido la Sentencia de Tribunal
Supremo de 20 de mayo de 2008, en unificación de doctrina señala que la
fecha de inicio es la fecha del acuerdo de inicio y no de su notificación.
Como hemos manifestado en los antecedentes de hecho el procedimiento
de revisión se inició mediante Resolución de la Alcaldesa de 13 de
septiembre de 2010, solicitándose inicialmente dictamen al Consejo
Consultivo el 1 de diciembre de este año. Sin embargo, en fecha 10 de
diciembre mediante resolución del Presidente del Consejo se acordó
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solicitar el complemento del expediente al amparo de lo permitido por los
artículos17.2 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre y 33.2 del Decreto
26/2008, de 10 de abril, con la consiguiente suspensión del plazo de
treinta días hábiles para emitir el dictamen. E l complemento del
expediente ha tenido entrada en el registro del Consejo el 17 de febrero de
2011.
Si bien es cierto que mediante acuerdo de la Alcaldesa de fecha 9 de
diciembre de 2010 se acordó la suspensión del procedimiento para
solicitar dictamen al presente órgano consultivo, habiendo sido notificada
dicha resolución a los representantes de los policías municipales el 15 y el
18 de diciembre, respectivamente, no debemos olvidar que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC, el
plazo máximo de suspensión del procedimiento de revisión de oficio es de
tres meses. Por ello, dicha suspensión se alzará ineludiblemente el 9 de
marzo de 2011.
Se plantea la necesidad de interpretar conjuntamente el plazo de
resolución del procedimiento de revisión de oficio (tres meses) con la
suspensión acordada al amparo del artículo 42.5c) de la LRJ-PAC, junto
con la posible suspensión del plazo para emitir dictamen por parte de este
Consejo Consultivo que contempla el artículo 17.2 de la Ley 6/2007, de
21 de diciembre, a cuyo tenor:
?Si el Consejo estimase incompleto el expediente podrá solicitar que se
complete con cuantos antecedentes e informes estime pertinentes. Esta
petición llevará consigo la interrupción del plazo para emitir dictamen?.
Dicho artículo se reitera en el artículo 33.2 del Decreto 26/2008, de
10 de abril. Ahora bien, aún cuando los referidos artículos declaren que el
plazo de treinta días hábiles para emitir dictamen se interrumpe por la
petición de ampliación de documentación, debe ser interpretado
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sistemáticamente como suspensión del plazo para emitir el referido
dictamen.
En el caso sometido a dictamen, se solapan ambos plazos, el de la
suspensión del procedimiento de revisión de oficio acordado el 9 de
diciembre de 2010, cuya suspensión no puede exceder de tres meses por
imperativo legal, y la suspensión del plazo para que el presente órgano
emita dictamen, que terminaría el 17 de marzo de 2011.
Por ello, aún cuando legalmente el presente Consejo emita dictamen
después del 9 de marzo de 2011, se podría producir la paradoja de que el
procedimiento de revisión de oficio estuviere caducado, pues una vez se
alce la suspensión, el 9 de marzo, tan sólo quedarían cuatro días hábiles
para dictar la resolución y notificársela a los interesados.
En conclusión, a pesar de la especial diligencia de este Consejo en la
tramitación expedita del presente dictamen, se advierte a la entidad
consultante que a partir del 9 de marzo de 2011 dispone de cuatro días
hábiles para dictar resolución y notificarla, so pena de la caducidad del
procedimiento de revisión de oficio.
CUARTA.- El artículo 102.1 de la LRJAP permite la revisión de
oficio de los actos administrativos que incurran en alguna de las causas de
nulidad que se relacionan en el artículo 62.1 de la misma Ley.
El artículo 62.1 de la LRJAP ?en la redacción introducida por la
Ley 4/1999, de 13 de enero- sanciona con nulidad de pleno derecho los
actos de las Administraciones Públicas en los siguientes supuestos:
a) Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
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b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico
por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición
de rango legal.
