Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 070/2018 de 09 de mayo de 2018

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por el menor, IRA, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada durante el parto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Contestacion

DICTAMEN N.º: 70/2018

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

el menor, IRA, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada durante el

parto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 19 de febrero de 2018 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el día 1 de marzo de 2018, se

somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

sufridos por el menor ? (IRA), como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza durante el parto.

2. Los reclamantes, madre (AAV) y padre (CRF) del menor, consideran que la

Administración sanitaria debe indemnizarles por los daños sufridos por el menor

debido a la actuación llevada a cabo en la asistencia al parto por la no elección de

cesárea y, en su lugar, la utilización desaconsejada de ventosa obstétrica y la

maniobra de Kristeller, por la falta de asistencia de un especialista en ginecología y

por la ausencia de información sobre los riesgos de las maniobras realizadas.

Cuestionan también la asistencia postparto debido a la ocultación de las lesiones

sufridas por el menor, la falta de apoyo psicológico o de especialistas, la necesidad

de intervención quirúrgica en ?, la desaconsejada propuesta de infiltración de

botox y la pérdida de oportunidad al no haber podido tratar la parálisis braquial

desde el primer momento.

3. La parte reclamante no ha cuantificado la indemnización solicitada, pese a los

requerimientos efectuados al respecto por el órgano instructor.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a)Escrito de reclamación, de 12 de febrero de 2014, suscrito por los reclamantes,

que adjunta Resolución de 17 de junio de 2013 de la jefa del Servicio de

Valoración y Orientación de la Diputación Foral de ?, por la que se reconoce al

menor IRA un grado de incapacidad del 35% por parálisis braquial izquierda no

revisable; y escrito del jefe de la Sección de Valoración de la Discapacidad de

la Diputación Foral de ?, de 4 de octubre de 2013, que requiere de

comparecencia ante el equipo de valoración.

b)Resolución nº 340/2014, de 17 de marzo, del Director General de Osakidetza-

Servicio vasco de salud, por la que se acuerda la suspensión de la tramitación

del procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta que se conozca la

resolución del procedimiento penal que se está tramitando en el Juzgado de

Instrucción nº 1 de Barakaldo.

c)Resolución nº 1341/2017, de 24 de octubre, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que, tras el Auto de 28 de julio de

2017 de sobreseimiento provisional de la causa, se acuerda: (i) la reanudación

de la tramitación de la responsabilidad patrimonial; (ii) la admisión a trámite de

la reclamación; (iii) la solicitud a los reclamantes de subsanación de la

reclamación (acreditación del parentesco del menor con los reclamantes y

copia del DNI de estos) y de pronunciamiento sobre la evaluación económica; y

(iv) el nombramiento de instructora y secretaria del expediente administrativo.

d)Acuerdo de la instructora de 2 de noviembre de 2017, por el que solicita

testimonio de las Diligencias previas nº 331/2014, de 13 de febrero.

e)Documentación identificativa de los reclamantes (DNI) y de su relación de

parentesco con el menor (libro de familia).

f) Acuerdo de la instructora de 10 de enero de 2018, por el que declara instruido

el procedimiento y concede a la parte reclamante diez días para formular

alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que considere

oportunos; todo ello, tras la incorporación al expediente del testimonio de las

diligencias previas en las que consta como documentación de interés a los

efectos del presente expediente: (i) dictamen pericial de 7 de enero de 2015

emitido a solicitud de Osakidetza-Servicio vasco de salud por perito designado

por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (en adelante, SEGO);

(ii) informe pericial de licenciado en Medicina y Cirugía y Máster en Medicina

Forense, emitido a solicitud de los reclamantes, presentado el día 21 de abril

de 2016, junto al escrito de alegaciones de la tramitación de las diligencias

previas; (iii) dictamen de 30 de junio de 2017 emitido a solicitud del juzgado por

tres facultativos de la Real Academia de Medicina (especialistas, el primero en

obstetricia y ginecología, el segundo en neurocirugía y el último en medicina

legal y forense), tras considerar los médicos forenses que, debido a la

complejidad del caso, excedía de sus conocimientos y se precisaba para la

elaboración del informe pericial forense un especialista en ginecología y

obstetricia; (iv) declaraciones de la madre y del personal sanitario interviniente

en el proceso asistencial; y (v) la historia clínica de la madre y del menor.

g)Propuesta de resolución del instructor, de 19 de febrero de 2018, en sentido

desestimatorio.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. En el presente caso, la parte reclamante no ha cuantificado la indemnización

pretendida. Pese a que el órgano instructor no ha estimado en la propuesta

resolutoria sometida a consulta que, de cuantificarse esos daños, estos superarían

la cifra antes señalada, la Comisión considera que debe pronunciarse en este

supuesto, en un entendimiento favorable a su intervención, ya que sólo su omisión

podría producir efectos invalidantes sobre el procedimiento seguido (en el mismo

sentido son de citar los dictámenes 52/2012 y 222/2011), más aún cuando consta

documento que acredita un grado de incapacidad del 35% por parálisis braquial

izquierda no revisable por los daños sufridos durante el parto, cuya valoración

rebasaría la cifra prescrita para la emisión preceptiva del presente dictamen.

RELATO DE HECHOS

7. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

8. El día 13 de enero de 2013 doña AAV acude al Servicio de urgencias de

maternidad del Hospital H1 refiriendo disminución de los movimientos fetales

desde esa mañana. Sin sangrado vaginal, ni rotura espontánea de la bolsa de las

aguas, ni dinámica uterina y tras exploración y ecografía y cardiotografía normales

y sin hallazgos patológicos se le remite a su domicilio.

9. El día 14 de febrero vuelve al mismo Servicio de urgencias refiriendo contracciones

uterinas cada 5 minutos. Sin sangrado vaginal, ni rotura espontánea de la bolsa de

las aguas y tras exploración y ecografía sin hallazgos patológicos se establece el

diagnóstico de falso trabajo de parto. Se le remite a su domicilio con instrucciones

de volver si aparecen contracciones intensas o pérdida de líquido vaginal.

10. El día 15 de febrero la gestante ingresa en el Hospital H1 a las 20:28 horas por

dinámica uterina con embarazo en la semana 39+3.

a)La paciente es examinada por facultativo y se mantiene paseando por las

inmediaciones del hospital con una matrona, familiar del padre, que se hallaba

de libranza ese día, a la espera de la rotura espontánea de la bolsa amniótica.

Dicha matrona permaneció durante todo el parto junto a la madre.

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b)A las 23:00 horas se produce rotura espontánea de la bolsa amniótica con

líquido claro y el facultativo indica el ingreso de la paciente en la sala de partos.

c)A las 23:19 horas se inicia el control mediante registro cardiotocográfico

simultáneo externo de la frecuencia cardiaca fetal y la dinámica uterina. El

control se realiza cada 10 minutos desde la citada hora y las 8:05 horas del día

16 de febrero.

11. El día 16 de febrero continua el control:

a)A la 1:30 horas se aplica anestesia epidural, previa cumplimentación del

documento de consentimiento informado.

b)Desde las 1:08 horas hasta las 3:00 horas se utiliza, además, otro método de

vigilancia de bienestar fetal, la pulsioximetría. Durante todo el registro no hay

síntomas patológicos.

c)El periodo de dilatación se completa en seis horas, dentro de la normalidad

(tras dos horas y treinta y cinco minutos, con dilatación completa, presentación

cefálica en II-III plano de Hodge y occípito ilíaca derecha posterior).

d)Por indicación de expulsivo prolongado se aplica ventosa obstétrica con el

objeto de abreviar el expulsivo. En el apartado ?Observaciones? consta ?distocia de

hombros leve resuelta con maniobra de Mc Roberts y presión suprapúbica?.

e)Nace un varón de 4.680 gramos, 52 cm de longitud y perímetro craneal de 37

cm, con test de apgar 8 al minuto y 9 a los 5 minutos de vida. Se realiza

episotomía sin desgarro. Los resultados de la gasometría de arteria umbilical

son ph: 7.27, pO2: 13 mm Hg, exceso de bases: 9.9 mmol. Se explora al recién

nacido y en la hoja neonatal se anota ?parálisis braquial de extremidad superior

izquierda con fuerza de la mano normal y presión positiva?.

12. El día 18 de febrero madre e hijo son dados de alta hospitalaria. Los datos del

recién nacido son: ?Aparentemente sano. Paresia braquial izquierda con mejoría leve a las

48 horas. Mantiene el brazo extendido con rotación interna: No movilidad de brazo ni antebrazo

izquierdo?. Se cita para control en 5-7 días y se le da cita en el Servicio de

rehabilitación en 10-15 días.

13. El día 1 de marzo de 2013, a los 13 días de edad, el menor es valorado en la

consulta de rehabilitación, donde se establece el diagnóstico de parálisis braquial

obstétrica y se pauta fisioterapia con recomendaciones domiciliarias y revisión en 3

semanas.

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14. El día 29 de abril de 2013 se plantea la derivación al Hospital H2 para valorar

tratamiento quirúrgico.

15. El día 17 de junio de 2013 el menor es intervenido en el Hospital H2 mediante

reconstrucción microquirúrgica intraplexual con injertos en ambos nervios suturales

de C5 a TPS y neurotización extrapeural de espinal a supraescapular, sin

complicaciones. Se le pauta control para revisión el día 10 de julio de 2013.

16. Mediante Resolución de 17 de junio de 2013 de la jefa del Servicio de Valoración y

Orientación de la Diputación Foral de ? se reconoce al menor un grado de

incapacidad del 35% por parálisis braquial izquierda no revisable.

17. El día 17 de octubre de 2013 el menor vuelve a ser valorado en el Servicio de

rehabilitación y se constata mejoría.

18. El día 14 de noviembre de 2013 se anota que se halla subjetivamente muy bien y

que queda pendiente de revisión en ? en enero de 2014.

19. En última anotación de 24 de febrero de 2014 consta que el menor continuaba en

rehabilitación con fisioterapia y estaba pendiente de revisión en ? en junio-julio.

20. Por los hechos descritos se tramitan las diligencias previas 331/2014, de 13 de

febrero, en el Juzgado número 1 de Barakaldo.

