Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 472/2023 de 16 de noviembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación del «Servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo a la inserción social de personas sin hogar».

Contestacion

Numero Expediente: 453/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 7 2 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 16 de noviembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del

procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación

del «Servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo a la inserción

social de personas sin hogar» (EXP. 453/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 4 de octubre de 2023 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 6 de octubre de 2023), la Excma. Sra. Alcaldesa del Excmo.

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria interesa de este Consejo Consultivo

preceptivo dictamen en relación con la Propuesta de Resolución de un procedimiento

de revisión de oficio derivado del vicio de nulidad de la contratación del «servicio de

promoción de la autonomía personal y apoyo a la inserción social de personas sin

hogar?, realizado por la empresa (...).

2. La legitimación de la Sra. Alcaldesa para solicitar el dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia del Consejo para emitirlo resultan de los arts. 12.3 y

11.1.D.c) LCCC, en relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente

supuesto porque el contrato que se pretende declarar nulo fue iniciado con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1, LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y Disposición

Adicional 2.ª.4 LCSP, que en este caso es La Junta de Gobierno Local, al tratarse de

un municipio de gran población.

4. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad establecida en el art.

47.1.e) LPACAP, en relación con el artículo art. 39 LCSP (por ausencia total y

absoluta del procedimiento legalmente establecido). No obstante, en los

antecedentes de hecho y en los informes precedentes del expediente se cita en

varias ocasiones la «omisión de fiscalización de la citada contratación» como causa

de nulidad.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como

es el caso, pues se inició a través de la Resolución 30801/2023, de 3 de agosto, de la

Concejala del Área de Bienestar Social, Saludable, Deportivo e Igualdad, Diversidad,

Participación Ciudadana y Juventud, en ejecución del acuerdo de La Junta de

Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria celebrada el día 27 de julio de

2023, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución

producirá su caducidad, plazo que se cumpliría el 3 de febrero de 2024.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

6. En este caso, se ha otorgado preceptivo trámite de vista y audiencia a la

empresa contratista que mostró su conformidad con la nulidad y con el descuento de

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las facturas de un 3% en concepto de beneficio industrial, en escrito de 6 de agosto

de 2023.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre, ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición

del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106.1 LPACAP,

por remisión del art. 41 LCSP.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo,

y que constan documentados en el expediente remitido, son los siguientes:

1. Con fecha 15 de diciembre de 2020, se dicta resolución n.º 2020-44628 de la

Concejala de Gobierno del Área de Economía y Hacienda, Presidencia y Cultura (y

posteriormente resolución rectificativa con n.º 2021-2547 de 2 de febrero de 2021),

donde se acuerda la tramitación de emergencia de la contratación de un «Servicio de

Promoción de la Autonomía Personal y Apoyo a la Inserción Social de personas sin

hogar», debido a la crisis originada por la pandemia de COVID-19. Dicha contratación

fue adjudicada a la empresa (...), por un periodo de 8 meses (hasta el 15 de agosto

de 2021).

2. Con fecha 20 de junio de 2021, por la Jefa de la Unidad Técnica de Inclusión

Social se emite solicitud de ampliación del plazo de la contratación de emergencia

del contrato mencionado en el punto anterior, debido a la persistencia de los motivos

que dieron lugar a la contratación de emergencia.

3. Con fecha 14 de julio de 2021 mediante resolución n.º 2021-23783 de la

Concejala de Gobierno del Área de Economía y Hacienda, Presidencia y Cultura, y a

propuesta del Servicio de Contratación, se resuelve «No acceder a la ampliación del

contrato de emergencia habida cuenta que no se justifica por la Jefatura de la

Unidad Técnica que se den los requisitos necesarios contemplados en el artículo 120

de la LCSP como son acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan

grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, por lo que

finalizará este contrato de emergencia el 15 de agosto de 2021, de conformidad con

los fundamentos de derecho mencionados anteriormente».

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4. Debido a la imposibilidad de seguir ejecutándose el contrato de emergencia

dictado para poder realizar el servicio de promoción de la autonomía personal y

apoyo en la inserción social a personas sin hogar y, ante el grave perjuicio que ello

supondría a la población beneficiaria, se procede a solicitar a la empresa que

prestaba el servicio, a seguir con el mismo a partir del 16 de agosto de 2021.

5. Con fecha 30/09/2021, el Centro Gestor (el Servicio de Bienestar Social)

remite al Servicio de Contratación para su licitación, el contrato denominado

«Servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo a la integración social de

personas sin hogar del ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria » y,

posteriormente, con fecha 29/12/2021 dicho Servicio informa que: « (...) debido a la

imposibilidad de ser revisado y tramitado por este Servicio de Contratación, es por

lo que se devuelve a ese Centro Gestor, dada la imposibilidad de proceder durante

este ejercicio a la conclusión del expediente, solicitándose la modificación de los

documentos contables y resto de la documentación que haga referencia a su

adjudicación durante el presente ejercicio, al objeto de iniciar la tramitación en el

ejercicio 2022».