El artículo 102 de la LRJ-PAC tiene por objeto facilitar la depuración
de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos
administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que una situación
afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en
el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan
relevante trascendencia.
La puesta en acción de una potestad administrativa excepcional como
es la revisión de oficio de los actos propios requiere una calificación
estricta del vicio que pueda afectarles, máxime ?y precisamente por
ello? cuando, tras la modificación de la LRJ-PAC por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, tal potestad ha sido suprimida por lo que se refiere a los
actos anulables. Es claro que el consiguiente acotamiento de la
mencionada potestad por el legislador no permite subvertir el propósito
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legal, manteniéndola prácticamente, aunque fuere de modo parcial, por el
simple expediente de calificar los vicios de anulabilidad como vicios de
nulidad de pleno derecho mediante una interpretación extensiva de éstos.
Así, el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 984/2007, de 24 de
mayo de 2007, ha declarado que ?conviene reiterar que la circunstancia
de revisar de oficio es una medida que implica una potestad tan
exorbitante que debe aplicarse con mucho tiento, habiendo señalado la
jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto en relación con la
anterior Ley de 17 de julio de 1958 (Sentencia de 24 de abril de
1993): La jurisprudencia, siempre restrictiva en la interpretación tanto
de los supuestos de nulidad del artículo 47 de la Ley de Procedimiento
como de su revisión por la vía del 109, señala que éste es un cauce
impugnatorio para el que se recomienda la máxima prudencia... habida
cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo.., entraña un riesgo
evidente para la estabilidad o seguridad jurídica?.
Esta posibilidad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho en
cualquier momento queda matizada por la propia LRJ-PAC, cuando en
su artículo 106 dispone: ?Las facultades de revisión no podrán ser
ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo
transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la
equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?.
La Administración invoca el artículo 62.1 b) y e) de la LRJ-PAC, a
cuyo tenor son nulos de pleno derecho ?los dictados por órgano
manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio? y
?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?.
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La causa contemplada en el artículo 62.1 b) de la LRJ-PAC tiene su
origen en la figura de origen francés de exceso de poder, que contemplaba
el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien dicha
norma se refiere a ?actos dictados por órgano manifiestamente
incompetente? y ahora se precisa que la incompetencia sea por razón de la
materia o del territorio. En efecto, a este respecto ha declarado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2008 (RJ 2008/5754):
??por lo que resulta claro que en ningún caso es de apreciar una
incompetencia manifiesta y tampoco por razón de la materia o del
territorio, requisitos a los que el artículo 62.1.b) de la Ley 30/92,
invocado por la parte, anuda como consecuencia la nulidad de pleno
derecho cuya declaración se pretende, pues en el peor de los casos se
trataría de una incompetencia jerárquica que, como señalan las sentencias
de 15 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7807) y 12 de abril de 2004
(RJ 2004, 2991), es ya inicialmente excluida de las causas de nulidad
de pleno derecho, porque el artículo 62.1.b) reserva esta calificación a
"los (actos) dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio", siendo en consecuencia el acto susceptible de
convalidación por el órgano superior, como recoge expresamente el art.
67.3 de la citada Ley 30/92, cuando se refiere a la misma "si el vicio
consistiera en incompetencia no determinante de nulidad?.
La incompetencia a la que se refiere el artículo 62.1 b) supone la falta
de aptitud del órgano que dicte el acto, ya sea porque la potestad
corresponde a otro órgano de la misma Administración o a otra
administración.
En segundo lugar es necesaria que la incompetencia sea ?manifiesta?,
como ya pusimos de manifiesto en nuestro Dictamen 60/2009, de 28 de
enero de 2009, el criterio de ostensibilidad es poco seguro y carece de
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rigor técnico, pero es el único que establece la Ley. La existencia de
incompetencia debe ser clara y concisa, de tal forma que un simple análisis
del mismo nos lleve a dicha conclusión sin necesidad de efectuar unos
razonamientos excesivamente artificiales o complejos.