21. Mediante Auto de 28 de julio de 2017 se acuerda el sobreseimiento provisional de

la causa porque ?según apuntaron los peritos judiciales? no se puede derivar imprudencia

médica en el caso, pues, al menos, desde una óptica penal, no se traspasó el catálogo de la

variedad de técnicas admisibles en la materia?. Añade el auto que ?en otro ámbito de cosas,

y aunque ha sido omitido por el resto de peritos en lo que sí parece tener razón el Dr. ? es en

la falta de aportación de consentimiento informado a la parturienta sobre los riesgos de la

asistencia sanitaria que se le prestaba. Con todo, este aspecto, al igual que el posible retraso en

la atención sanitaria y que no ha sido acreditado en un grado elevado o la relativa experiencia

de la médico asistente al parto, son elementos que, en su caso, podrían fundamentar la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria? pero no así la imputación penal de

los concretos facultativos del caso, por requerirse un grado más acusado de negligencia en sus

obligaciones profesionales?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

22. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el título

X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

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administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

23. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, de acuerdo

con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a), sigue siendo de

aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, como es el

caso (escrito de reclamación de 12 de febrero de 2014 que fue admitido a trámite

por Acuerdo de 24 de octubre de 2017, tras la suspensión por tramitación de

diligencias previas penales, admisión).

24. La reclamación ha sido presentada por personas legitimadas, la madre y el padre

en nombre de su hijo, menor de edad, y dentro del plazo de un año previsto en el

artículo art. 142. 5 LRJPAC.

25. Tal y como hemos señalado anteriormente, por Resolución 304/2014, de 17 de

marzo, del Director General de Osakidetza-Servicio vasco de salud, se acordó la

suspensión de la tramitación del procedimiento a la vista de que se seguían

Diligencias previas 331/2014, de 13 de febrero, por los mismos hechos.

26. Mediante Auto de 28 de julio de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo

acordó el sobreseimiento provisional de la causa, no siendo recurrido dicho auto.

27. La Directora General de Osakidetza-Servicio vasco de salud acordó la reanudación

de la tramitación y admisión a trámite mediante Resolución nº 1341/2017, de 24 de

octubre. En ese mismo documento se solicita a los reclamantes la subsanación de

la reclamación para que acrediten el parentesco del menor con los reclamantes y

la copia del DNI de estos, además de que se pronuncien sobre la evaluación

económica de la responsabilidad patrimonial pretendida.

28. La parte interesada presentó la documentación relativa a su identificación y

relación de parentesco pero no dio respuesta a lo relativo a la cuantificación. La

falta de explicación de las circunstancias que le han impedido llevar a cabo la

cuantificación de la indemnización pretendida supone un incumplimiento de lo

exigido por el artículo 6 del Reglamento, por lo que lo procedente hubiera sido que,

al acudir al trámite de la subsanación previsto por el artículo 71.1 LRJPAC, el

órgano instructor le hubiera advertido expresamente a aquella de que, de no

proceder de esa manera, se le tendría por desistida de su petición.

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29. Sin embargo, el que no se haya hecho así resulta en este asunto irrelevante, a la

vista de lo que luego se dirá sobre el fondo, respecto a la concurrencia de los

elementos del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.

30. Por lo demás, podemos entender que la tramitación del procedimiento se acomoda

a lo establecido al efecto en el Reglamento antes citado. Así, son de reseñar las

siguientes actuaciones: I) los actos de instrucción han sido realizados por órgano

competente; II) se han aportado dentro del expediente de diligencias previas del

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo las historias clínicas de doña AAV y su

hijo IRA, los informes del perito designado por la SEGO, el informe médico pericial

presentado por los reclamantes y el informe de los doctores de la Real Academia

Nacional de Medicina solicitado por el juzgado, y las declaraciones del personal

sanitario intervinientes en el proceso asistencial; III) se ha concedido trámite de

audiencia a la parte reclamante a fin de que alegase lo que estimara conveniente a

su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del Reglamento, la cual no

ha presentado alegaciones; y IV) el órgano instructor, a la vista de todo lo anterior,

ha elaborado la propuesta de resolución.

31. No consta, sin embargo, el informe del servicio administrativo presuntamente

causante del daño, en este caso, el informe del Servicio de ginecología y

obstetricia del Hospital H1, informe que es preceptivo de acuerdo con el artículo

10.1 del Reglamento, que lo exige ?en todo caso?.

32. Es bueno recordar que este informe es un trámite capital en el procedimiento de

responsabilidad, cuya exigencia, de acuerdo con la importancia que al mismo le ha

otorgado la jurisprudencia, deriva, en síntesis, de su finalidad: aportar al

procedimiento de responsabilidad los datos y circunstancias sobre el

funcionamiento del servicio público al que se vincula el daño, cuyo conocimiento es

necesario para determinar si hubo relación causal entre aquel y este, así como

para delimitar el funcionamiento normal o anormal del servicio. Se trata, en suma,

de que la Administración acredite las circunstancias en que funcionó el servicio

público concernido atendidos los términos y hechos de la reclamación.

33. No obstante, en este caso, se han incorporado al expediente de las diligencias

previas las declaraciones del personal sanitario que intervino en el parto y con

posterioridad a él: la matrona, la médico residente y la médico titular del área de

partos (especialistas ambas en ginecología), y los pediatras (el pediatra del área

de partos, la pediatra de planta y la pediatra que atendió al menor a las 48 horas

en el momento del alta hospitalaria).

34. Por ello, la Comisión entiende que, en el supuesto que analizamos, dichas

declaraciones permiten considerar, materialmente, que ha informado el servicio a

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cuyo funcionamiento se imputa la lesión. Cuenta, además, la Comisión con la

información que debería haber aportado el trámite omitido.

35. De otro lado, con esta decisión se evitan también las negativas consecuencias que

para los interesados pudiera tener en este momento retrasar la obtención de una

decisión administrativa sobre su reclamación.

36. Tampoco costa el informe de Inspección médica, puesto que mediante Acuerdo de

10 de enero de 2018, por el que se declara instruido el procedimiento y por el que

se concede trámite de audiencia a los reclamantes, el instructor considera que la

documentación obrante en el testimonio de la Diligencias previas 331/2014 ofrece

información suficiente para emitir la resolución.

37. Como ya dijimos en el Dictamen 49/2012, la omisión de este trámite, que

acompaña habitualmente a todos los expedientes de responsabilidad patrimonial

tramitados por Osakidetza a esta Comisión, requiere recordar que el artículo 10.1

del Reglamento exige que el órgano instructor solicite, en todo caso, informe del

servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, sin

perjuicio de que pueda solicitar cuantos informes estime necesarios para resolver.

38. Del tenor literal de dicho artículo cabe concluir que sólo se impone como informe

preceptivo el del servicio supuestamente responsable de la lesión, por lo que el

informe de Inspección médica tendría carácter facultativo y podría ser solicitado

para aquellos supuestos en los que el instructor lo considerase necesario o

conveniente para resolver.

39. Por otra parte, tampoco de la regulación estatal de la inspección sanitaria (artículo

30 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y Ley 16/2003, de 28 de

mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud), ni de la normativa

autonómica (Decreto 80/2017, de 11 de abril, por el que se establece la estructura

orgánica y funcional del Departamento de Salud), se desprende la preceptividad de

este informe.

40. Por ello, aunque en este expediente, y a falta de informe de servicio, hubiera sido

conveniente la aportación de un informe de Inspección médica que analizara con

una visión global todas las actuaciones realizadas, esta Comisión considera que su

ausencia no supone un vicio procedimental de carácter invalidante, atendiendo a la

emisión de los tres informes médico-periciales que obran en el expediente de la

Diligencia previas 331/2014.

41. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión no habiendo superado el

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plazo legal de seis meses establecido en el artículo 91.3 LPAC para resolver y

notificar la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

42. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el momento

de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP).

43. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación

sanitaria de Euskadi).

44. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a

estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo),

sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso causal; la

inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber jurídico de

soportar el daño.

45. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen 9/2007),

debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este ámbito la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento anormal

del servicio.

46. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

47. Debe, asimismo recordarse que los hechos que sustentan una pretensión de esta

naturaleza han de ser acreditados por quien los afirma, acudiendo para ello a los

medios de prueba que estime más adecuados para dicha finalidad, sin que sean

aceptables las manifestaciones que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

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48. En consecuencia, en estas reclamaciones cobran especial importancia los

informes técnicos, ya que, si, como hemos expuesto, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos la

acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en los

que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquella), la

prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba

realizarse con forme las reglas de la lógica y la sana crítica.

49. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del caso planteado ha de

partir de los términos en que se ha formulado la reclamación.

50. Los reclamantes fundamentan dicha reclamación en la falta de diligencia de los

profesionales de Osakidetza que atendieron el parto, afirmando que:

- Durante el parto (i) no se pautó una cesárea pese al conocimiento

después de la ecografía de la semana 34+4 de que el feto era

macrosómico; (ii) la madre no fue en ningún momento asistida por un

ginecólogo; (iii) debido a las complicaciones que surgieron durante el parto

la matrona les indicó varias horas más tarde y tras la única vigilancia de la

monitorización ?visiblemente nerviosa? que se iba a utilizar ventosa; (iv) se le

practicó la maniobra de Kristeller pese a estar desaconsejada, maniobra

que deliberadamente se omite en la historia clínica; y (v) la madre y el

padre no fueron informados sobre los riesgos de las maniobras realizadas

ni firmaron nada al respecto.

- Tras el parto (i) no se dio información sobre las lesiones sufridas con

ocultación de la parálisis braquial; (ii) no existió apoyo psicológico ni de

especialistas; (iii) el menor tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en ?,

siendo costeada la intervención y todos los gastos por la familia; (iv) se

aconsejó infiltración de botox, actuación desaconsejada por el hospital de

?; y (v) la desatención del menor produjo una pérdida de oportunidad al

no poder tratar la parálisis desde el primer momento,

51. La Comisión viene obligada a analizar la cuestión según los criterios y

consideraciones de orden técnico planteados en los informes y en las

declaraciones incorporados por la Administración sanitaria, los cuales no permiten

realizar una valoración favorable a la pretensión de la parte reclamante.

