Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0712/2021 de 30 de septiembre de 2021

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Demora en la realización de intervención quirúrgica.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.687

Contestacion

Número marginal: II.687

DICTAMEN Núm.: 712/2021, de 30 de septiembre

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Demora en la realización de intervención quirúrgica.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), en relación a la reclamación interpuesta por doña MA.M.T.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 183.776,96 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

A este respecto, aunque el artículo 12.2 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, viene a exigir que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización (art. 12.2), es evidente que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993; normativa estatal que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 1 y 2.1.b) de la Ley 30/1992], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima, que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

La reclamante está activamente legitimada para ejercer la acción al ser quien sufre los daños por los que reclama [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

La reclamación interpuesta el 27 de noviembre de 2014 se presenta dentro del plazo de un año dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 ya que, aunque la primera intervención quirúrgica que se considera no se ajustó a la lex artis tuvo lugar el 31 de marzo de 2001, se denuncia también una demora asistencial al haberse retrasado injustificadamente la práctica de una segunda operación que tiene lugar finalmente el 3 de julio de 2014, para posteriormente ser sometida a tratamiento de rehabilitación y el 28 de abril de 2015 se le retira la grapa.

En cuanto al procedimiento tramitado se ha superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015); demora que menoscaba el principio de eficacia que ha de presidir la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y la expectativa de los ciudadanos de ver resueltas en plazo sus solicitudes. El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. Sin perjuicio de lo anterior, recordamos que subsiste el deber de la Administración de resolver expresamente (art. 21.1 de la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 24.3.b) de dicha Ley].

Por otro lado, debe recordarse que la comunicación que se hace a la interesada relativa al inicio del procedimiento, plazo para resolver y efectos del silencio, debe hacerse dentro de los diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015, plazo que tampoco se ha respetado en el procedimiento tramitado; no obstante, dicha irregularidad carece de efectos invalidantes (arts. 47.1 y 48 de la Ley citada).

IV

En lo que respecta al daño alegado es efectivo, individualizado y evaluable económicamente (art. 139.2 de la Ley 30/1992; actualmente art. 32.2 de la Ley 40/2015), resultando asimismo antijurídico al no existir título jurídico que obligue a sopórtalo. También el daño resulta imputable a la Administración frente a la cual se dirige la reclamación al atribuirse a la asistencia sanitaria dispensada en centro médico dependiente del SAS.

Llegados a este punto, resulta preciso analizar la relación causal, de cuyo análisis depende la suerte de la reclamación. En relación con la carga de la prueba de este requisito este Consejo Consultivo viene insistiendo en que son los interesados quienes deben desplegar la actividad precisa para probar la existencia de actos u omisiones causalmente responsables del daño (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial) y a la Administración la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Todo ello, sin perjuicio de la modulación que ejercen sobre el ?onus probandi? los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La reclamante, que sufrió un accidente de motocicleta consecuencia del cual sufrió fractura abierta de fémur derecho con acortamiento del miembro, hidrartros en rodilla derecha y fractura de rótula en rodilla izquierda, fue sometida a una primera intervención para reparar el fémur con osteosíntesis y, posteriormente, el 21 de noviembre de 2013 se le practica una segunda operación consistente en osteotomía desrotadora de fémur derecho con tratamiento con placa angulada. La interesada considera que ?la negligencia por parte de esa Administración ha sido doble: una médica cometida por el Dr. (?) que tras operar a la señora M., la dejó con una pierna en rotación importante, causándole daños y perjuicios físicos y morales durante todos estos años, hasta que se ha realizado la operación de desrotación femoral, y cuyo resultado final queda en suspenso hasta que se coteje con la resonancia magnética solicitada, momento en el que se podrán determinar con precisión esos citados daños, y otra, por el transcurso indebido de más de 13 años en poner remedio a la mala praxis médica antes descrita. No es de recibo que un usuario de la sanidad pública tenga que esperar más de 13 años para ser operado de nuevo por una mala actuación?.

Respecto de la primera cuestión planteada, mala praxis en la operación realizada el 31 de marzo de 2001, ya que tras la operación quedó una rotación externa de miembro inferior derecho que le produce a la paciente subluxación de rótula, no ha resultado acreditado en el expediente que la operación se realizara de manera incorrecta.