6. Con posterioridad, el Centro Gestor tras actualizar la documentación referida

anteriormente, con fecha 31/03/2022 vuelve a remitir el expediente al Servicio de

Contratación para la licitación y, posteriormente se realizan varias subsanaciones a

petición del Servicio de Contratación en las fechas 05/05/2022 y 09/06/2022,

remitiéndose finalmente a dicho Servicio con fecha 01/07/2022.

7. El Servicio de Contratación remite Comunicación Interior de fecha

18/11/2022, adjuntando informe de la Intervención General de misma fecha, donde

se detalla « (...) se devuelve el expediente para que su adaptación al nuevo

Convenio Colectivo de Acción e Intervención social 2022-2024, (...) », respondiendo

al respecto la jefa de la Unidad Técnica de Inclusión Social con fecha 23/11/2022,

que « (...) teniendo en cuenta el alcance de la modificación indicada por

Intervención y los plazos que fija el Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público para la tramitación del expediente de contratación, no existe tiempo

material suficiente para dar continuidad a su tramitación anticipada (...) se

procederá a subsanar los extremos requeridos y a remitir el expediente para su

tramitación ordinaria en el ejercicio 2023».

8. Desde el Servicio de Bienestar Social, se remite nuevamente dicho expediente

al Servicio de Contratación para su licitación, en varias ocasiones siendo la última

ocasión el 16/05/2023, estando en la actualidad en trámites.

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9. Informe de la Sección de Gestión Económico-Presupuestaria del Servicio de

Bienestar Social, de 28 de junio de 2023, que pone de manifiesto la posible

concurrencia de una causa de nulidad en la contratación del «Servicio de promoción

de la autonomía personal y apoyo a la inserción social de personas sin hogar» (gastos

realizados entre los días uno de octubre de 2022 a 31 de mayo de 2023, por importe

de 314.528.19 euros, menos el importe del beneficio industrial que haya que

aplicar).

Concretamente, el citado informe señala lo siguiente:

«Primero. - Desde el Servicio de Bienestar Social, a través de la Unidad Técnica de

Inclusión Social, se lleva a cabo la prestación de servicios sociales a personas en situación o

riesgo de exclusión social, a partir de un conjunto de recursos organizados y coordinados,

ofreciendo un circuito de atención concebido para posibilitar a las personas sin hogar, el

desarrollo de un itinerario de inserción social, donde se garantiza una continuidad gradual en

la prestación de servicios, según las distintas fases del plan de intervención personal, todo

ello, al objeto de mejorar las condiciones de vida y, en cada caso, su autonomía personal,

dado que no disponen de medios propios ni de redes alternativas de apoyo.

Este servicio se venía prestando a través de un contrato de emergencia, pero debido a la

imposibilidad de seguir ejecutándose y, al considerarse desde el Servicio de Bienestar Social,

un servicio imprescindible, es por lo que con fecha 16 de agosto de 2021, se solicitó a la

misma empresa que había prestado dicho servicio, siguiera proporcionándolo, sin ajustarse a

las normas establecidas, con el fin de evitar un grave perjuicio a los beneficios de dicho

servicio, siendo el expediente que nos ocupa en estos momentos, el correspondiente para la

revisión de los gastos de oficio del periodo comprendido entre el uno de octubre de 2022 y el

31 de mayo de 2023.

A su vez, se informa que hasta la actualidad se han tramitado varios expedientes del

mismo servicio, siendo el último el que abarcó el periodo comprendido desde el uno de junio

de 2022 al 30 de septiembre de 2022.

(...)

1.2.- Descripción del servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo en la

inserción social a personas sin hogar.

El dispositivo consta de servicios no residenciales y de Centros de Acogida Municipales

(CAM), así como una vivienda tutelada para la externalización de aquellos casos que han

culminado con éxito el proceso de inserción social iniciado en los CAM, pero que requieren de

una última actuación supervisada en un entorno alojativo normalizado, orientado a la

adquisición de actividades instrumentales para la vida autónoma a través de la gestión

doméstica y económica, principalmente.

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Las características comunes del colectivo beneficiario de estos recursos, responde a un

perfil heterogéneo que aglutina una multiplicidad de situaciones que convergen en

situaciones de exclusión social, según diferentes grados de severidad, presentando el

denominador común de la ausencia del hogar, entendiendo no sólo como un lugar de

residencia, sino como un espacio vital de pertenencia y seguridad desde el que la personas

ven atendidas sus necesidades biológicas, afectivas y sociales. En general carecen de medios

propios y, los que disponen de ellos, la presencia de graves problemáticas asociadas les

impide ejercer un uso adecuado de los mismos, siendo las psicopatologías otra de las

características constantes en este colectivo, bien debido al consumo de tóxicos o por la

presencia de patologías psíquicas u orgánicas.