52. Recordamos que el escrito de reclamación no acompañó en su momento informe

pericial que avalase las valoraciones técnicas que en él se vertían y que los

informes médicos que constan en el expediente son los emitidos durante la

tramitación de las diligencias previas: (i) el dictamen pericial emitido a solicitud de

Osakidetza-Servicio vasco de salud por perito designado por la SEGO; (ii) el

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informe pericial de licenciado en medicina y cirugía y máster en medicina forense,

emitido a solicitud de los reclamantes para rebatir puntos concretos del anterior

dictamen; y (iii) el informe forense emitido a solicitud del juzgado por tres

facultativos de la Real Academia Nacional de Medicina.

53. El informe del médico especialista en obstetricia y ginecología, designado por la

SEGO, con apoyo en la bibliografía que referencia, concluye que la asistencia

neonatal cumplió los requisitos de la lex artis ad hoc.

54. En el mismo sentido, el dictamen emitido por tres profesores designados por la

Real Academia Nacional de Medicina, en respuesta a las preguntas concretas

planteadas por el Juzgado nº 1 de Barakaldo, contesta a cada una de ellas

concluyendo que, a la vista de la documentación aportada, la elección del abordaje

del parto, las maniobras realizadas y el tratamiento posterior de la lesión fueron

adecuados.

55. Sin embargo, el informe pericial de licenciado en medicina y cirugía y máster en

medicina forense, emitido a solicitud de los reclamantes para rebatir puntos

concretos del dictamen emitido por el médico designado por la SEGO, concluye

que debería haberse realizado cesárea o parto instrumentado con fórceps, que es

probable que se realizara la maniobra de Kristeller, que existe un nexo de

causalidad entre las actuaciones y las lesiones y que no consta documento de

consentimiento informado para el parto.

56. Con todo, del examen conjunto del expediente la Comisión encuentra respuesta a

cada una de las cuestiones planteadas por los reclamantes.

57. En un primer análisis, expondremos las valoraciones periciales y las declaraciones

testificales relacionadas con la atención sanitaria prestada durante el parto.

58. En primer lugar, en relación con la necesidad de que se hubiera practicado una

cesárea a la vista de que se trataba de un feto macrosómico, los informes

periciales, excepto el aportado por la parte reclamante (que considera que por

estimación de peso fetal, tanto el parto vaginal como la cesárea pudieron ser

indicados), coinciden en que el parto mediante cesárea no estaba indicado.

59. El dictamen del médico designado por la SEGO considera que ?la inducción electiva

de la cesárea para todas las mujeres en las que se sospecha feto con macrosomía no es

apropiada. En gestantes no diabéticas debe tenerse en cuenta en peso estimado de 5.000 g.

Además, la cesárea no excluye completamente la aparición de la distocia de hombros. En este

caso, no se dan ninguna de las circunstancias en las que la sociedad científica norteamericana

de obstetras y ginecólogos de Estados Unidos ACOG recomiende la cesárea como estrategia

razonable?.

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60. El mismo doctor se ratifica en su informe durante las diligencias previas en las que,

además, añade que ?no consta en la historia clínica que se informara a doña AAV de la

posibilidad de llevar a cabo la cesárea. Además, no considera oportuna su realización ante el

único riesgo de materialización de la distrofia de hombros ?el peso?, dato que solo se conoce

con posterioridad al alumbramiento?.

61. En el mismo sentido, los peritos designados por la Real Academia Nacional de

Medicina consideran que, ?A la luz de los datos del feto, no estaba contraindicado un parto

natural según la normativa de la SEGO: no se trataba de un feto con peso superior a 5.000 g en

madre no diabética. Se aconseja vigilar cuidadosamente el periodo expulsivo cuya duración no

debe ser superior a cuatro horas y, en este caso, el expulsivo duró dos horas y treinta minutos?.

62. En segundo lugar y en relación con la falta de asistencia al parto por parte de un

médico especialista en ginecología, en el expediente queda acreditado que tal

afirmación no es veraz: la madre fue explorada por facultativo especialista en

ginecología antes de su ingreso en la Unidad de partos y durante el parto fue

controlada y asistida en la fase inicial por médico residente de tercer año en la

especialidad de ginecología y en la fase final, por la médico adjunto titular del

Servicio de ginecología y obstetricia.

63. El informe del médico designado por la SEGO añade que, según el protocolo, ?el

asistente al parto era un médico por lo que no era necesario llamar a un especialista?.

64. En tercer lugar y en cuanto a la utilización de ventosa obstétrica, en los informes

de la SEGO y forense se concluye que la finalización del parto mediante este

instrumento obstétrico estaba correctamente indicada.

65. El informe del médico designado por la SEGO sostiene que ?no existía

contraindicación para realizarla y que se cumplían las condiciones del protocolo de la SEGO

para su aplicación: periodo expulsivo prolongado y diagnóstico de posición de cabeza fetal

derecha posterior. De los datos de la historia clínica en la que no constan complicaciones,

podría ser considerada una ventosa de fácil ejecución y, además, la extracción de la cabeza

fetal nada tiene que ver con las lesiones nerviosas del pequeño, debidas a la distocia de

hombros?.

66. El mismo doctor, en su declaración judicial, ?niega que fuera un expulsivo prolongado

dado que en los protocolos de la SEGO consta que el periodo de expulsivo en una primípara

con asistencia epidural puede durar hasta las 3 horas, y aunque en el presente caso no se

había cumplido ese tiempo, la posición de la cabeza del feto hacía suponer que dicho periodo

expulsivo se prolongara??.

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67. Con ellos coincide el informe de los peritos designados por la Real Academia

Nacional de Medicina, respondiendo que la ventosa obstétrica no está

contraindicada, a la vista de la historia clínica, por ninguna asociación científica.

68. En contraposición a ambos dictámenes, el informe médico presentado por las

partes sostiene que ?la sospecha de macrosomía es una contraindicación relativa? y ?que

ante un expulsivo prolongado y la estática fetal según la SEGO está indicado un parto

instrumentado con fórceps, instrumento tractor y rotador, no así la ventosa, solo tractora?.

69. En cuarto lugar y sobre la práctica de la maniobra de Kristeller que la parte

reclamante considera desaconsejada y, además, omitida deliberadamente en la

historia clínica, no se deduce del expediente que dicha maniobra se realizara ni

que, por tanto, existiera deliberada ocultación. Fue la maniobra de McRoberts la

que se practicó ante una sospecha de distocia de hombros y la que se anotó en el

apartado ?Observaciones?, donde consta ?distocia de hombros leve resuelta con maniobra

de Mc Roberts y presión suprapúbica?.

70. Esto es, pese a que el informe médico presentado por la parte reclamante

concluya que ?por la anamnesis realizada a la madre y la frecuencia de su empleo en el País

Vasco, es muy probable que se realizara la maniobra de Kristeller?, nada en el expediente ni

en los informes periciales permite verificar tal afirmación.

71. El informe del médico designado por la SEGO explica que ?En la historia clínica queda

reflejada una distocia de hombros leve. Al extraer la cabeza se presenta la distocia y es

necesario resolver de manera rápida para no comprometer la oxigenación fetal, y en este caso,

la maniobra de McRoberts junto con la presión suprapúbica resolvieron la distocia de forma

rápida y diligente, a la vista del estado del recién nacido en términos de pH y test de apgar. No

hay evidencia de que una maniobra sea superior a otra en desimpactación del hombro o para

evitar lesiones neurológicas. Sin embargo, la maniobra de McRoberts parece de fácil aplicación

y con gran porcentaje de éxito sin un incremento asociado de riesgo de lesiones neonatales.?

72. Y añade en su declaración que ?Es absurdo hacer la maniobra de Kristeller en un supuesto

de distocia de hombros ya que va a impactar más todavía en el hombro, y normalmente se lleva

a cabo cuando se hace para conseguir expulsar la cabeza, lo que en este caso ya se había

conseguido con la ventosa?.

73. En cuanto a la lesión de plexo braquial, concluye que no hay una relación directa

entre las maniobras de extracción y dicha lesión, que puede ocurrir incluso antes

del trabajo de parto o en ausencia de distocia de hombros clínicamente detectable.

74. Por su parte, los peritos designados por la Real Academia Nacional de Medicina,

opinan que ?Las maniobras realizadas para la extracción del feto (Kristeller y McRoberts) así

Dictamen 70/2018 Página 13 de 18

como la ventosa obstétrica tienen defensores y detractores, aunque no están contraindicadas

de forma general por ninguna asociación científica?.

75. Al hilo de dicha maniobra, los informes valoran si el riesgo de la distocia de hombro

en el futuro parto debería haber sido previsto durante el embarazo.

76. El informe del médico de la SEGO sostiene que (i) la mayoría de las distocias de

hombros no pueden ser predichas ni prevenidas porque no existen métodos fiables

de identificación a futuro; (ii) las lesiones fetales son un resultado no infrecuente de

la distocia de hombros y pueden ocurrir a pesar de la aplicación correcta de las

maniobras, si bien menos del 10% de todos los casos de distocia de hombros

resultan en una lesión fetal neurológica permanente; y (iii) de los factores de riesgo

para que se produjese la distocia no existía un embarazo prolongado (edad

gestacional de 39+3 semanas) ni riesgo materno de diabetes y la duración del

periodo de dilatación estaba dentro de la normalidad. El único factor de riesgo es la

macrosomía, que sí existía en este caso, con un peso de 4.680 g.

77. En el mismo sentido, el dictamen de los doctores designados por la Real Academia

Nacional de Medicina confirman que la distocia de hombros se produce en los

partos naturales en el 2,3% cuando el feto pesa menos de 4.000 g, y el porcentaje

aumenta al 23,9% cuando los fetos pesan 4.500 g o más. Por lo tanto, no puede

evitarse de manera absoluta. Añaden que en la asistencia de parto vaginal existe

una relación evidente entre el peso fetal (tamaño) y la aparición de distocia de

hombros.

78. En último lugar, la parte reclamante considera negligente la falta de información

sobre los riesgos de las maniobras realizadas durante el parto y la ausencia de

documento de consentimiento informado para la realización de dichas prácticas.

79. La respuesta a dicha afirmación en la declaración del médico designado por la

SEGO es que ?No sabe si se informó, o no, a la madre de las consecuencias del empleo de

una ventosa para ayudar a la extracción del feto, no es necesario recabar un consentimiento

informado para tal supuesto ya que se considera una intervención de urgencia.?

