Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 092/1996 de 25 de julio de 1996

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de J.R.M. y O.R.T., quienes solicitan indemnización por los daños y prejuicios sufridos por esta última como consecuencia de un diagnóstico erróneo.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

Ponentes:

Pérez Vera, Elisa. Presidenta

Valpuesta Fernández, Rosario.

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

103

Contestacion

Número marginal 103

DICTAMEN Núm. 92/96, de 25 de julio

Ponencia: Pérez Vera, Elisa. Presidenta

Valpuesta Fernández, Rosario.

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

Cuestión sometida a Dictamen: Expediente de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de J.R.M. y O.R.T., quienes solicitan indemnización por los daños y prejuicios sufridos por esta última como consecuencia de un diagnóstico erróneo.

Extracto de la doctrina: Puede afirmarse que no ha existido un supuesto equiparable a la denegación objetiva e injustificada de la asistencia correcta sino, por el contrario, una negativa de la paciente y su familia a que aquélla fuera tratada por la sanidad pública, a la que sólo acudía en caso de urgencia sin que pudiera efectuarse un seguimiento correcto y, en consecuencia, sin que pudiera ser sometida al tratamiento adecuado. Por consiguiente, no puede admitirse la existencia de un proceder imputable a la Administración en la producción del evento dañoso...

Por tanto, no puede entenderse que en este caso la Administración haya inferido a los reclamantes daño alguno, ya que, como se ha dicho, no han permitido que la sanidad pública pudiera tratar a la paciente de forma adecuada, por lo que, objetivamente, no puede concebirse que su actuación haya podido provocar esa inquietud, temor o desconfianza, en que parece consistir el daño moral alegado. En suma, dado que los reclamantes acudieron a la sanidad privada por decisión propia, sin causa que la justificara, no pueden pretender reclamar de la sanidad pública el abono de la indemnización de unos daños y perjuicios físicos y morales que, en el supuesto de que existieran, no serían imputables al Servicio Andaluz de Salud.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

En el presente expediente se plantean dos reclamaciones perfectamente diferenciadas: una, interpuesta por Don J.R.M., que solicita el reintegro de los gastos efectuados en la Clínica Universitaria de Navarra, por la asistencia sanitaria prestada a su hija D.ª M.ªO.R. de la T., así como la indemnización de los gastos sufridos por el mismo como consecuencia del desplazamiento y estancia en Pamplona y por los días de haber perdidos; otra, planteada por D.ª M.ªO.R. de la T. por los daños morales sufridos por la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio Andaluz de Salud.

Antes de entrar en el fondo del asunto ha de señalarse que el reintegro de los gastos generados por la utilización de servicios médicos distintos de la Seguridad Social, no puede articularse a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 106 de la Constitución Española y regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ya que existe en el ordenamiento jurídico una vía específica para su resarcimiento.

En efecto, de conformidad con el artículo 102 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, aplicable al caso que nos ocupa, el reintegro de gastos sólo tendrá lugar, excepcionalmente, en los casos que reglamentariamente se determinen, habiendo sido regulada la materia por Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, reformado por Decreto 2575/1973, de 14 de septiembre.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un procedimiento específico que se inserta en el ámbito de la Seguridad Social, de tal forma que el fundamento o la causa de pedir está en la existencia de una relación jurídica de Seguridad Social, correspondiendo entonces el conocimiento de este tipo de reclamaciones a la Jurisdicción Laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (?reclamaciones en materia de Seguridad Social?) y artículo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). Ahora bien, en este procedimiento no tiene cabida el dictamen preceptivo de este Consejo Consultivo.

Así lo entendieron, en principio, tanto el reclamante como el propio S.A.S., al interponer aquél la correspondiente reclamación previa a la vía judicial laboral y, posteriormente, demanda ante el Juzgado de lo Social, y al resolver el S.A.S. la citada reclamación, entrando en el fondo del asunto. A pesar de lo cual el reclamante incluye las partidas de gastos dentro del daño cuya reparación solicita por la vía de la responsabilidad patrimonial. Reclamación de la que se hace eco la Administración en la propuesta de resolución para desestimarla, pese a que en la solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo precisa como quantum indemnizatorio reclamado por los interesados, únicamente la cantidad correspondiente a los daños morales que dice haber padecido D.ª O.

En esta línea de razonamiento, la petición de reintegro de gastos, que debe incluir junto a los generados por la asistencia sanitaria los referidos a desplazamientos y alojamiento, debe sustraerse de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, debiendo hacerse constar así de forma expresa en la resolución que ponga fin al expediente.