Además de todo lo expuesto, estos recursos municipales requieren de una gran

adaptabilidad, dado que dicho colectivo no responde a un perfil de usuario homogéneo, sino

que la diversidad en la casuística es amplia, recurriendo a estos recursos cuando el resto de

alternativas y recursos han sido agotados, circunstancias que en muchas ocasiones superan

las capacidades asistenciales propias de una red de atención social de carácter básico.

Esta diversidad de las características personales de la población beneficiaria, obliga a

que en los recursos alojativos se precise de medios para una constante supervisión del ajuste

personal y convivencial y, en muchos de los casos, del auxilio en actividades básicas y

cotidianas de la vida diaria y del autocuidado. Así pues, los servicios auxiliares de apoyo a la

autonomía y la promoción personal se constituyen en elemento fundamental de este ámbito

de actuación sectorial, que el caso de su ausencia, la estancia en un entorno convivencial

colectivo de estas características se haría inviable al no estar garantizada la capacidad de

autogestión personal de los usuarios acogidos. A dicha realidad, además, se le ha sumado las

exigencias derivadas de la crisis sanitaria a causa de la COVID 19, requiriendo de

procedimientos de actuación establecidos por el Ministerios de Sanidad para los recursos

residenciales de carácter social.

En el marco de este servicio se desarrollan los siguientes programas:

1.Programa de mejora de la autonomía personal y del funcionamiento psicosocial.

2.Programa de atención a la dependencia.

3.Programa de autocuidado personal.

Todo ello, constituye un servicio obligatorio según la legislación vigente de carácter

estatal y autonómica, donde se refleja las competencias a la administración municipal para

aquellos municipios que superan los 20.000 habitantes.

Segundo.- La realización de la prestación del servicio, se ha desarrollado a entera

satisfacción de la Administración y, bajo el principio de buena fe y confianza legítima.

Tercero.- Señalar que no es posible la restitución de la prestación, debido al tipo de

servicio, para cual ha sido necesario, recursos materiales y medios humanos, los cuales han

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aplicado sus funciones a los usuarios de los CAM dependiendo de las características que

presenta cada individuo.

Cuarto.- Debido al desarrollo del mencionado servicio, la empresa ha emitido las

siguientes facturas:

(...)

Importe total del periodo 01/10/2022 a 30/11/2022: 64.460,81

(...)

Importe total del periodo 01/12/2022 a 31/05/2023: 250.067,38

IMPORTE TOTAL:314.528,19

Quinto.- El valor de la prestación asciende a un importe total de 314.528,19 euros, cuyo

importe corresponde con el precio de mercado habitual para este tipo de servicios, ya que

esta empresa venía realizando un servicio de idénticas características bajo los requisitos de

un contrato de emergencia, circunstancias por las que se valoró idóneo recurrir a esta misma

empresa al estar garantizado los intereses de la administración.

Los gastos detallados en el expediente se corresponden con prestaciones efectivamente

realizadas en favor del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de cuya valoración no

consta la existencia de beneficio industrial.

Sexto.- En relación a la situación contable de las facturas generadas y cuya prestación se

ha realizado desde el 01/10/2022 al 31/05/2023, cuyo importe total asciende a 314.528,19

euros, se ha solicitado la contabilización de una Retención de Crédito (RC) con la siguiente

descripción:

(...)

Séptimo.- (...) se ha podido destinar crédito para afrontar estos gastos con cargo al

ejercicio presupuestario de 2023, sin la necesidad de incrementar los fondos existentes en la

aplicación presupuestaria, al disponer de crédito a través de la vinculación jurídica, no

existiendo impedimento ni limitación alguna para la aplicación de estos gastos al

presupuesto 2023, ni afectando a las necesidades que deban atenderse, ni produciéndose

ningún perjuicio en relación con otros gastos que se vayan a ejecutar en el ejercicio

presupuestario (...) ».

Tras ello, se propone elevar a acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad, al

«haberse realizado sin previa fiscalización», previa remisión a la Intervención

General para que pueda apreciar la posible «omisión de fiscalización» con el fin de

que aquélla acuerde que se inicie el procedimiento de revisión de oficio.

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10. Con fecha 6 de julio de 2023 se emitió, por la Intervención General

Municipal, informe en el que pone de manifiesto la omisión de la fiscalización de la

citada contratación.

En este informe de la Intervención General sobre la omisión de la fiscalización de

la citada contratación, en su punto primero alude a la ausencia de la «preceptiva

fiscalización previa» [art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de

marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de la Ley de las

Haciendas Locales (TRLRHL)], y en su punto segundo, apartado B), en relación con los

incumplimientos normativos, se dice «los actos de preparación y adjudicación del

contrato se han realizado sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido,

bien por ausencia total de procedimiento, bien por no seguir el concreto

procedimiento previsto en la LCSP para ese supuesto particular, y/o con o sin

consignación presupuestaria. El incumplimiento figura en el ANEXO». En ese ANEXO

se citan como infracciones del ordenamiento jurídico las siguientes:

«1.- Omisión Fiscalización.