80. En relación a dicho consentimiento, la Comisión recuerda que el Tribunal Supremo

viene refiriéndose a ?la naturaleza propia? que adquieren las intervenciones médicas

en partos, que determina el sentido de la aplicación de lo previsto en la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y

derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,

respecto al tratamiento de la información a los progenitores (entre otras, Sentencia

?STS? de la Sala de lo contencioso-administrativo, de 20 de noviembre de 2012

?RJ 2013\305? y STS de 2 de julio de 2010 ?RJ 2010\2641?). Declara ese

tribunal en su Sentencia de 2 de julio de 2010 que ?Como es obvio, el proceso del parto,

Dictamen 70/2018 Página 14 de 18

cuando es inminente e inevitable, constituye un proceso natural respecto del que el

consentimiento informado no tiene sentido alguno pues la voluntad de la paciente en nada

puede alterar el curso de los acontecimientos (?)?.

81. A continuación, en el expediente se da respuesta a la asistencia prestada al menor

con posterioridad al parto a la vista de las lesiones sufridas.

82. La parte reclamante considera que no se dio información sobre dichas lesiones y

que la parálisis braquial fue ocultada; que no recibió apoyo psicológico ni de

especialistas; que el menor tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en ?; que

se le aconsejó en el Hospital H1 una infiltración de botox, después desaconsejada

en ?; y que se produjo una pérdida de oportunidad al no poder tratar la parálisis

braquial desde el primer momento.

83. Sobre una supuesta ocultación, en la hoja neonatal se anota ?parálisis braquial de

extremidad superior izquierda con fuerza de la mano normal y presión positiva?.

84. Sobre la asistencia postparto, el informe del médico designado por la SEGO en su

declaración como perito ratificó que consideraba que el menor fue diagnosticado

correctamente desde el punto de vista temporal y que además se le pautó la

cirugía, ya que tal intervención se llevó a cabo dentro del periodo ventana, que se

aconseja (entre 4 y 12 meses).

85. Así mismo, preguntado sobre si hubiese sido aconsejable el empleo de botox,

responde que desconoce su uso y su incidencia positiva en la mejora.

86. Esta Comisión quiere señalar al respecto que en la historia clínica no consta

ninguna referencia a tal recomendación de botox.

87. Y en cuanto a una posible pérdida de oportunidad por una supuesta demora en el

tratamiento del menor, el dictamen forense de los profesores designados por la

Real Academia Nacional de Medicina sostiene que tras el parto no se demoró el

tratamiento: (i) en el momento del nacimiento no era posible reparar el daño axonal

sufrido por el plexo braquial; y (ii) la lesión padecida era parálisis braquial

consecutiva a la distocia de hombros, lesión debida a la elongación o estiramiento

del plexo nervioso braquial que no tiene tratamiento urgente o inmediato, ya que la

indicación es la espera para que se produzca la recuperación axonal espontánea,

que es variable según el caso; y cuando ya no existe evolución favorable y la

lesión se estabiliza como secuela, se procede a tratamiento quirúrgico,

generalmente mediante injerto, que se adapta al caso concreto. Concluye que ?este

tratamiento se aplicó en el presente caso, en el momento evolutivo adecuado?.

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88. Y por último, frente a la afirmación de que no recibió apoyo de especialistas, la

historia clínica refleja que en el momento del alta, a los dos días del parto, se cita

para control en 5-7 días y para el Servicio de rehabilitación en 10-15 días con el

objeto de tratar la paresia braquial izquierda. Acude a dicho Servicio de

rehabilitación a los 13 días del parto, donde se pauta al menor fisioterapia con

recomendaciones domiciliarias y revisión en 3 semanas. Y finalmente a los dos

meses del parto se plantea la derivación al Hospital H2 para valorar tratamiento

quirúrgico, intervención que tiene lugar mes y medio después.

89. De dicha historia clínica no se puede deducir una falta de atención de

profesionales especialistas a las lesiones sufridas por el menor durante el parto.

90. A mayor abundamiento y a falta de informe de servicio, es conveniente hacer

referencia a las declaraciones previas del personal sanitario que asistió a la madre

y al menor durante el parto y con posterioridad al parto realizadas durante la

tramitación de las diligencias.

91. De las manifestaciones de los declarantes (la matrona, la médico residente y la

médico titular del área de partos ?especialistas ambas en ginecología?, y los

pediatras ?el pediatra del área de partos, la pediatra de planta y la pediatra que

atendió al menor a las 48 horas en el momento del alta hospitalaria? referidas a la

asistencia sanitaria que se cuestiona, destacan las siguientes afirmaciones:

- En relación con la asistencia a lo largo del parto, la matrona, familiar del

padre del menor, acompañó en el parto a la madre. Tras la dilatación

completa y la comprobación de que la cabeza no bajaba

espontáneamente, avisó a la doctora ?. Dicha doctora (residente de

tercer año especializada en ginecología, estaba acompañada por un

residente de primer año y uno de segundo año, además de dos médicos

adjuntos especializados presentes en la Unidad de partos y otro

localizable telefónicamente) se hallaba ya atendiendo la monitorización y

la dilatación fuera de la sala de partos, estando la paciente en la sala de

partos junto a la matrona. Tras el aviso de la matrona sobre la dificultad

de descenso de la cabeza del feto, la doctora residente decidió la

aplicación de ventosa y avisó a la enfermera de pediatría y al médico

pediatra.

- En el momento de la extracción de la cabeza ya había llegado también la

médico adjunta titular. Dicha doctora no había sido avisada sino que había

acudido por conocer a la matrona familiar del padre del bebé, para

interesarse por el parto.

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- Tras la extracción de la cabeza y retirada de la ventosa, la médico adjunta,

al sospechar la distocia de hombros, sustituye en el parto a la residente.

Con arreglo al protocolo, realiza una maniobra de McRoberts y una

presión suprapúbica, que permitió la salida del feto y evitó el riesgo de

asfixia. Las lesiones resultantes son compatibles con la maniobra de

tracción.

- Con independencia de la sensación que tuviera la paciente, no se realizó

la maniobra de Kristeller, nadie subió al vientre de la paciente (se realizó

presión de pubis). Hubo tres personas para facilitar las maniobras: la

matrona para elevar la pierna de la paciente, un médico para elevar la otra

pierna y un tercer residente para realizar la presión suprapúbica. La

presión fue realizada por una sola persona, no por tres, y no en la parte

alta del abdomen. A lo largo del parto se puso la mano sobre el abdomen

de la madre, pero no para efectuar presión sino para percibir la

contracción.

- En el parto se daban todos los criterios para aplicar cualquiera de los

instrumentos facilitadores del parto, tanto ventosa como fórceps, no

existiendo contraindicación de ninguno de ellos. La ventosa podía

emplearse con independencia de la rotación de la cabeza durante el parto.

- Es rutinario que en el paritorio haya 8 personas.

- Salvo que conste ecografía que prevea un peso en el parto de más de 5

kilógramos, no está indicada la práctica de cesárea. Tampoco la posición

en que se encontraba el feto aconsejaba una cesárea.

- A las pacientes, por la urgencia del momento, se les explica el uso de la

ventosa pero no se pide consentimiento. Por protocolo no se pide a la

madre ningún consentimiento para la aplicación de uno u otro

instrumental.

- El parto no fue largo, la dilatación fue breve y el expulsivo tuvo la duración

de un parto instrumental normal.

- No existió sufrimiento fetal.

- Una distocia de hombros no se puede predecir ni evitar. El tamaño

previsto en la ecografía de la semana 34 no indicaba tal riesgo; y, de

hecho, la mayoría de los niños de más de 4,5 kilos no tiene distocia de

hombro. El hecho de que la madre haya ganado 13 kilos en el embarazo

no es indicativo de una posible distocia de hombros.

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- La distocia de hombro no conlleva indefectiblemente una parálisis braquial.

Pero conlleva una situación de urgencia que, si se prolonga, puede dar

lugar a una posible asfixia.

- El tratamiento para la dolencia de la parálisis braquial es aconsejable que

se aborde a partir de los 10 o 15 días del nacimiento y ese tratamiento

suele ser de rehabilitación, no necesitándose siempre una intervención

quirúrgica final. No puede, además, determinar el origen de la parálisis

braquial y ?según datos estadísticos, un 80% de niños con esta dolencia recuperan

la movilidad ya sea con o sin rehabilitación?.

92. En suma, tras la valoración íntegra del expediente, la Comisión no cuenta con

elementos para poder calificar el daño sufrido por los reclamantes como lesión

antijurídica vinculada causalmente a un funcionamiento anormal del servicio

sanitario por una mala práctica obstétrica.

93. Dentro de los elementos de juicio de que dispone la Comisión para emitir su

parecer sobre si existió o no un funcionamiento incorrecto del servicio sanitario en

la atención dispensada, solo el informe de licenciado en medicina y cirugía,

especialista y master en medicina forense, sin fecha, presentado por las partes en

el periodo de alegaciones de las diligencias previas, es contradictorio con el resto

de dictámenes y declaraciones.

94. Esta Comisión otorga mayor relevancia a las valoraciones de los informes de los

médicos especialistas en ginecología y obstetricia que cuentan con una formación

técnica específica y pericia suficiente en la materia sanitaria que se cuestiona,

frente a las valoraciones de un especialista en medicina forense.

95. Y en definitiva, por los motivos expuestos, la Comisión no puede calificar el daño

sufrido por el menor IRA como lesión antijurídica vinculada causalmente al

funcionamiento anormal del servicio sanitario ni, por ello, indemnizable.

CONCLUSIÓN

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada por los daños sufridos por el menor IRA.

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DICTAMEN N.º: 70/2018

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

el menor, IRA, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada durante el

parto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES

1. Por oficio de 19 de febrero de 2018 de la Directora General de Osakidetza-Servicio

Vasco de Salud, con entrada en esta Comisión el día 1 de marzo de 2018, se

somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

sufridos por el menor ? (IRA), como consecuencia de la asistencia prestada por

Osakidetza durante el parto.

2. Los reclamantes, madre (AAV) y padre (CRF) del menor, consideran que la

Administración sanitaria debe indemnizarles por los daños sufridos por el menor

debido a la actuación llevada a cabo en la asistencia al parto por la no elección de

cesárea y, en su lugar, la utilización desaconsejada de ventosa obstétrica y la

maniobra de Kristeller, por la falta de asistencia de un especialista en ginecología y

por la ausencia de información sobre los riesgos de las maniobras realizadas.

