Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0569/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Revisión de oficio del Decreto número 2022/11182, de 9 de agosto de 2022, de reconocimiento

de grado personal consolidado.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Córdoba

Ponentes:

Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal: II.545

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 569/2023, de 13 de julio

Ponencia:Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Córdoba

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio del Decreto número 2022/11182, de 9 de agosto de 2022, de reconocimiento

de grado personal consolidado.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el

Ayuntamiento de Córdoba para la revisión de oficio del Decreto del Concejal Delegado

de Inclusión, Accesibilidad y Recursos Humanos número 2022/11182, de 9 de agosto de

2022, de reconocimiento de grado personal consolidado, nivel 17, a don (...).

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de

las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el

alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal

reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que

lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen

Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común (derogada y sustituida en la actualidad,

por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas), en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades

que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley]. Concretamente,

la revisión de los actos en vía administrativa se rige por lo establecido en los artículos

102 a 106 de dicha Ley (106 y siguientes de la Ley 39/2015).

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible

(art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador

estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

La cuestión del órgano competente para la revisión de oficio en las Entidades Locales,

tras la entrada en vigor de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la

modernización del gobierno local, fue abordada en profundidad en el dictamen 353/2004

de este Consejo Consultivo (cuya doctrina se destaca en la Memoria correspondiente

al mismo ejercicio). En dicho dictamen se destaca la competencia del Pleno cuando

se trate de municipios que no sean de gran población (título X de la Ley 7/1985),

ya que para estos el Pleno revisa sus propios actos [arts. 123.1.l) de la Ley 7/1985]

y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local los suyos [art. 124.4.m) y 127.1.j) de dicha

Ley, respectivamente].

En el presente caso, dado que Córdoba es ?un municipio de gran población?, será competente

para revisar de oficio el acto quien lo haya dictado. En este sentido, corresponde

de forma originaria a la Junta de Gobierno Local, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 127.1.h) de la Ley 7/1985 las cuestiones de personal que se regulan, si bien,

dichas competencias han sido delegadas en el Teniente Alcalde Delegado de Recursos

Humanos y Salud Laboral, Inclusión y Accesibilidad, por acuerdo de la Junta de Gobierno

Local nº 465/2019, de 24 de junio de 2019.

Por otro lado el procedimiento no ha caducado al no haber transcurrido el plazo de

seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, ya que el procedimiento

de revisión de oficio se inició el 17 de abril de 2023 y, además, se ha adoptado la

suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015,

por el tiempo que medie entre la petición de dictamen al Consejo Consultivo y su recepción.

III

Centrándonos en el asunto planteado, se aduce por el Ente Local consultante que la

resolución de 9 de agosto de 2022, por la que se reconoce a don (...) el grado personal

consolidado nivel 17, incurre en el vicio de nulidad del artículo 47.1.f) de la Ley

39/2015.

Según consta en su expediente personal el Sr. (...), presta servicios como funcionario

en el Ayuntamiento de Córdoba desde el 6 de septiembre de 2000. De su expediente personal

se constatan los siguientes datos de interés para el cálculo de tiempo de servicios

a efectos de consolidación de grado:

- Mediante Decreto de 6 de septiembre de 2000 es nombrado funcionario de carrera en

plaza de Bombero. Según figura en la RPT este puesto pertenece al grupo C2 complemento

de destino 15. Se produce la toma de posesión el 6 de septiembre de 2000.

- Mediante Decreto nº 11129, de 31 de octubre de 2006, el Sr. (...) es nombrado funcionario

interino en plaza de CABO del S.E.I.S. Según figura en la RPT este puesto pertenece

al grupo C2 complemento de destino 17. Toma de posesión el 13 de noviembre de 2006.

- Mediante Decreto nº 6714 de 10 de mayo de 2022 del Teniente Delegado de Recursos

Humanos, Salud Laboral, Inclusión y Accesibilidad se dispone el nombramiento del Sr.

(...) como funcionario de carrera en plaza de bombero-conductor, grupo C1, complemento

de destino 15 tomando posesión de la misma, el 6 de junio de 2022.