(...)

4.- En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

Falta de procedimiento e incompetencia del órgano (LCSP)».

Por ello, en el apartado E) -«En relación con la posibilidad y conveniencia de

revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento»- de este punto

segundo del informe de Intervención, después de citar el contenido de los arts. 38 y

39 LCSP, art. 47.1.b) y e) LPACAP y 173.5 TRLRHL, aunque se diga «revisado el

expediente se deduce la concurrencia de causa de nulidad de la contratación, y dado

el carácter de las prestaciones, el importe y los incumplimientos legales que se han

puesto de manifiesto, esta intervención General considera que debe tramitarse el

procedimiento de revisión de oficio de la contratación», no se concreta tampoco

claramente la causa de nulidad de pleno derecho, añadiéndose lo que se refiere al

importe de la prestación incursa en nulidad, con el fin de detraer el beneficio

industrial de la misma, siguiendo determinados dictámenes del Consejo de Estado.

11. Con fecha 27 de julio de 2023 la Junta de Gobierno Local acuerda tomar

conocimiento de la omisión de fiscalización previa de la citada contratación durante

el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2022 y 31 de mayo de 2023, e

iniciar el procedimiento de revisión de oficio de tal contratación.

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III

En cuanto a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, constan

practicadas las siguientes actuaciones relevantes:

1. Por resolución 30801/2023 de 3 de agosto, de la Concejala del Área de

Bienestar Social, Saludable, Deportivo e Igualdad, Diversidad, Participación

Ciudadana y Juventud, se inicia el expediente para declarar la nulidad de la

contratación descrita, notificada y recibida por la empresa en la misma fecha.

En esta resolución se le indicaba a la empresa que disponía de un plazo de 10

días hábiles para manifestar «todo lo que a su derecho convenga, especialmente lo

referido a la existencia o no de beneficio industrial y su cuantificación, y aporte

estudio económico y cuantos medios de prueba considere convenientes».

2. Escrito de fecha 8 de agosto de 2023 (registro de entrada número 113245-

2023, de la misma fecha) en el que la empresa da por realizado el trámite de

audiencia indicando que «al tratarse de precios unitarios, a esta entidad no le es

posible determinar el beneficio industrial de los servicios prestados, por lo que

mostramos nuestra conformidad con que se detraiga el 3% de las facturas

aportadas», solicitando «que se acuerde el pago de la suma de 305.092,34 ? previa

declaración de nulidad y liquidación de contrato».

3. La empresa con fecha 11 de agosto de 2023, registra nuevas facturas de los

servicios realizados, cuyos importes figuran con el descuento del 3% del beneficio

industrial.

4. Informe de Intervención General de fecha 15 de septiembre de 2023, haciendo

constar el cambio de criterio del Consejo Consultivo sobre la preceptividad del

dictamen, haya o no oposición del contratista.

5. Informe de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de fecha 21 de

septiembre de 2023, favorable a la declaración de nulidad.

6. Informe-Propuesta de declaración de nulidad emitida por el Centro Gestor con

fecha 1 de septiembre de 2023.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone que la revisión de

oficio supone el examen por la Administración de la legalidad de sus propios actos y

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en razón de los vicios e infracciones legales que le son imputables a los mismos, es

decir, que por formar parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y

susceptibles de valoración y corrección por la propia Administración autora del acto

en el ejercicio de potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la

legalidad de otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión

(STS 405/2020).

Es el ejercicio de una facultad exorbitante por parte de la Administración para

expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía administrativa que adolecen

de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por implicar

un conflicto entre dos principios generales del derecho: el principio de legalidad y el

principio de seguridad jurídica. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir

sin más a la revisión de oficio, sino que ella solo es posible cuando concurra de modo

acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente

previstos, cuyos presupuestos no pueden entenderse de manera amplia, sino

restrictiva (Dictámenes de este Consejo 302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14

de noviembre, que reiteran varios pronunciamientos de este Organismo en el mismo

sentido).

Por su parte, en el DCC 46/2016 afirmábamos que «no toda infracción del

Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no está prevista para

corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para suprimir actos

administrativos contaminados con vicios graves determinantes del nacimiento del

derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una «causa general» respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (DCC 449/2017).

2. La Propuesta de Resolución declara la nulidad de la contratación, a favor de

(...), en relación a los gastos derivados de la contratación del «Servicio de promoción

de la autonomía personal y apoyo a la inserción social de personas sin hogar»

realizado en el período entre el 01/10/2022 y el 31/05/2023 y, asimismo, la

liquidación del contrato. Dado que no es posible la restitución recíproca, se acuerda

devolver su valor por un importe total, incluyendo impuestos, de 305.092,34 euros,

una vez descontado el importe considerado como beneficio industrial.