Cuestionan también la asistencia postparto debido a la ocultación de las lesiones

sufridas por el menor, la falta de apoyo psicológico o de especialistas, la necesidad

de intervención quirúrgica en ?, la desaconsejada propuesta de infiltración de

botox y la pérdida de oportunidad al no haber podido tratar la parálisis braquial

desde el primer momento.

3. La parte reclamante no ha cuantificado la indemnización solicitada, pese a los

requerimientos efectuados al respecto por el órgano instructor.

4. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a)Escrito de reclamación, de 12 de febrero de 2014, suscrito por los reclamantes,

que adjunta Resolución de 17 de junio de 2013 de la jefa del Servicio de

Valoración y Orientación de la Diputación Foral de ?, por la que se reconoce al

menor IRA un grado de incapacidad del 35% por parálisis braquial izquierda no

revisable; y escrito del jefe de la Sección de Valoración de la Discapacidad de

la Diputación Foral de ?, de 4 de octubre de 2013, que requiere de

comparecencia ante el equipo de valoración.

b)Resolución nº 340/2014, de 17 de marzo, del Director General de Osakidetza-

Servicio vasco de salud, por la que se acuerda la suspensión de la tramitación

del procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta que se conozca la

resolución del procedimiento penal que se está tramitando en el Juzgado de

Instrucción nº 1 de Barakaldo.

c)Resolución nº 1341/2017, de 24 de octubre, de la Directora General de

Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que, tras el Auto de 28 de julio de

2017 de sobreseimiento provisional de la causa, se acuerda: (i) la reanudación

de la tramitación de la responsabilidad patrimonial; (ii) la admisión a trámite de

la reclamación; (iii) la solicitud a los reclamantes de subsanación de la

reclamación (acreditación del parentesco del menor con los reclamantes y

copia del DNI de estos) y de pronunciamiento sobre la evaluación económica; y

(iv) el nombramiento de instructora y secretaria del expediente administrativo.

d)Acuerdo de la instructora de 2 de noviembre de 2017, por el que solicita

testimonio de las Diligencias previas nº 331/2014, de 13 de febrero.

e)Documentación identificativa de los reclamantes (DNI) y de su relación de

parentesco con el menor (libro de familia).

f) Acuerdo de la instructora de 10 de enero de 2018, por el que declara instruido

el procedimiento y concede a la parte reclamante diez días para formular

alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que considere

oportunos; todo ello, tras la incorporación al expediente del testimonio de las

diligencias previas en las que consta como documentación de interés a los

efectos del presente expediente: (i) dictamen pericial de 7 de enero de 2015

emitido a solicitud de Osakidetza-Servicio vasco de salud por perito designado

por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (en adelante, SEGO);

(ii) informe pericial de licenciado en Medicina y Cirugía y Máster en Medicina

Forense, emitido a solicitud de los reclamantes, presentado el día 21 de abril

de 2016, junto al escrito de alegaciones de la tramitación de las diligencias

previas; (iii) dictamen de 30 de junio de 2017 emitido a solicitud del juzgado por

tres facultativos de la Real Academia de Medicina (especialistas, el primero en

obstetricia y ginecología, el segundo en neurocirugía y el último en medicina

legal y forense), tras considerar los médicos forenses que, debido a la

complejidad del caso, excedía de sus conocimientos y se precisaba para la

elaboración del informe pericial forense un especialista en ginecología y

obstetricia; (iv) declaraciones de la madre y del personal sanitario interviniente

en el proceso asistencial; y (v) la historia clínica de la madre y del menor.

g)Propuesta de resolución del instructor, de 19 de febrero de 2018, en sentido

desestimatorio.

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INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

5. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de

responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,

conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el

límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la

Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

6. En el presente caso, la parte reclamante no ha cuantificado la indemnización

pretendida. Pese a que el órgano instructor no ha estimado en la propuesta

resolutoria sometida a consulta que, de cuantificarse esos daños, estos superarían

la cifra antes señalada, la Comisión considera que debe pronunciarse en este

supuesto, en un entendimiento favorable a su intervención, ya que sólo su omisión

podría producir efectos invalidantes sobre el procedimiento seguido (en el mismo

sentido son de citar los dictámenes 52/2012 y 222/2011), más aún cuando consta

documento que acredita un grado de incapacidad del 35% por parálisis braquial

izquierda no revisable por los daños sufridos durante el parto, cuya valoración

rebasaría la cifra prescrita para la emisión preceptiva del presente dictamen.

RELATO DE HECHOS

7. Tomando en consideración la instrucción practicada, son relevantes para la

resolución del supuesto planteado las siguientes circunstancias fácticas.

8. El día 13 de enero de 2013 doña AAV acude al Servicio de urgencias de

maternidad del Hospital H1 refiriendo disminución de los movimientos fetales

desde esa mañana. Sin sangrado vaginal, ni rotura espontánea de la bolsa de las

aguas, ni dinámica uterina y tras exploración y ecografía y cardiotografía normales

y sin hallazgos patológicos se le remite a su domicilio.

9. El día 14 de febrero vuelve al mismo Servicio de urgencias refiriendo contracciones

uterinas cada 5 minutos. Sin sangrado vaginal, ni rotura espontánea de la bolsa de

las aguas y tras exploración y ecografía sin hallazgos patológicos se establece el

diagnóstico de falso trabajo de parto. Se le remite a su domicilio con instrucciones

de volver si aparecen contracciones intensas o pérdida de líquido vaginal.

10. El día 15 de febrero la gestante ingresa en el Hospital H1 a las 20:28 horas por

dinámica uterina con embarazo en la semana 39+3.

a)La paciente es examinada por facultativo y se mantiene paseando por las

inmediaciones del hospital con una matrona, familiar del padre, que se hallaba

de libranza ese día, a la espera de la rotura espontánea de la bolsa amniótica.

Dicha matrona permaneció durante todo el parto junto a la madre.

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b)A las 23:00 horas se produce rotura espontánea de la bolsa amniótica con

líquido claro y el facultativo indica el ingreso de la paciente en la sala de partos.

c)A las 23:19 horas se inicia el control mediante registro cardiotocográfico

simultáneo externo de la frecuencia cardiaca fetal y la dinámica uterina. El

control se realiza cada 10 minutos desde la citada hora y las 8:05 horas del día

16 de febrero.

11. El día 16 de febrero continua el control:

a)A la 1:30 horas se aplica anestesia epidural, previa cumplimentación del

documento de consentimiento informado.

b)Desde las 1:08 horas hasta las 3:00 horas se utiliza, además, otro método de

vigilancia de bienestar fetal, la pulsioximetría. Durante todo el registro no hay

síntomas patológicos.

c)El periodo de dilatación se completa en seis horas, dentro de la normalidad

(tras dos horas y treinta y cinco minutos, con dilatación completa, presentación

cefálica en II-III plano de Hodge y occípito ilíaca derecha posterior).

d)Por indicación de expulsivo prolongado se aplica ventosa obstétrica con el

objeto de abreviar el expulsivo. En el apartado ?Observaciones? consta ?distocia de

hombros leve resuelta con maniobra de Mc Roberts y presión suprapúbica?.

e)Nace un varón de 4.680 gramos, 52 cm de longitud y perímetro craneal de 37

cm, con test de apgar 8 al minuto y 9 a los 5 minutos de vida. Se realiza

episotomía sin desgarro. Los resultados de la gasometría de arteria umbilical

son ph: 7.27, pO2: 13 mm Hg, exceso de bases: 9.9 mmol. Se explora al recién

nacido y en la hoja neonatal se anota ?parálisis braquial de extremidad superior

izquierda con fuerza de la mano normal y presión positiva?.

12. El día 18 de febrero madre e hijo son dados de alta hospitalaria. Los datos del

recién nacido son: ?Aparentemente sano. Paresia braquial izquierda con mejoría leve a las

48 horas. Mantiene el brazo extendido con rotación interna: No movilidad de brazo ni antebrazo

izquierdo?. Se cita para control en 5-7 días y se le da cita en el Servicio de

rehabilitación en 10-15 días.

13. El día 1 de marzo de 2013, a los 13 días de edad, el menor es valorado en la

consulta de rehabilitación, donde se establece el diagnóstico de parálisis braquial

obstétrica y se pauta fisioterapia con recomendaciones domiciliarias y revisión en 3

semanas.

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14. El día 29 de abril de 2013 se plantea la derivación al Hospital H2 para valorar

tratamiento quirúrgico.

15. El día 17 de junio de 2013 el menor es intervenido en el Hospital H2 mediante

reconstrucción microquirúrgica intraplexual con injertos en ambos nervios suturales

de C5 a TPS y neurotización extrapeural de espinal a supraescapular, sin

complicaciones. Se le pauta control para revisión el día 10 de julio de 2013.

16. Mediante Resolución de 17 de junio de 2013 de la jefa del Servicio de Valoración y

Orientación de la Diputación Foral de ? se reconoce al menor un grado de

incapacidad del 35% por parálisis braquial izquierda no revisable.

17. El día 17 de octubre de 2013 el menor vuelve a ser valorado en el Servicio de

rehabilitación y se constata mejoría.

18. El día 14 de noviembre de 2013 se anota que se halla subjetivamente muy bien y

que queda pendiente de revisión en ? en enero de 2014.

19. En última anotación de 24 de febrero de 2014 consta que el menor continuaba en

rehabilitación con fisioterapia y estaba pendiente de revisión en ? en junio-julio.

20. Por los hechos descritos se tramitan las diligencias previas 331/2014, de 13 de

febrero, en el Juzgado número 1 de Barakaldo.

21. Mediante Auto de 28 de julio de 2017 se acuerda el sobreseimiento provisional de

la causa porque ?según apuntaron los peritos judiciales? no se puede derivar imprudencia

médica en el caso, pues, al menos, desde una óptica penal, no se traspasó el catálogo de la

variedad de técnicas admisibles en la materia?. Añade el auto que ?en otro ámbito de cosas,

y aunque ha sido omitido por el resto de peritos en lo que sí parece tener razón el Dr. ? es en

la falta de aportación de consentimiento informado a la parturienta sobre los riesgos de la

asistencia sanitaria que se le prestaba. Con todo, este aspecto, al igual que el posible retraso en

la atención sanitaria y que no ha sido acreditado en un grado elevado o la relativa experiencia

de la médico asistente al parto, son elementos que, en su caso, podrían fundamentar la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria? pero no así la imputación penal de

los concretos facultativos del caso, por requerirse un grado más acusado de negligencia en sus

obligaciones profesionales?.