También debemos de apreciar, en el análisis de la expresión
"manifiestamente", la extrema gravedad que lleva aparejada la actuación de
la Administración que se extralimita en el ejercicio de sus funciones. A
este respecto, cabe traer a colación una consolidada doctrina emanada del
Consejo de Estado, que ha sido elaborada en torno a los vicios de la
incompetencia y su graduación, y así, entre otros muchos, vamos a
reproducir el siguiente extracto del Dictamen 981/2005, de 28 de julio,
el cual indica:
"...Como ya se señalara en otros dictámenes de modo reiterado (entre
ellos el 1.247/2002, de 30 de mayo de 2002), viene considerando el
Consejo que un acto se dicta "por órgano manifiestamente incompetente"
cuando ese órgano invade, de manera ostensible y grave, las atribuciones
que corresponden a otra Administración. La nulidad de pleno derecho
por incompetencia manifiesta exige, para ser apreciada, que sea "notoria
y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica
proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración".
De ahí que se haya estimado existente en determinados supuestos
notorios y graves de incompetencia material o territorial o de evidente
ausencia del presupuesto fáctico atributivo de la competencia. En el
mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, considerando que
sólo la incompetencia material o territorial puede acarrear la nulidad de
pleno derecho de un acto administrativo y señalando que la expresión
"manifiestamente incompetente" significa evidencia y rotundidad; es decir,
que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda
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competencia respecto de una determinada materia (entre otras, Sentencias
de 15 de junio de 1981 y de 24 de febrero de 1990).
Por lo que se refiere a la nulidad de pleno derecho por causa del
procedimiento, la jurisprudencia ha limitado dicha causa de nulidad a
aquéllos supuesto en que se ha omitido total y absolutamente el
procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites
esenciales. El Consejo de Estado, en el Dictamen 973/2003, de 12 de
junio, indica que ?para que haya lugar a la apreciación de tal
circunstancia, se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido
de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la
tramitación que se caractericen por su especial gravedad. Una reiterada
jurisprudencia viene proclamando la necesidad de administrar con
prudencia y moderación la teoría de las nulidades en el sentido de
valorar adecuadamente todos los aspectos positivos y negativos de su
aplicación, destacándose en este sentido que la salvaguarda de las
formalidades es garantía, tanto de la Administración como de los
administrados, constituyendo un elemento decisivo para ello, al asegurar
una actuación vinculada siempre a los trámites y al procedimiento
preestablecido, de lo que se infiere que, para una correcta aplicación de la
nulidad establecida en el apartado c) del artículo 153.1 antes aludido, el
empleo de los dos adverbios allí reflejados ?total y absolutamente?, recalca
la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo
manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el
correspondiente acto administrativo; es decir, para que se dé esta causa de
nulidad de pleno derecho, es imprescindible, no la infracción de alguno de
los trámites, sino la falta total de procedimiento para dictar el acto..." .
Una vez hechas las consideraciones anteriores, procede ahora examinar
si en el acto administrativo objeto de revisión (Acuerdo de 21 de octubre
de 2005 sobre condiciones de trabajo y retribuciones de los policías
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municipales), concurre la causa de nulidad radical alegada por la
Administración instante de la revisión de oficio y concretada en el artículo
62.1 letras b) y e) de la LRJ-PAC.
El precitado Acuerdo fija las condiciones de trabajo de los funcionarios
locales, en particular, el cuadrante de los servicios, retribuciones por
productividad, por horas extraordinarias y por trabajo en días festivos. El
artículo 38.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público dispone que ?los acuerdos versarán sobre materias
competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas?.
Atendiendo a lo argumentado en el fundamento segundo del presente
dictamen, la competencia para aprobar las retribuciones complementarias
de los funcionarios corresponde al Pleno de la corporación local, por lo
que el Acuerdo es nulo de pleno derecho en los aspectos relativos a la
fijación de retribuciones complementarias al amparo de lo dispuesto en el
artículo 62.1 b) de la LRJ-PAC, no así en cuanto a las disposiciones
relativas a los cuadrantes de horarios, ni otros aspectos como prácticas de
tiro y asistencia a juicio.