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En este caso, después de reproducir extensamente los antecedentes que han

dado lugar a la situación descrita con anterioridad, la Propuesta de Resolución sólo

razona que «[d]ebido a la necesidad inaplazable de la contratación de las

prestaciones descritas, se ha incurrido en causa de nulidad conforme a lo previsto en

el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo

39 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de Derecho 4.ª).

3. Sin embargo, en los informes previos (del Centro Gestor y de la Intervención

General) y en la resolución que da inicio al procedimiento revisor, se imputa como

causa de nulidad la falta de fiscalización o intervención previa, tal como exige el art.

214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que previene que

el ejercicio de la función interventora comprenderá «La intervención crítica o previa

de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u

obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores», citando,

asimismo, el art. 28 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula

el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local.

El régimen de la fiscalización o intervención previa se encuentra regulado en los

arts. 214, apartados 1 y 2.a), y 219 del Texto Refundido de la Ley de las Haciendas

Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, texto que

también contempla la regulación de los reparos que se puedan efectuar, sus efectos

y la resolución de discrepancias (arts. 215-218).

Sin embargo, la sola omisión del trámite de fiscalización previa no puede

equipararse a una falta total y absoluta de procedimiento que determine la nulidad

del acto.

En efecto, este Consejo, desde los Dictámenes 218 y 219/2017, ambos de 4 de

julio, y 232/2017, de 13 de julio, y en los más recientes 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023 de 7 de

noviembre, viene expresando que de esta regulación legal resulta que la fiscalización

previa, si bien es un trámite que ha de cumplimentarse en los casos en que el acto

sea susceptible de producir efectos económicos, no puede ser calificado de trámite

esencial que implique su equivalencia con una omisión total y absoluta del

procedimiento, puesto que, de haberse emitido el informe, los reparos que en su

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caso pudieran formularse podrían ser solventados por el órgano competente en caso

de discrepancia.

Además, del art. 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria resulta que la omisión del trámite es subsanable, por lo que en ningún

caso puede ser determinante de la nulidad del acto, sino en todo caso de su

anulabilidad. En este sentido se ha pronunciado además el Consejo de Estado en su

Dictámenes 1436 y 1437/2012, en los siguientes términos:

«La consulta se recaba en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de la

resolución estimatoria del recurso, que se entiende incursa en la causa de nulidad de pleno

derecho contemplada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común: ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?.

En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables,

la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la

obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se

subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

(...)

El precepto de la Ley General Presupuestaria transcrito se refiere al modo de

?subsanar? la omisión de la fiscalización omitida (apartado 1). A las claras se aprecia que un

defecto subsanable no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como prevé el

artículo 67.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ?La Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan?. Resulta palmario,

por tanto, que no cabe la declaración de nulidad pretendida».

No obstante, en el informe de la Intervención General se mantiene como causa

de nulidad la «omisión de fiscalización». Este informe adolece de una notable

imprecisión y falta de rigor, afectando a la propia función interventora en los

términos exigidos por su propia normativa reguladora, pues, además de no concretar

el supuesto de hecho respecto a este determinado contrato en el que se debe fundar

una nulidad de pleno derecho -genéricamente alude a la «omisión en el expediente

de requisitos o trámites esenciales»-, continúa manteniendo como una de las causas

de nulidad la citada «omisión de fiscalización», dado que se utiliza un mismo modelo

o plantilla que se aplica a este y otros contratos cuya revisión de oficio se pretende,

que han llegado a este Consejo Consultivo y que hemos dictaminado en ocasiones

anteriores.

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4. Sobre la causa establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, este Consejo Consultivo

ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 489/2021, de 14 de octubre (con cita

de los DCCC 8/2021, de 15 de enero, y 161/2020, de 1 de junio), lo siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los DCCC 84/2014, de 17 de marzo, y 258/2020, de

25 de junio, que «(L)a interpretación jurisprudencial de este precepto considera que

se está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta prescindiendo de

todo procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un procedimiento que

no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el procedimiento debido, se

omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión absoluta a los

interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de junio de

2012.

En el presente caso, la Propuesta de Resolución no cita claramente la causa de

nulidad de pleno derecho en que incurre la contratación afectada, lo que habrá de

subsanarse dado el carácter restrictivo de las causas de nulidad, pues solo alude

genéricamente a la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP.