CONSIDERACIONES

I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO

22. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el título

X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

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administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante,

LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas (en adelante, el Reglamento).

23. Aunque dicha normativa ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, de acuerdo

con lo establecido en su disposición transitoria tercera, letra a), sigue siendo de

aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, como es el

caso (escrito de reclamación de 12 de febrero de 2014 que fue admitido a trámite

por Acuerdo de 24 de octubre de 2017, tras la suspensión por tramitación de

diligencias previas penales, admisión).

24. La reclamación ha sido presentada por personas legitimadas, la madre y el padre

en nombre de su hijo, menor de edad, y dentro del plazo de un año previsto en el

artículo art. 142. 5 LRJPAC.

25. Tal y como hemos señalado anteriormente, por Resolución 304/2014, de 17 de

marzo, del Director General de Osakidetza-Servicio vasco de salud, se acordó la

suspensión de la tramitación del procedimiento a la vista de que se seguían

Diligencias previas 331/2014, de 13 de febrero, por los mismos hechos.

26. Mediante Auto de 28 de julio de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo

acordó el sobreseimiento provisional de la causa, no siendo recurrido dicho auto.

27. La Directora General de Osakidetza-Servicio vasco de salud acordó la reanudación

de la tramitación y admisión a trámite mediante Resolución nº 1341/2017, de 24 de

octubre. En ese mismo documento se solicita a los reclamantes la subsanación de

la reclamación para que acrediten el parentesco del menor con los reclamantes y

la copia del DNI de estos, además de que se pronuncien sobre la evaluación

económica de la responsabilidad patrimonial pretendida.

28. La parte interesada presentó la documentación relativa a su identificación y

relación de parentesco pero no dio respuesta a lo relativo a la cuantificación. La

falta de explicación de las circunstancias que le han impedido llevar a cabo la

cuantificación de la indemnización pretendida supone un incumplimiento de lo

exigido por el artículo 6 del Reglamento, por lo que lo procedente hubiera sido que,

al acudir al trámite de la subsanación previsto por el artículo 71.1 LRJPAC, el

órgano instructor le hubiera advertido expresamente a aquella de que, de no

proceder de esa manera, se le tendría por desistida de su petición.

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29. Sin embargo, el que no se haya hecho así resulta en este asunto irrelevante, a la

vista de lo que luego se dirá sobre el fondo, respecto a la concurrencia de los

elementos del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.

30. Por lo demás, podemos entender que la tramitación del procedimiento se acomoda

a lo establecido al efecto en el Reglamento antes citado. Así, son de reseñar las

siguientes actuaciones: I) los actos de instrucción han sido realizados por órgano

competente; II) se han aportado dentro del expediente de diligencias previas del

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo las historias clínicas de doña AAV y su

hijo IRA, los informes del perito designado por la SEGO, el informe médico pericial

presentado por los reclamantes y el informe de los doctores de la Real Academia

Nacional de Medicina solicitado por el juzgado, y las declaraciones del personal

sanitario intervinientes en el proceso asistencial; III) se ha concedido trámite de

audiencia a la parte reclamante a fin de que alegase lo que estimara conveniente a

su derecho, conforme a lo que establece el artículo 11 del Reglamento, la cual no

ha presentado alegaciones; y IV) el órgano instructor, a la vista de todo lo anterior,

ha elaborado la propuesta de resolución.

31. No consta, sin embargo, el informe del servicio administrativo presuntamente

causante del daño, en este caso, el informe del Servicio de ginecología y

obstetricia del Hospital H1, informe que es preceptivo de acuerdo con el artículo

10.1 del Reglamento, que lo exige ?en todo caso?.

32. Es bueno recordar que este informe es un trámite capital en el procedimiento de

responsabilidad, cuya exigencia, de acuerdo con la importancia que al mismo le ha

otorgado la jurisprudencia, deriva, en síntesis, de su finalidad: aportar al

procedimiento de responsabilidad los datos y circunstancias sobre el

funcionamiento del servicio público al que se vincula el daño, cuyo conocimiento es

necesario para determinar si hubo relación causal entre aquel y este, así como

para delimitar el funcionamiento normal o anormal del servicio. Se trata, en suma,

de que la Administración acredite las circunstancias en que funcionó el servicio

público concernido atendidos los términos y hechos de la reclamación.

33. No obstante, en este caso, se han incorporado al expediente de las diligencias

previas las declaraciones del personal sanitario que intervino en el parto y con

posterioridad a él: la matrona, la médico residente y la médico titular del área de

partos (especialistas ambas en ginecología), y los pediatras (el pediatra del área

de partos, la pediatra de planta y la pediatra que atendió al menor a las 48 horas

en el momento del alta hospitalaria).

34. Por ello, la Comisión entiende que, en el supuesto que analizamos, dichas

declaraciones permiten considerar, materialmente, que ha informado el servicio a

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cuyo funcionamiento se imputa la lesión. Cuenta, además, la Comisión con la

información que debería haber aportado el trámite omitido.

35. De otro lado, con esta decisión se evitan también las negativas consecuencias que

para los interesados pudiera tener en este momento retrasar la obtención de una

decisión administrativa sobre su reclamación.

36. Tampoco costa el informe de Inspección médica, puesto que mediante Acuerdo de

10 de enero de 2018, por el que se declara instruido el procedimiento y por el que

se concede trámite de audiencia a los reclamantes, el instructor considera que la

documentación obrante en el testimonio de la Diligencias previas 331/2014 ofrece

información suficiente para emitir la resolución.

37. Como ya dijimos en el Dictamen 49/2012, la omisión de este trámite, que

acompaña habitualmente a todos los expedientes de responsabilidad patrimonial

tramitados por Osakidetza a esta Comisión, requiere recordar que el artículo 10.1

del Reglamento exige que el órgano instructor solicite, en todo caso, informe del

servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, sin

perjuicio de que pueda solicitar cuantos informes estime necesarios para resolver.

38. Del tenor literal de dicho artículo cabe concluir que sólo se impone como informe

preceptivo el del servicio supuestamente responsable de la lesión, por lo que el

informe de Inspección médica tendría carácter facultativo y podría ser solicitado

para aquellos supuestos en los que el instructor lo considerase necesario o

conveniente para resolver.

39. Por otra parte, tampoco de la regulación estatal de la inspección sanitaria (artículo

30 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y Ley 16/2003, de 28 de

mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud), ni de la normativa

autonómica (Decreto 80/2017, de 11 de abril, por el que se establece la estructura

orgánica y funcional del Departamento de Salud), se desprende la preceptividad de

este informe.

40. Por ello, aunque en este expediente, y a falta de informe de servicio, hubiera sido

conveniente la aportación de un informe de Inspección médica que analizara con

una visión global todas las actuaciones realizadas, esta Comisión considera que su

ausencia no supone un vicio procedimental de carácter invalidante, atendiendo a la

emisión de los tres informes médico-periciales que obran en el expediente de la

Diligencia previas 331/2014.

41. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe

señalarse que el expediente se somete a esta Comisión no habiendo superado el

Dictamen 70/2018 Página 8 de 18

plazo legal de seis meses establecido en el artículo 91.3 LPAC para resolver y

notificar la resolución.

II ANÁLISIS DEL FONDO

42. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene

su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución. En el momento

de iniciarse el procedimiento se encontraba regulado en los artículos 139 y

siguientes de la LRJPAC y, en la actualidad, en los artículos 32 y siguientes de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP).

43. Ese régimen resulta de aplicación también a las reclamaciones que se presenten

por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia

sanitaria (conforme al artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación

sanitaria de Euskadi).

44. Son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial:

el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una

persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios públicos (voz que incluye a

estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función

administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo),

sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso causal; la

inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber jurídico de

soportar el daño.

45. Como ha señalado de forma reiterada esta Comisión (por todos, Dictamen 9/2007),

debido a las características específicas de la actividad sanitaria, en este ámbito la

imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento anormal

del servicio.

46. Por ello, la cuestión básica suele consistir en la concreción de la noción de

funcionamiento normal en el ámbito de la asistencia sanitaria, para lo que la

doctrina y la jurisprudencia acuden a la locución lex artis ad hoc que supone la

observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas

exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso ?recursos disponibles,

forma de empleo de dichos recursos y por tanto, estándar razonable de

funcionamiento?.

47. Debe, asimismo recordarse que los hechos que sustentan una pretensión de esta

naturaleza han de ser acreditados por quien los afirma, acudiendo para ello a los

medios de prueba que estime más adecuados para dicha finalidad, sin que sean

aceptables las manifestaciones que no cuenten con un apoyo técnico sólido.

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48. En consecuencia, en estas reclamaciones cobran especial importancia los

informes técnicos, ya que, si, como hemos expuesto, el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos la

acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo de los supuestos en los

que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquella), la

prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba

realizarse con forme las reglas de la lógica y la sana crítica.

49. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del caso planteado ha de

partir de los términos en que se ha formulado la reclamación.

50. Los reclamantes fundamentan dicha reclamación en la falta de diligencia de los

profesionales de Osakidetza que atendieron el parto, afirmando que:

- Durante el parto (i) no se pautó una cesárea pese al conocimiento

después de la ecografía de la semana 34+4 de que el feto era

macrosómico; (ii) la madre no fue en ningún momento asistida por un

ginecólogo; (iii) debido a las complicaciones que surgieron durante el parto

la matrona les indicó varias horas más tarde y tras la única vigilancia de la

monitorización ?visiblemente nerviosa? que se iba a utilizar ventosa; (iv) se le

practicó la maniobra de Kristeller pese a estar desaconsejada, maniobra

que deliberadamente se omite en la historia clínica; y (v) la madre y el

padre no fueron informados sobre los riesgos de las maniobras realizadas

ni firmaron nada al respecto.