QUINTA.- No obstante concurrir una causa de nulidad en el Acuerdo
sometido a dictamen resulta de aplicación el artículo 106 de la LRJ-PAC,
por el que se establecen límites a la revisión, según el cual:
?Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe,
al derecho de los particulares o a las leyes?.
En primer lugar, hemos de tener en cuenta el tiempo transcurrido desde
el Acuerdo de 21 de octubre de 2005 y la fecha de incoación del
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expediente de revisión de oficio, el 13 de septiembre de 2010, es decir,
casi cinco años.
La consideración del tiempo transcurrido es relevante en orden a
considerar si, después de casi cinco años después, la revisión del acto
puede suponer una vulneración de la seguridad jurídica como valor
fundamental del ordenamiento jurídico desde el punto de vista
constitucional en virtud del artículo 9.3 de la Constitución.
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en
Sentencia 9/2001, de 16 de enero (JUR/2001/162085), dictada en
resolución de recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Castellón por el que se estimaba
recurso contra al inadmisión de solicitud de revisión de oficio de
nombramientos de funcionarios interinos de fechas 11 de junio de 1996,
1 de octubre de 1997 y 4 de febrero de 1998 expresa: ?(?) no cabe
olvidar que también la Constitución protege como valor inspirador de
nuestro ordenamiento el de la seguridad jurídica (art. 9.3); sin
embargo, en el caso de autos, desde la fecha de los nombramientos
interinos hasta la presentación de solicitud de su revisión (junio de
1999) no puede estimarse que haya transcurrido un tiempo tan
prolongado, que haga su revisión contraria a las mencionadas exigencias
de la equidad, la buena fe y la seguridad jurídica (este propio Tribunal,
en Sentencia de 21 de marzo de 2000, recurso nº 3213/97, denegó la
revisión de un acto administrativo, por haberse solicitado transcurridos
once años y dos meses después de producido, tiempo que casi cuadriplica
el que aquí se contempla), por lo que no cabe acoger este segundo motivo
del recurso?.
En efecto, los plazos que los órganos jurisdiccionales vienen
considerando un límite para la revisión de oficio son mayores que los casi
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cinco años del caso sometido a dictamen, así se considera improcedente la
revisión de oficio por aplicar el límite del transcurso del tiempo en aras a
garantizar la seguridad jurídica en Sentencias, que se citan a modo de
ejemplo y sin ánimo exhaustivo, del Tribunal Supremo de 23 de enero de
2009 (RJ/2009/828) y 1 de julio de 2008 (RJ/2008/3335), por un
tiempo de ocho años en la primera y de diez años en la segunda;
Sentencias de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2010
(JUR/2010/288925) y de 7 de junio de 2010 (RJCA/2010/563), por
un tiempo de ocho años en la primera y de diez años en la segunda.
Tomando como referencia y orientación los plazos que las citadas
sentencias contemplan para estimar improcedente la revisión de oficio,
puede concluirse que en el caso sometido a dictamen (en el que el tiempo
transcurrido, aunque dilatado, no llegó a los cinco años), el transcurso del
tiempo no constituye un límite para la referida revisión de oficio.
Ello no obstante, el artículo 106 menciona, además del tiempo
transcurrido, ?otras circunstancias? que pudieran hacer que el ejercicio de
la revisión de oficio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho
de los particulares o las leyes. A la vista del expediente de revisión de
oficio consideramos que si se aprecian esas ?otras circunstancias?. En
efecto, el Acuerdo en materia de personal se firmó entre la Alcaldesa del
municipio y dos concejales y los representantes de los policía municipales,
sin que el Ayuntamiento haya cumplido el tenor del mismo. Ante dicho
incumplimiento los funcionarios han tenido que acudir a la vía judicial
para instar el cumplimiento forzoso del mismo, de forma que ante la
estimación judicial de las pretensiones deducidas por los policías, se ha
instado el presente procedimiento.