5. No obstante, aunque en la Propuesta de Resolución no conste claramente la

causa de nulidad sino una referencia genérica al art. 47.1.e) LPACAP en relación con

el art. 39 LCSP, del expediente remitido a este Consejo y de sus antecedentes se

desprende que el contrato de emergencia adjudicado se ha prorrogado sin cobertura

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contractual alguna, a petición de la propia Administración, desde que se extinguió el

15 de agosto de 2021, circunscribiéndose la revisión de oficio que nos ocupa al

periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2022 y el 31 de mayo de 2023 (sin que

nada se diga sobre el comprendido entre el 16 de agosto de 2021 y el 30 de

septiembre de 2022). Por tanto, aunque no es labor de este Consejo averiguar la

causa que se alega para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto o contrato

administrativo que es sometido a nuestro dictamen, parece que esta puede

reconducirse a la ausencia de cualquier acto de preparación, esto es, los actos

preparatorios y los actos de adjudicación, por lo que la contratación, desde el 16 de

agosto de 2021, y, en este caso, desde el 1 de octubre de 2022 hasta el 31 de mayo

de 2023, sería nula por haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido. Siendo tales actos preparatorios nulos,

también lo es el contrato [art. 38.b) LCSP].

En definitiva, existe una prórroga tácita del contrato de servicios adjudicado

mediante un contrato de emergencia, cuya prórroga, además, fue denegada

expresamente.

Sin embargo, los informes previos continúan manteniendo que la causa es la

«omisión de fiscalización previa», que, como hemos razonado, no lo es, lo que debe

subsanarse. Además, se mantiene en la Propuesta de Resolución que no es preceptivo

el dictamen de este Consejo (Fundamento de derecho 7.ª), en contradicción con la

doctrina de este Consejo señalada en el anterior Fundamento I, apartado 6.

Por tanto, la Propuesta de Resolución debe subsanarse para concretar

claramente la causa de nulidad que se alega, según lo señalado con anterioridad, así

como para indicar que es preceptivo el dictamen de este Consejo.

6. En definitiva, en este caso existe una prórroga tácita del contrato de

emergencia de servicios, que, además, fue expresamente denegada, por lo que la

contratación de los servicios prestados a partir del 16 de agosto de 2021 -y, en este

caso, los comprendidos entre el 1 de octubre de 2022 y 31 de mayo de 2023, ambos

inclusive-, es nula conforme a los arts. 39.1 LCSP y 47.1.e) LPACAP.

Así pues, como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de

noviembre, citando a su vez otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubreprocede

señalar, de idéntica manera, en este caso que, en definitiva, aplicando los

razonamientos jurídicos que se han expuesto en las líneas precedentes al supuesto de

hecho analizado, se ha de concluir que la actuación administrativa incurre de forma

clara, manifiesta y ostensible en la causa de nulidad establecida en el art. 47.1,

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apartado e) LPACAP, toda vez que se ha procedido a recibir la prestación del

«Servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo a la inserción social de

personas sin hogar», durante el periodo del 1 de octubre de 2022 y 31 de mayo de

2023, sin la previa tramitación del oportuno expediente de contratación a tal efecto.

Siendo tales actos nulos, también lo es el contrato [art. 38.b) LCSP].

Además, tal infracción del Ordenamiento Jurídico no puede ser imputable al

tercero que ha realizado la prestación sino únicamente a la Administración, quien

justifica su actuación, en el informe del Centro Gestor, de 28 de junio de 2023, que

«ante la imposibilidad de seguir ejecutándose el contrato de emergencia dictado

para poder realizar el servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo en la

inserción social a personas sin hogar y, ante el grave perjuicio que ello supondría a

la población beneficiaria, se procede a solicitar a la empresa que prestaba el

servicio, a seguir con el mismo a partir del 16 de agosto de 2021». También se señala

en el expediente que han ocurrido, además, diversas vicisitudes en la tramitación de

la licitación de este servicio, que comenzó el 30 de septiembre de 2021, esto es,

cuando ya había concluido el contrato de emergencia y comenzado a prestarse el

servicio sin cobertura contractual.

En suma, la Propuesta de Resolución, hasta aquí, se ajusta a Derecho, siempre y

cuando se subsane en los términos que se han señalado.

7. En relación a los efectos económicos de la anulación de la contratación, de la

documentación obrante en el expediente se pone de manifiesto que el inicio del

presente expediente de revisión de oficio está motivado por la continuidad de la

prestación del servicio de promoción de la autonomía personal y apoyo en la

inserción social a personas sin hogar, durante el periodo de tiempo comprendido

entre el 1 de octubre de 2022 al 31 de mayo de 2023, sin cobertura legal alguna tras

la extinción del contrato el 15 de agosto de 2021, y no haberse realizado aún nueva

contratación, y que la empresa prestadora del servicio tiene derecho a percibir el

precio del servicio con detracción del 3% del beneficio industrial.