- Mediante Decreto nº 2022/11182, de 9 de agosto, se le reconoció el grado personal

consolidado nivel 17 con efectos de 13 de noviembre de 2008.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece el

derecho a la carrera profesional que se articulará en alguna de las modalidades que

comprende el artículo 16 cuando se desarrollen normativamente los preceptos de este

Estatuto. Hasta tanto se apruebe dicha normativa y en aplicación del artículo 3.1:

?El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal

que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación

de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local.?

La Ley 7/1985 en su artículo 92.1 establece que los funcionarios al servicio de la

Administración Local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por el Estatuto Básico

del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función

pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos

del artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

Por ello y en relación a la consolidación de grado personal será de aplicación la

normativa anterior a la aprobación del TREBEP que se encuentra vigente hasta que se

dicten las Leyes de Función Pública de desarrollo en cada Administración (disp. final

cuarta, apartado 3).

Los funcionarios de carrera tienen derecho a la promoción profesional propia del sistema

de carrera, conforme a los principios de igualdad, mérito, y capacidad que define

el artículo 16.2 del TREBEP.

El artículo 3 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el

régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, dispone

que ?los funcionarios sólo podrán consolidar grados incluidos en el intervalo correspondiente

al grupo en que figure clasificada su Escala, Subescala, clase o categoría, de conformidad

con lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Medidas para la reforma de la Función

Pública, y de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto?. Precisamente,

el artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la

Función Pública establece el grado como garantía que acompaña al funcionario a lo

largo de su carrera, con independencia de los puestos que vaya ocupando y comporta

el derecho a la percepción como mínimo del complemento de destino de los puestos del

nivel correspondiente al mismo.

El grado personal se consolida por el desempeño con las exigencias del artículo 70.2

del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General

del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios

civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995,

de 10 de marzo (de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto en su art. 1, apartado

3, a todos los funcionarios civiles al servicio de la Administración del Estado no

incluidos en su ámbito de aplicación y los de las restantes Administraciones Públicas).

Dispone este artículo que:

?Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de

uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con

interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera

que fuera el sistema de provisión.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un

puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal,

consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles

al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del

puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala.?

El apartado 6 del artículo 70 es elocuente en cuanto al carácter de la ocupación de

puestos que permiten la consolidación de grado personal. En este sentido, dispone

que:

?Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo

párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios

será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre

que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.

Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado

en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación

se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido.

No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera

de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación.

Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se

desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este

reglamento.?

En relación al supuesto sometido a consulta, funcionario de carrera que solicita la

consolidación de grado por un puesto desarrollado con carácter temporal, deben hacerse

las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la pretensión de reconocimiento de grado de un funcionario de carrera,

no puede tener cobertura en la Directiva 1999/70/CE. Conforme a la más reciente jurisprudencia

(en particular, la STS 540/2022, de 5 de mayo), la consolidación del grado personal,

previsto en el artículo 70 del Reglamento General de Ingreso se articula respecto

de los puestos desempeñados por funcionarios de carrera y es el único medio que garantiza

la igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, como se argumenta en la citada sentencia

la Directiva 1999/70/CE no resulta aplicable a aquellas solicitudes que pretenden

el reconocimiento retroactivo del grado personal, es decir, se aplica a los empleados

de duración determinada, de carácter temporal, pero no a los funcionarios de carrera

y ello por cuanto ?la discriminación que pretende evitar la Directiva citada es la

que tiene lugar en relación con el funcionario interino respecto del de carrera y

no al revés?.

Considerando la jurisprudencia expuesta, como se explica en el informe jurídico que

obra en el expediente administrativo, no resulta aplicable la Directiva 1999/70/CE

al caso examinado puesto que cuando el Sr. (...) solicitó el reconocimiento de la

consolidación de grado nivel 17 (18 de julio de 2022) este ya era funcionario de carrera

en la plaza de bombero conductor, habiendo tomado posesión el 6 de junio de 2022.

En segundo lugar, la consolidación del grado personal queda reservada a funcionarios

que ocupan puestos de trabajo por los procedimientos ordinarios de provisión definitiva.