Como ya pusimos de manifiesto en el Dictamen 497/09, el artículo
106 de la LRJ-PAC, heredero del artículo 122 de la antigua Ley de
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Procedimiento Administrativo, ha incorporado como límite a la revisión el
principio general de buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas y el
ejercicio de los derechos, pues en palabras del Tribunal Constitucional en
su Sentencia 198/1988, de 24 de octubre, ?la regla de la buena fe
impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita por
ello el ejercicio de los derechos subjetivos (STC 73/1988, de 21 de
abril)?.
En este sentido cabe invocar la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura 62/2003, de 24 de enero (confirmada por la
STS de 22 de mayo de 2006 (RJ 6245/2006)) en la que se sostiene que
?si existe esa prescripción del dominio sobre los terrenos a favor del
Organismo de Cuenca, en el peor de los casos, en modo alguno procedía
ya la revisión de oficio pues esa potestad -que pueden solicitar los
interesados- quedaba cerrada de forma absoluta como establece el artículo
106 de la vigente Ley Procedimental antes citada, al igual que el artículo
112 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, bajo cuya
vigencia se habría consumado la prescripción, al establecerse que se
excluía la posibilidad de la revisión de oficio "cuando por prescripción de
acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su
ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los
particulares o a las leyes". Y si ello es así resulta que la prescripción del
dominio de los terrenos que reclaman los actores cerraba la posibilidad de
esa revisión, así como el mismo ejercicio contrario a la buena fe porque
los entonces propietarios en su día afectados directamente por la
expropiación y causantes de los ahora reclamantes, que fueron desposeídos
de los terrenos en el seno de un procedimiento expropiatorio y cobraron
los justiprecios correspondientes, no impugnaron directamente los actos
dictados y si se hicieron, como una de las coherederas de la misma
causante de la recurrente respecto de las mismas fincas -que como
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ejercicio por una comunera no puede perjudicarle, ciertamente-, fueron
desestimadas -se reconoce expresamente en la demanda-, por lo que
pretender ahora una actuación de esta naturaleza como es la restitución
de unos terrenos que de lo que resulta en las actuaciones quedan adscritos
a la zona de protección del Pantano, ha de entenderse contraria a la
buena fe en el ejercicio de los derechos, como establece el artículo 106
antes mencionado. Por todo ello procede desestimar la demanda y
confirmar la resolución impugnada?.
Por ello, este Consejo considera que habida cuenta de la actuación del
Ayuntamiento procede aplicar a la revisión de oficio los límites
contemplados en el artículo 106 de la LRJ-PAC.
Todo ello sin perjuicio de que siendo el Acuerdo objeto de revisión un
acto de negociación colectiva, su vigencia no se prorroga indefinidamente
en el tiempo. El artículo 38.11 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, señala
que salvo denuncia expresa de una de las partes, la vigencia de los
acuerdos de ne gociación colectiva se prorroga año a año. El propio
Acuerdo prevé su revisión con fecha 1 de enero de 2008, desconociéndose
si la misma ha tenido o no lugar.
En mérito a todo lo anterior, este Consejo Consultivo formula las
siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- La competencia para incoar y resolver el expediente de
revisión de oficio del Acuerdo de 21 de octubre de 2005 corresponde al
Pleno de la corporación.
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SEGUNDA.- Se aprecia la concurrencia de la causa de nulidad
contemplada en el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, por cuanto el Acuerdo de 21 de octubre de 2005 debió ser
aprobado por el Pleno.
TERCERA.- No procede la revisión de oficio del Acuerdo de 21 de
octubre de 2005 por aplicación de los límites a dicha potestad
contemplados en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
El presente dictamen es vinculante.
Madrid, 9 de marzo de 2011