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

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Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe

estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1

de la Ley de Contratos (...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de

revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con

la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el

supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

Pues bien, a tal fin, en trámite de audiencia, la entidad (...), en su escrito de

alegaciones, puesto que se le exige el desglose de las facturas con determinación del

beneficio industrial, a fin de detraerlo, señala: «al tratarse de precios unitarios, a

esta entidad no le es posible determinar el beneficio industrial de los servicios

prestados, por lo que mostramos nuestra conformidad con que se detraiga el 3% de

las facturas aportadas», solicitando «que se acuerde el pago de la suma de

305.092,34 ? previa declaración de nulidad y liquidación de contrato».

Es decir, la entidad contratista, ante la exigencia de la Administración de

desglosar la factura en orden a la detracción del beneficio industrial (en contra de la

doctrina sentada por este Consejo Consultivo -por todos, Dictamen 318/2023 de 20

de julio, Fundamento III.6 y 7, con cita de muchos anteriores), lleva a cabo dicha

labor, si bien, constan facturas por los servicios prestados en el periodo comprendido

entre el 1 de octubre de 2022 y 31 de mayo de 2023 cuyo desglose trascribe el

informe de la Sección de Gestión Económico-Presupuestaria del Servicio de Bienestar

Social, de 28 de junio de 2023, así como la propia Propuesta de Resolución, por un

total de 314.528,19 euros.

Como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de 20 de julio, «Se ha

extendido la idea en los Consejos Consultivos de que es necesario desincentivar este tipo de

actividades irregulares, cuando se aprecia concurrencia de culpa del contratista junto a la de

la Administración (cuestión ésta que debe ser apreciada caso a caso), estableciendo que solo

se debe restituir el coste efectivo del suministro o servicio, y no su precio de mercado,

excluyendo el beneficio industrial u otros componentes retributivos propios de la

contratación válidamente celebrada [Dictámenes del Consejo Consultivo de Andalucía 2/1995

y 244/2020 (entre otros muchos), DCC Aragón 5/2020, DCC Baleares 38/2013, Madrid 513/17,

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Murcia 257/14]. En el mismo sentido, la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la

Intervención General y la Directora de la Abogacía de Las Islas Baleares. 2020,

Este Consejo Consultivo ha venido sosteniendo (por ejemplo, DCC 267/2022, de 30 de

junio) que, en los casos de buena fe del contratista, que hemos de presumir en este caso

(art. 434 del Código Civil), dado que se prorrogó tácitamente el contrato para evitar los

graves perjuicios que se ocasionaba si no se continuaba con la prestación del servicio debido

a los retrasos en la nueva licitación provocada por diversos recursos contractuales, procede

restituir el valor total de la prestación sin detraer el beneficio industrial:

?Por tanto, hemos de partir de la base de que, aunque se declare la nulidad de pleno

derecho de la contratación verbal (con la consecuencia de que deba procederse a la

liquidación de tal ?contrato?), la realidad es que estamos ante la continuación de los

servicios que se vinieron prestando hasta la finalización del contrato originario y válido y

más que una verdadera contratación realizada verbalmente (pues no consta tal encargo o

encomienda de carácter verbal), nos encontramos ante una prórroga carente de título

administrativo, impuesta por la propia realidad y la dinámica de los hechos que implica

precarizar lo que hasta ese momento se venía ejecutando -de uno u otro modo- por la

empresa contratista.

(...)

Por lo que no pueden compartirse, en esta concreta cuestión, los razonamientos

expuestos en la Propuesta de Resolución, por cuanto no es lógico que durante la vigencia del

contrato originario se hayan venido pagando unas cantidades mensuales con normalidad y, a

partir de su finalización, como consecuencia de que el servicio se continuó prestando ?en

precario?, bajo una supuesta contratación verbal, y a raíz de la declaración de nulidad de

ésta, deba verse disminuida la cantidad mensual a percibir. Ello sería tanto como privilegiar

la actuación ilegal de la Administración, a la que le saldría más rentable -en términos

económicos- actuar al margen de la ley y luego declarar la nulidad de su actuación; lo cual,

evidentemente, contraviene los más elementales principios del Estado de Derecho.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía con sede en S. de 29 de octubre de 2019 al razonar lo siguiente:

?PRIMERO.- La deuda reclamada tiene su origen en un contrato de suministro en el que,

a su finalización, la administración pidió que se continuara con el mismo hasta la

adjudicación del nuevo contrato. La administración ha admitido la necesidad de la prórroga

en aras al servicio al interés público, y la existencia de facturas sin abonar. Discrepa solo en

el importe debido que, estima es de 41.197,55, al excluir el beneficio industrial. Estima la

administración que se han producido contratos menores, todos nulos por haberse prescindido

por completo de procedimiento (art. 62.1.e) Ley 30/1992). Y es que los hechos son `obra de

las dos partes contratantes´. Por ello, no está conforme con el beneficio industrial.

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DCC 472/2023 Página 18 de 25

Como decimos, la administración sostiene que no ha lugar al beneficio industrial pues

nos hallamos ante un contrato nulo, sin tramitación administrativa ni disponibilidad

presupuestaria.