En este género de reclamaciones no puede perderse de vista la naturaleza del servicio público que se presta. El Consejo Consultivo viene reiterando en su doctrina, conforme a la abundante jurisprudencia en la materia, que la asistencia que proporciona el servicio público sanitario constituye la expresión de un deber de medios y no de resultados, que no siempre pueden alcanzarse por la complejidad del organismo humano y por las limitaciones de la técnica y la ciencia médica. En este contexto, ello cobra una importancia fundamental el análisis de dicha asistencia desde el prisma de la ?lex artis?, con el objeto de verificar la suficiencia, inidoneidad y corrección de los medios empleados según el estado de los conocimientos científicos. Entendida de este modo, la ?lex artis? opera como parámetro valorativo de la actuación de los profesionales médicos, ya que si los medios se aplican tempestivamente y con arreglo a dicho parámetro difícilmente podrá apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque el resultado no sea el deseado (dictamen 373/2020).

En el caso que nos ocupa, tal y como se hace constar en el dictamen médico emitido por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos, se considera que ?la mal rotación del fémur fue una complicación consecuencia al tipo de fractura sufrida por la paciente, la cual queda descrita en la bibliografía médica internacional? y que dicha rotación ?se sospecha ya un mes después de la fractura y su cirugía; no se trata de un hallazgo años después?. Por consiguiente, la complicación sufrida por la reclamante era conocida por los Traumatólogos y Rehabilitadores que continuaron viendo y tratando a la paciente. Precisamente, como se indica en el informe referido, tras los tratamientos y evolución tórpida de las lesiones (artrosis de rodilla entre otras), en el año 2006 se plantea la cirugía para corregir la misma. Lo anterior significa que la operación se realizó correctamente siguiendo la técnica y protocolos existentes, si bien, el resultado no fue el esperado por las propias características de la fractura sufrida. La reclamante no ha aportado prueba alguna que permita establecer una conclusión diferente a la señalada que es avalada por los informes médicos emitidos durante la instrucción del procedimiento.

En cuanto a la segunda de las alegaciones planteadas, la consistente en una demora excesiva en la realización de la segunda intervención quirúrgica para corregir la rotación, es un hecho que debe tenerse por cierto pues así se desprende de la historia clínica de la paciente y de los propios informes médicos emitidos. La paciente se incluye en el Registro de Demanda Quirúrgica en 2006 y en 2008 se le da de baja, sin que la Administración sanitaria haya podido especificar los motivos de este proceder, tal como se reconoce por parte del Centro Hospitalario. El que la paciente no reclamara la citada intervención hasta el año 2013, momento en el cual se la incluye de nuevo en la lista de espera y es intervenida poco después, no justifica ni exonera el negligente proceder de la Administración. Aunque de los informes médicos emitidos no parece desprenderse que una más pronta intervención quirúrgica hubiera conseguido alcanzar unos mejores resultados (tras la segunda operación, según se hace constar en el informe del Servicio, la paciente se encuentra dolorida, sigue en seguimiento y se plantea una futura artroplastia de rodilla derecha), extremo que tampoco se ha molestado la reclamante en acreditar. Lo que resulta indiscutible es que ha existido una deficiente asistencia sanitaria al no poner a disposición de la paciente los medios necesarios en tiempo. Como consecuencia de esta demora asistencial, que evidencia un anormal funcionamiento de la Administración sanitaria en la gestión de las listas de espera, la reclamante ha estado esperando durante casi siete años la operación programada.

Pues bien, exclusivamente en el limitado sentido indicado, ha de reconocerse probado el nexo causal respecto a los padecimientos que la paciente ha tenido que soportar por el funcionamiento anormal de las listas de espera quirúrgica, sin haber recibido información alguna sobre la causa de tal demora.

V

Admitida la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso el pronunciamiento sobre la valoración del daño causado, cuantía y modo de la indemnización. Ante la falta de informes que acrediten que el lapso de tiempo transcurrido ha generado un empeoramiento de la lesión de la reclamante y peor pronóstico de su tratamiento, según el prudente arbitrio de este Consejo Consultivo, atendiendo a supuestos similares que han sido analizados en anteriores ocasiones y a las circunstancias concretas del caso examinado donde la demora ha sido de casi siete años, resulta procedente indemnizar a la reclamante con la cantidad de 5.000 euros.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de doña MA.M.T.