- Tras el parto (i) no se dio información sobre las lesiones sufridas con

ocultación de la parálisis braquial; (ii) no existió apoyo psicológico ni de

especialistas; (iii) el menor tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en ?,

siendo costeada la intervención y todos los gastos por la familia; (iv) se

aconsejó infiltración de botox, actuación desaconsejada por el hospital de

?; y (v) la desatención del menor produjo una pérdida de oportunidad al

no poder tratar la parálisis desde el primer momento,

51. La Comisión viene obligada a analizar la cuestión según los criterios y

consideraciones de orden técnico planteados en los informes y en las

declaraciones incorporados por la Administración sanitaria, los cuales no permiten

realizar una valoración favorable a la pretensión de la parte reclamante.

52. Recordamos que el escrito de reclamación no acompañó en su momento informe

pericial que avalase las valoraciones técnicas que en él se vertían y que los

informes médicos que constan en el expediente son los emitidos durante la

tramitación de las diligencias previas: (i) el dictamen pericial emitido a solicitud de

Osakidetza-Servicio vasco de salud por perito designado por la SEGO; (ii) el

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informe pericial de licenciado en medicina y cirugía y máster en medicina forense,

emitido a solicitud de los reclamantes para rebatir puntos concretos del anterior

dictamen; y (iii) el informe forense emitido a solicitud del juzgado por tres

facultativos de la Real Academia Nacional de Medicina.

53. El informe del médico especialista en obstetricia y ginecología, designado por la

SEGO, con apoyo en la bibliografía que referencia, concluye que la asistencia

neonatal cumplió los requisitos de la lex artis ad hoc.

54. En el mismo sentido, el dictamen emitido por tres profesores designados por la

Real Academia Nacional de Medicina, en respuesta a las preguntas concretas

planteadas por el Juzgado nº 1 de Barakaldo, contesta a cada una de ellas

concluyendo que, a la vista de la documentación aportada, la elección del abordaje

del parto, las maniobras realizadas y el tratamiento posterior de la lesión fueron

adecuados.

55. Sin embargo, el informe pericial de licenciado en medicina y cirugía y máster en

medicina forense, emitido a solicitud de los reclamantes para rebatir puntos

concretos del dictamen emitido por el médico designado por la SEGO, concluye

que debería haberse realizado cesárea o parto instrumentado con fórceps, que es

probable que se realizara la maniobra de Kristeller, que existe un nexo de

causalidad entre las actuaciones y las lesiones y que no consta documento de

consentimiento informado para el parto.

56. Con todo, del examen conjunto del expediente la Comisión encuentra respuesta a

cada una de las cuestiones planteadas por los reclamantes.

57. En un primer análisis, expondremos las valoraciones periciales y las declaraciones

testificales relacionadas con la atención sanitaria prestada durante el parto.

58. En primer lugar, en relación con la necesidad de que se hubiera practicado una

cesárea a la vista de que se trataba de un feto macrosómico, los informes

periciales, excepto el aportado por la parte reclamante (que considera que por

estimación de peso fetal, tanto el parto vaginal como la cesárea pudieron ser

indicados), coinciden en que el parto mediante cesárea no estaba indicado.

59. El dictamen del médico designado por la SEGO considera que ?la inducción electiva

de la cesárea para todas las mujeres en las que se sospecha feto con macrosomía no es

apropiada. En gestantes no diabéticas debe tenerse en cuenta en peso estimado de 5.000 g.

Además, la cesárea no excluye completamente la aparición de la distocia de hombros. En este

caso, no se dan ninguna de las circunstancias en las que la sociedad científica norteamericana

de obstetras y ginecólogos de Estados Unidos ACOG recomiende la cesárea como estrategia

razonable?.

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60. El mismo doctor se ratifica en su informe durante las diligencias previas en las que,

además, añade que ?no consta en la historia clínica que se informara a doña AAV de la

posibilidad de llevar a cabo la cesárea. Además, no considera oportuna su realización ante el

único riesgo de materialización de la distrofia de hombros ?el peso?, dato que solo se conoce

con posterioridad al alumbramiento?.

61. En el mismo sentido, los peritos designados por la Real Academia Nacional de

Medicina consideran que, ?A la luz de los datos del feto, no estaba contraindicado un parto

natural según la normativa de la SEGO: no se trataba de un feto con peso superior a 5.000 g en

madre no diabética. Se aconseja vigilar cuidadosamente el periodo expulsivo cuya duración no

debe ser superior a cuatro horas y, en este caso, el expulsivo duró dos horas y treinta minutos?.

62. En segundo lugar y en relación con la falta de asistencia al parto por parte de un

médico especialista en ginecología, en el expediente queda acreditado que tal

afirmación no es veraz: la madre fue explorada por facultativo especialista en

ginecología antes de su ingreso en la Unidad de partos y durante el parto fue

controlada y asistida en la fase inicial por médico residente de tercer año en la

especialidad de ginecología y en la fase final, por la médico adjunto titular del

Servicio de ginecología y obstetricia.

63. El informe del médico designado por la SEGO añade que, según el protocolo, ?el

asistente al parto era un médico por lo que no era necesario llamar a un especialista?.

64. En tercer lugar y en cuanto a la utilización de ventosa obstétrica, en los informes

de la SEGO y forense se concluye que la finalización del parto mediante este

instrumento obstétrico estaba correctamente indicada.

65. El informe del médico designado por la SEGO sostiene que ?no existía

contraindicación para realizarla y que se cumplían las condiciones del protocolo de la SEGO

para su aplicación: periodo expulsivo prolongado y diagnóstico de posición de cabeza fetal

derecha posterior. De los datos de la historia clínica en la que no constan complicaciones,

podría ser considerada una ventosa de fácil ejecución y, además, la extracción de la cabeza

fetal nada tiene que ver con las lesiones nerviosas del pequeño, debidas a la distocia de

hombros?.

66. El mismo doctor, en su declaración judicial, ?niega que fuera un expulsivo prolongado

dado que en los protocolos de la SEGO consta que el periodo de expulsivo en una primípara

con asistencia epidural puede durar hasta las 3 horas, y aunque en el presente caso no se

había cumplido ese tiempo, la posición de la cabeza del feto hacía suponer que dicho periodo

expulsivo se prolongara??.

Dictamen 70/2018 Página 12 de 18

67. Con ellos coincide el informe de los peritos designados por la Real Academia

Nacional de Medicina, respondiendo que la ventosa obstétrica no está

contraindicada, a la vista de la historia clínica, por ninguna asociación científica.

68. En contraposición a ambos dictámenes, el informe médico presentado por las

partes sostiene que ?la sospecha de macrosomía es una contraindicación relativa? y ?que

ante un expulsivo prolongado y la estática fetal según la SEGO está indicado un parto

instrumentado con fórceps, instrumento tractor y rotador, no así la ventosa, solo tractora?.

69. En cuarto lugar y sobre la práctica de la maniobra de Kristeller que la parte

reclamante considera desaconsejada y, además, omitida deliberadamente en la

historia clínica, no se deduce del expediente que dicha maniobra se realizara ni

que, por tanto, existiera deliberada ocultación. Fue la maniobra de McRoberts la

que se practicó ante una sospecha de distocia de hombros y la que se anotó en el

apartado ?Observaciones?, donde consta ?distocia de hombros leve resuelta con maniobra

de Mc Roberts y presión suprapúbica?.

70. Esto es, pese a que el informe médico presentado por la parte reclamante

concluya que ?por la anamnesis realizada a la madre y la frecuencia de su empleo en el País

Vasco, es muy probable que se realizara la maniobra de Kristeller?, nada en el expediente ni

en los informes periciales permite verificar tal afirmación.

71. El informe del médico designado por la SEGO explica que ?En la historia clínica queda

reflejada una distocia de hombros leve. Al extraer la cabeza se presenta la distocia y es

necesario resolver de manera rápida para no comprometer la oxigenación fetal, y en este caso,

la maniobra de McRoberts junto con la presión suprapúbica resolvieron la distocia de forma

rápida y diligente, a la vista del estado del recién nacido en términos de pH y test de apgar. No

hay evidencia de que una maniobra sea superior a otra en desimpactación del hombro o para

evitar lesiones neurológicas. Sin embargo, la maniobra de McRoberts parece de fácil aplicación

y con gran porcentaje de éxito sin un incremento asociado de riesgo de lesiones neonatales.?

72. Y añade en su declaración que ?Es absurdo hacer la maniobra de Kristeller en un supuesto

de distocia de hombros ya que va a impactar más todavía en el hombro, y normalmente se lleva

a cabo cuando se hace para conseguir expulsar la cabeza, lo que en este caso ya se había

conseguido con la ventosa?.

73. En cuanto a la lesión de plexo braquial, concluye que no hay una relación directa

entre las maniobras de extracción y dicha lesión, que puede ocurrir incluso antes

del trabajo de parto o en ausencia de distocia de hombros clínicamente detectable.

74. Por su parte, los peritos designados por la Real Academia Nacional de Medicina,

opinan que ?Las maniobras realizadas para la extracción del feto (Kristeller y McRoberts) así

Dictamen 70/2018 Página 13 de 18

como la ventosa obstétrica tienen defensores y detractores, aunque no están contraindicadas

de forma general por ninguna asociación científica?.

75. Al hilo de dicha maniobra, los informes valoran si el riesgo de la distocia de hombro

en el futuro parto debería haber sido previsto durante el embarazo.

76. El informe del médico de la SEGO sostiene que (i) la mayoría de las distocias de

hombros no pueden ser predichas ni prevenidas porque no existen métodos fiables

de identificación a futuro; (ii) las lesiones fetales son un resultado no infrecuente de

la distocia de hombros y pueden ocurrir a pesar de la aplicación correcta de las

maniobras, si bien menos del 10% de todos los casos de distocia de hombros

resultan en una lesión fetal neurológica permanente; y (iii) de los factores de riesgo

para que se produjese la distocia no existía un embarazo prolongado (edad

gestacional de 39+3 semanas) ni riesgo materno de diabetes y la duración del

periodo de dilatación estaba dentro de la normalidad. El único factor de riesgo es la

macrosomía, que sí existía en este caso, con un peso de 4.680 g.

77. En el mismo sentido, el dictamen de los doctores designados por la Real Academia

Nacional de Medicina confirman que la distocia de hombros se produce en los

partos naturales en el 2,3% cuando el feto pesa menos de 4.000 g, y el porcentaje

aumenta al 23,9% cuando los fetos pesan 4.500 g o más. Por lo tanto, no puede

evitarse de manera absoluta. Añaden que en la asistencia de parto vaginal existe

una relación evidente entre el peso fetal (tamaño) y la aparición de distocia de

hombros.