II

Se da por reproducido el Fundamento Jurídico I del número marginal 30.

III

El dictamen solicitado a este Consejo Consultivo versa sobre el expediente en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración incoado a instancia de Don J.R.M. y D.ª M.ªO.R. de la T., quienes reclaman una indemnización por los daños y perjuicios que concretan en tres conceptos: a) Reintegro de gastos médicos por la asistencia sanitaria prestada por la Clínica Universitaria de Navarra; b) Reintegro de los gastos de desplazamiento y estancia en Pamplona, más días perdidos de trabajo; c) Daños morales de D.ª M.ªO.R. de la T., en la cuantía de 10.000.000 de pesetas. Los dos primeros conceptos indemnizatorios corresponden a la reclamación del padre de la paciente y, como se ha señalado en el Fundamento Jurídico I, debe seguir el curso previsto en el procedimiento específico establecido al efecto, sin que sobre ellos deba pronunciarse este Consejo Consultivo.

Ciñéndonos pues a los daños morales alegados por la reclamante, debe recordarse que, como viene manteniendo de forma reiterada este Consejo Consultivo, incumbe a ésta la carga de concretar el daño sufrido y de probar en toda su extensión el daño que alega, no sólo por la regla general que se desprende del artículo 1214 del Código Civil, sino porque así se deduce del artículo 6.1. del Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (R.D. 429/1993, de 26 de marzo), al establecer que en la reclamación se deberán especificar, entre otros aspectos, las lesiones producidas, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante. Ciertamente, a la Administración le corresponde instruir de oficio el expediente, pero ello no puede servir para olvidar lo que es evidente, ya que frente a la Administración se ha articulado una pretensión, correspondiendo a quien la defiende acreditar los extremos que sustenten su derecho.

Frente a tales exigencias, la reclamación no precisa cuál es el daño moral sufrido por la paciente. Del relato de los hechos, parece inferirse que éste consiste en los padecimientos que ha tenido que soportar la reclamante como consecuencia de los distintos tratamientos e intervenciones a los que se ha visto sometida, sin que en ningún caso se haga mención a unas posibles o hipotéticas secuelas, todo ello a consecuencia, según afirma, de un deficiente tratamiento sanitario por parte del S.A.S. Ciertamente, es difícil definir el daño moral en materia de una deficiente asistencia sanitaria; no obstante su noción podría integrarse no sólo en el pacífico y singular evento o contingencia del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino también en la denominada zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la que aquélla mala asistencia depara al enfermo al percibir que su mal no se le ataja o se le trata con la debida terapia de tal forma que en el futuro se intensificará aún más su dolencia. Desde tal perspectiva, podría aceptarse, en hipótesis, la existencia de un daño efectivo, individualizado en la persona de D.ª M.ªO.R. y evaluable económicamente.

Ahora bien, para que de este daño pudiera ser responsable la Administración es necesario, en primer lugar, que le sea imputable. En concreto, de las distintas manifestaciones realizadas en el expediente puede deducirse que las actuaciones que se imputan a la Administración se concretan en los siguientes hechos: a) tardanza en el diagnóstico inicial, lo que pudo propiciar que la intervención fuera más complicada y con menos posibilidades de éxito; b) falta de vigilancia sobre el proceso de la enfermedad y falta de medios técnicos para diagnosticar la recidiva del tumor que provocó la segunda intervención; c) esta situación provoca, por una parte, la desconfianza hacia la actuación de la sanidad pública, forzándolos a acudir a la privada, y, por otra, la aparición de daños físicos y morales de especial significación en una paciente muy joven.