En este sentido, debe estarse al concepto de ?discriminación inversa? establecido

en la sentencia del Tribunal del Justicia Europeo de 30 de junio de 2022, sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo

de duración determinada celebrado el 18 marzo de 1999. Se declara que dicha cláusula

se opone a una normativa nacional en cuanto a los efectos de consolidación del grado

personal, en el sentido de que el mero hecho de que un funcionario haya ocupado temporalmente

un puesto con un grado superior al correspondiente al puesto que dicho funcionario

ocupa con carácter definitivo no le confiere automáticamente el derecho a consolidar

ese grado superior. Considera que esto último podría constituir ?una discriminación

inversa? en perjuicio de los funcionarios de carrera que hayan sido destinados temporalmente

(comisión de servicios) a un puesto al que corresponde un grado superior semejante

al puesto para el que fueron nombrados con carácter definitivo. Por otro lado, se

argumenta que para los funcionarios de carrera, la carrera vertical y, por tanto,

la adquisición de los grados son progresivas, lo que es consecuencia de la propia

estructura administrativa y tiene por objetivo incentivar a esos funcionarios y mejorar

su prestación de servicios. En cambio, los funcionarios interinos no ingresan en ningún

cuerpo ni son clasificados en ningún grupo, y no ocupan un puesto con carácter definitivo.

Así pues, la consolidación del grado correspondiente al puesto desempeñado como interino

podría producir ?saltos? y ?avances? en la carrera vertical del funcionario de carrera

sin que éste tuviese la necesidad de cumplir el resto de exigencias legales, lo que

distorsionaría el diseño de dicha carrera administrativa (?discriminación inversa?).

En sentido análogo se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 425/2023, de 30

de marzo de 2023.

En este sentido, nos remitimos, entre otras, a la sentencia del Tribunal Supremo de

6 de marzo de 2011, que a su vez cita la sentencia de 2 de marzo de 1995, y las de

23 de febrero de 1991 y 28 de septiembre de 1996, de las que se desprende que la consolidación

del grado personal queda reservada a funcionarios que ocupan puestos de trabajo por

los procedimientos ordinarios de provisión definitiva, y no mediante nombramientos

provisionales, solución que salvaguarda los principios de mérito y capacidad, en torno

a los cuales debe estructurarse la carrera funcionarial. En este mismo sentido se

pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de Cataluña de 27 de diciembre

de 2000 y STSJ de Asturias de 28 de marzo de 2018, entre otras).

Por todo lo expuesto, este Consejo Consultivo (conforme a los razonamientos expuestos

en el dictamen 722/2020) comparte con la propuesta de resolución que el desempeño

por el interesado, como funcionario interino en la plaza de cabo del S.E.I.S., puesto

que pertenece al grupo C2 con complemento de destino 17, y en el que toma posesión

el 13 de noviembre de 2006, no le da derecho a la consolidación del grado personal

de nivel 17 pues para la consolidación del grado correspondiente es necesario la obtención

del puesto con carácter definitivo, siendo un presupuesto imprescindible o conditio sine qua non, intrínsecamente ligado al objeto y finalidad del acto. El reconocimiento de la consolidación

de dicho grado supondría, en palabras del TJUE, una discriminación inversa en perjuicio

de los funcionarios de carrera.

En definitiva, aun con la especial cautela y prudencia que venimos empleando al verificar

la concurrencia de esta causa de nulidad, cabe concluir, como sostiene el Ayuntamiento

consultante, que al interesado le fue reconocido un derecho careciendo de los requisitos

esenciales para su adquisición, ya que el puesto desempeñado con carácter temporal

no le permitía la consolidación del grado personal que le fue reconocido como si hubiera

accedido a esa plaza por un sistema definitivo de provisión.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución relativa a la revisión de oficio

del Decreto del Concejal Delegado de Inclusión, Accesibilidad y Recursos Humanos número

2022/11182, de 9 de agosto de 2022, de reconocimiento del grado personal consolidado

nivel 17 a don (...).