78. En último lugar, la parte reclamante considera negligente la falta de información

sobre los riesgos de las maniobras realizadas durante el parto y la ausencia de

documento de consentimiento informado para la realización de dichas prácticas.

79. La respuesta a dicha afirmación en la declaración del médico designado por la

SEGO es que ?No sabe si se informó, o no, a la madre de las consecuencias del empleo de

una ventosa para ayudar a la extracción del feto, no es necesario recabar un consentimiento

informado para tal supuesto ya que se considera una intervención de urgencia.?

80. En relación a dicho consentimiento, la Comisión recuerda que el Tribunal Supremo

viene refiriéndose a ?la naturaleza propia? que adquieren las intervenciones médicas

en partos, que determina el sentido de la aplicación de lo previsto en la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y

derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,

respecto al tratamiento de la información a los progenitores (entre otras, Sentencia

?STS? de la Sala de lo contencioso-administrativo, de 20 de noviembre de 2012

?RJ 2013\305? y STS de 2 de julio de 2010 ?RJ 2010\2641?). Declara ese

tribunal en su Sentencia de 2 de julio de 2010 que ?Como es obvio, el proceso del parto,

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cuando es inminente e inevitable, constituye un proceso natural respecto del que el

consentimiento informado no tiene sentido alguno pues la voluntad de la paciente en nada

puede alterar el curso de los acontecimientos (?)?.

81. A continuación, en el expediente se da respuesta a la asistencia prestada al menor

con posterioridad al parto a la vista de las lesiones sufridas.

82. La parte reclamante considera que no se dio información sobre dichas lesiones y

que la parálisis braquial fue ocultada; que no recibió apoyo psicológico ni de

especialistas; que el menor tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en ?; que

se le aconsejó en el Hospital H1 una infiltración de botox, después desaconsejada

en ?; y que se produjo una pérdida de oportunidad al no poder tratar la parálisis

braquial desde el primer momento.

83. Sobre una supuesta ocultación, en la hoja neonatal se anota ?parálisis braquial de

extremidad superior izquierda con fuerza de la mano normal y presión positiva?.

84. Sobre la asistencia postparto, el informe del médico designado por la SEGO en su

declaración como perito ratificó que consideraba que el menor fue diagnosticado

correctamente desde el punto de vista temporal y que además se le pautó la

cirugía, ya que tal intervención se llevó a cabo dentro del periodo ventana, que se

aconseja (entre 4 y 12 meses).

85. Así mismo, preguntado sobre si hubiese sido aconsejable el empleo de botox,

responde que desconoce su uso y su incidencia positiva en la mejora.

86. Esta Comisión quiere señalar al respecto que en la historia clínica no consta

ninguna referencia a tal recomendación de botox.

87. Y en cuanto a una posible pérdida de oportunidad por una supuesta demora en el

tratamiento del menor, el dictamen forense de los profesores designados por la

Real Academia Nacional de Medicina sostiene que tras el parto no se demoró el

tratamiento: (i) en el momento del nacimiento no era posible reparar el daño axonal

sufrido por el plexo braquial; y (ii) la lesión padecida era parálisis braquial

consecutiva a la distocia de hombros, lesión debida a la elongación o estiramiento

del plexo nervioso braquial que no tiene tratamiento urgente o inmediato, ya que la

indicación es la espera para que se produzca la recuperación axonal espontánea,

que es variable según el caso; y cuando ya no existe evolución favorable y la

lesión se estabiliza como secuela, se procede a tratamiento quirúrgico,

generalmente mediante injerto, que se adapta al caso concreto. Concluye que ?este

tratamiento se aplicó en el presente caso, en el momento evolutivo adecuado?.

Dictamen 70/2018 Página 15 de 18

88. Y por último, frente a la afirmación de que no recibió apoyo de especialistas, la

historia clínica refleja que en el momento del alta, a los dos días del parto, se cita

para control en 5-7 días y para el Servicio de rehabilitación en 10-15 días con el

objeto de tratar la paresia braquial izquierda. Acude a dicho Servicio de

rehabilitación a los 13 días del parto, donde se pauta al menor fisioterapia con

recomendaciones domiciliarias y revisión en 3 semanas. Y finalmente a los dos

meses del parto se plantea la derivación al Hospital H2 para valorar tratamiento

quirúrgico, intervención que tiene lugar mes y medio después.

89. De dicha historia clínica no se puede deducir una falta de atención de

profesionales especialistas a las lesiones sufridas por el menor durante el parto.

90. A mayor abundamiento y a falta de informe de servicio, es conveniente hacer

referencia a las declaraciones previas del personal sanitario que asistió a la madre

y al menor durante el parto y con posterioridad al parto realizadas durante la

tramitación de las diligencias.

91. De las manifestaciones de los declarantes (la matrona, la médico residente y la

médico titular del área de partos ?especialistas ambas en ginecología?, y los

pediatras ?el pediatra del área de partos, la pediatra de planta y la pediatra que

atendió al menor a las 48 horas en el momento del alta hospitalaria? referidas a la

asistencia sanitaria que se cuestiona, destacan las siguientes afirmaciones:

- En relación con la asistencia a lo largo del parto, la matrona, familiar del

padre del menor, acompañó en el parto a la madre. Tras la dilatación

completa y la comprobación de que la cabeza no bajaba

espontáneamente, avisó a la doctora ?. Dicha doctora (residente de

tercer año especializada en ginecología, estaba acompañada por un

residente de primer año y uno de segundo año, además de dos médicos

adjuntos especializados presentes en la Unidad de partos y otro

localizable telefónicamente) se hallaba ya atendiendo la monitorización y

la dilatación fuera de la sala de partos, estando la paciente en la sala de

partos junto a la matrona. Tras el aviso de la matrona sobre la dificultad

de descenso de la cabeza del feto, la doctora residente decidió la

aplicación de ventosa y avisó a la enfermera de pediatría y al médico

pediatra.

- En el momento de la extracción de la cabeza ya había llegado también la

médico adjunta titular. Dicha doctora no había sido avisada sino que había

acudido por conocer a la matrona familiar del padre del bebé, para

interesarse por el parto.

Dictamen 70/2018 Página 16 de 18

- Tras la extracción de la cabeza y retirada de la ventosa, la médico adjunta,

al sospechar la distocia de hombros, sustituye en el parto a la residente.

Con arreglo al protocolo, realiza una maniobra de McRoberts y una

presión suprapúbica, que permitió la salida del feto y evitó el riesgo de

asfixia. Las lesiones resultantes son compatibles con la maniobra de

tracción.

- Con independencia de la sensación que tuviera la paciente, no se realizó

la maniobra de Kristeller, nadie subió al vientre de la paciente (se realizó

presión de pubis). Hubo tres personas para facilitar las maniobras: la

matrona para elevar la pierna de la paciente, un médico para elevar la otra

pierna y un tercer residente para realizar la presión suprapúbica. La

presión fue realizada por una sola persona, no por tres, y no en la parte

alta del abdomen. A lo largo del parto se puso la mano sobre el abdomen

de la madre, pero no para efectuar presión sino para percibir la

contracción.

- En el parto se daban todos los criterios para aplicar cualquiera de los

instrumentos facilitadores del parto, tanto ventosa como fórceps, no

existiendo contraindicación de ninguno de ellos. La ventosa podía

emplearse con independencia de la rotación de la cabeza durante el parto.

- Es rutinario que en el paritorio haya 8 personas.

- Salvo que conste ecografía que prevea un peso en el parto de más de 5

kilógramos, no está indicada la práctica de cesárea. Tampoco la posición

en que se encontraba el feto aconsejaba una cesárea.

- A las pacientes, por la urgencia del momento, se les explica el uso de la

ventosa pero no se pide consentimiento. Por protocolo no se pide a la

madre ningún consentimiento para la aplicación de uno u otro

instrumental.

- El parto no fue largo, la dilatación fue breve y el expulsivo tuvo la duración

de un parto instrumental normal.

- No existió sufrimiento fetal.

- Una distocia de hombros no se puede predecir ni evitar. El tamaño

previsto en la ecografía de la semana 34 no indicaba tal riesgo; y, de

hecho, la mayoría de los niños de más de 4,5 kilos no tiene distocia de

hombro. El hecho de que la madre haya ganado 13 kilos en el embarazo

no es indicativo de una posible distocia de hombros.

Dictamen 70/2018 Página 17 de 18

- La distocia de hombro no conlleva indefectiblemente una parálisis braquial.

Pero conlleva una situación de urgencia que, si se prolonga, puede dar

lugar a una posible asfixia.

- El tratamiento para la dolencia de la parálisis braquial es aconsejable que

se aborde a partir de los 10 o 15 días del nacimiento y ese tratamiento

suele ser de rehabilitación, no necesitándose siempre una intervención

quirúrgica final. No puede, además, determinar el origen de la parálisis

braquial y ?según datos estadísticos, un 80% de niños con esta dolencia recuperan

la movilidad ya sea con o sin rehabilitación?.

92. En suma, tras la valoración íntegra del expediente, la Comisión no cuenta con

elementos para poder calificar el daño sufrido por los reclamantes como lesión

antijurídica vinculada causalmente a un funcionamiento anormal del servicio

sanitario por una mala práctica obstétrica.

93. Dentro de los elementos de juicio de que dispone la Comisión para emitir su

parecer sobre si existió o no un funcionamiento incorrecto del servicio sanitario en

la atención dispensada, solo el informe de licenciado en medicina y cirugía,

especialista y master en medicina forense, sin fecha, presentado por las partes en

el periodo de alegaciones de las diligencias previas, es contradictorio con el resto

de dictámenes y declaraciones.

94. Esta Comisión otorga mayor relevancia a las valoraciones de los informes de los

médicos especialistas en ginecología y obstetricia que cuentan con una formación

técnica específica y pericia suficiente en la materia sanitaria que se cuestiona,

frente a las valoraciones de un especialista en medicina forense.

95. Y en definitiva, por los motivos expuestos, la Comisión no puede calificar el daño

sufrido por el menor IRA como lesión antijurídica vinculada causalmente al

funcionamiento anormal del servicio sanitario ni, por ello, indemnizable.

CONCLUSIÓN

La Comisión considera que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria en la reclamación presentada por los daños sufridos por el menor IRA.

Dictamen 70/2018 Página 18 de 18