En relación con tales afirmaciones, del relato de los hechos resulta, por el contrario, que el 14 de marzo de 1993 la paciente acudió por vez primera al Servicio de Urgencias del Hospital ?Virgen de las Nieves? diagnosticándosele lumbago. Posteriormente, acudió nuevamente a los Servicios de Urgencia y Rehabilitación hasta en seis ocasiones, hasta que el 22 de julio de 1993 se solicitó una resonancia magnética, siéndole diagnosticada el 29 de julio una gran tumoración de estirpe meloide con afectación del cuerpo de L3. El 30 de julio se realizó una sesión clínica de los Servicios de Neurología y Cirugía Ortopédica proponiéndose la intervención de la paciente para el 2 de agosto. Sin embargo, ésta no se presentó, optando por acudir a la Clínica Universitaria de Navarra en la que fue intervenida el 31 de julio y el 10 de agosto de 1993. Al volver de Navarra acude a la consulta de Rehabilitación, solicitándose un estudio radiográfico para poder valorar el tratamiento fisioterapéutico que debía realizar, sin que la paciente acudiera a la revisión ni aportase las radiografías. Posteriormente acude de nuevo a la consulta solicitando que se le hicieran unas radiografías para mandarlas a Pamplona, sin que se accediera a dicha petición. El 17 de diciembre de 1993 acudió a la consulta de Rehabilitación por empeoramiento. Aporta unas radiografías en las que se aprecia que había sido intervenida quirúrgicamente, intervención en la que se le practicó un doble abordaje vertebral, anterior y posterior. Por las radiografías efectuadas se aprecia que no se le había hecho una extirpación total de la vértebra L3 afectada por el tumor, sino que quedaban restos tanto del cuerpo vertebral como de los arcos vertebrales. El 13 de enero de 1994 acuden los padres de la paciente a consulta con los resultados de las pruebas practicadas en la Clínica Universitaria de Navarra a la que habían acudido de nuevo, en las que se apreciaba que el tumor se había reproducido a partir de los restos vertebrales existentes. Se le plantea que debe ser intervenida quirúrgicamente de nuevo para realizarle la extirpación de los restos vertebrales que habían quedado después de las anteriores intervenciones y se le indica que técnicamente es más complicado por ser una reintervención. El 17 de enero se trasladaron a Navarra sin que fuera posible realizar la intervención quirúrgica hasta el 3 de febrero de 1994.

A la vista de los antecedentes expuestos puede afirmarse que no ha existido un supuesto equiparable a la denegación objetiva e injustificada de la asistencia correcta sino, por el contrario, una negativa de la paciente y su familia a que aquélla fuera tratada por la sanidad pública, a la que sólo acudía en caso de urgencia sin que pudiera efectuarse un seguimiento correcto y, en consecuencia, sin que pudiera ser sometida al tratamiento adecuado. Por consiguiente, no puede admitirse la existencia de un proceder imputable a la Administración en la producción del evento dañoso.

Sin embargo, alegan los recurrentes que los padecimientos sufridos por la reclamante derivan de que el diagnóstico inicial fue tardío pues hasta el 29 de julio de 1993 no se produjo, pese a que la fecha en que acudió por vez primera al Servicio de Urgencias fue el 14 de marzo del mismo año. A este respecto debe decirse que no cabe exigir un diagnóstico infalible, ni inicial ni sucesivo, sino el empleo de todos los conocimientos y medios técnicos al alcance de la medicina, lo que, sin duda, se hizo en el presente caso en el que el diagnóstico inicial se produjo a unos meses después de aparecer molestias apreciables en una paciente con antecedentes de escoliosis y espina bífida. En cuanto al pretendido retraso en el diagnóstico ha de tenerse en cuenta que la paciente ha recibido la atención sanitaria que ella puntualmente ha requerido, es decir, los servicios de Rehabilitación y Urgencias siete veces a lo largo de cinco meses. Por otra parte, una vez diagnosticado el tumor se programó la correspondiente intervención quirúrgica para el día 2 de agosto de 1993 (cuatro días más tarde), sin que la paciente acudiese, ya que había optado por que su intervención se efectuase en Navarra. Con posterioridad a dicha intervención tampoco permitió que la sanidad pública llevase a cabo un seguimiento adecuado de su enfermedad, por lo que no puede imputarse a ésta la recidiva del tumor que, en cualquier caso, podría ser debida, como estima la Administración, a la defectuosa intervención quirúrgica que se le practicó en la Clínica Universitaria de Navarra.

Por tanto, no puede entenderse que en este caso la Administración haya inferido a los reclamantes daño alguno, ya que, como se ha dicho, no han permitido que la sanidad pública pudiera tratar a la paciente de forma adecuada, por lo que, objetivamente, no puede concebirse que su actuación haya podido provocar esa inquietud, temor o desconfianza, en que parece consistir el daño moral alegado.

En suma, dado que los reclamantes acudieron a la sanidad privada por decisión propia, sin causa que la justificara, no pueden pretender reclamar de la sanidad pública el abono de la indemnización de unos daños y perjuicios físicos y morales que, en el supuesto de que existieran, no serían imputables al Servicio Andaluz de Salud.

No siendo imputable a la Administración el daño alegado, resulta innecesario examinar el resto de los presupuestos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CONCLUSIONES

Se dictamina favorablemente el acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el expediente incoado a instancia de Don J.R.M. y Doña M.ªO.R. de la T., sin perjuicio de que la Resolución se adecue a los Fundamentos Jurídicos I y III de este Dictamen.