SEGUNDO.- No hay duda alguna de que el fundamento para la estimación del recurso se

halla en la doctrina del enriquecimiento injusto. Declara el Tribunal Supremo:

?CUARTO.- En la STS de 21 de marzo de 1991 se afirma que ?el enriquecimiento sin

causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de

ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las

partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y

empobrecimiento al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen

administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes

de la causa que los corrige y repara.

Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación

11195/2004, 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005,

recurso de casación 1129/2002, la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar

de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe

mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de

25de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de

1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para

completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar

constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen

una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la

Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de

que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones

ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la

administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8

de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto

pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12

de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente

realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento

y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de

noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe

por la contratista siguiendo órdenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984)

así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento

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tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes

contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la

propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio

de 2003, recurso de casación 9003/1997).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios

de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha

aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento,

contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado

este Tribunal. (STS 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990). (STS 28/4/2008

citada en la STS de 14 de octubre de 2015)?.

TERCERO.- Conforme a la doctrina expuesta, no hay duda de que el beneficio industrial

no debe excluirse, pues sea como indemnización, o como pago del precio del contrato, el

contratista no quedaría indemne si se le privara del citado concepto.

Es lógico esperar del empresario que lleva a cabo una obra, que exija, y obtenga, un

lícito beneficio (en una economía de mercado cual la nuestra). Lo contrario supondría

admitir el absurdo de que un particular, empresario o no, trabaje para la administración sin

obtener beneficio alguno. No se repararía así íntegramente el perjuicio ocasionado al

contratista. Y téngase en cuenta que si el contrato es nulo, la imputación principal de esa

nulidad ha de mirar a la administración.

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente caso, en

que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a satisfacción de la

Administración y con plena creencia de su cobertura legal, no procede ?castigarla?, por una

situación no buscada ni generada por ella, detrayendo un porcentaje en concepto de

beneficio industrial, sino que ha de abonarse el importe total de las facturas en concepto de

restitución del valor de la prestación, tal como se habría efectuado en cumplimiento del

contrato original?.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otros, en nuestros Dictámenes

189/2022, de 12 de mayo, 203 y 204/2022, de 26 de mayo, 267/2022, de 30 de junio,

279/2022, de 7 de julio, 26 y 27/2023, de 26 de enero, y 170 y 171/2023, de 20 de abril».

En el presente caso la reparación integral del daño al contratista ha de coincidir

con la totalidad del importe de las facturas en su momento presentadas, lo que

incluirá la totalidad del precio del contrato efectivamente ejecutado. En este

sentido, como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de 20 de julio, y en el

Dictamen 386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del procedimiento indemnizatorio

es la reparación integral del daño causado de forma que los interesados vuelvan a la

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DCC 472/2023 Página 20 de 25

misma situación patrimonial que tenían antes del acaecimiento del hecho lesivo, sin

que haya enriquecimiento injusto para ninguna de las partes, sin detraer el 3% del

beneficio industrial (como sucedía en anteriores ocasiones), tal y como detallamos

extensamente en el Dictamen 318/2023, al que ha de estar esa Corporación

Municipal.

8. De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que el servicio se ha prestado a satisfacción de la Administración,

interviniendo la buena fe de la contratista, aun concurriendo causa de nulidad al

haberse dictado los actos preparatorios del contrato de servicio que nos ocupa,

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal

como prevé el art. 47.1.e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe

indemnizar a la contratista en idéntica cuantía al valor de los servicios prestados, por

lo que hay que concluir que la Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho en

ese punto.

9. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio con posterioridad al 31 de mayo de 2023, y que se traducen

en las facturas que, con origen en el presente contrato declarado ya nulo, se hayan

podido emitir, o se emitirán, con posterioridad a dicha fecha. Al respecto,

señalábamos en nuestro reciente Dictamen 452/2023 de 7 de noviembre:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

«En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Segu?n exponi?amos entonces, ?con arreglo a la cla?usula

32 del pliego (...), la superacio?n de los li?mites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

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desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificacio?n y pro?rroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la pro?rroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo asi?, esto es, predicada esa nulidad de la decisio?n

administrativa que dota de cobertura a la prestacio?n continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la pro?rroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitacio?n?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inicio? el nuevo procedimiento de licitacio?n, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

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contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaracio?n de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacio?n, cuando sea firme,

llevara? en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaracio?n de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacio?n, cuando

sea firme, llevara? en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrara? en fase de

liquidacio?n, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)».

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la declaración

de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada

del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o

tácita, con relación a las nuevas facturas (por el periodo transcurrido desde el 31 de mayo de

2023 hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación), determina que las

ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes

facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente

Dictamen.

Y ello por cuanto, aunque aparentemente la nulidad se predica de «la pro?rroga

comprendida entre el 11 de abril y el 31 de mayo de 2023», consta en el expediente

administrativo que la voluntad de prorrogar el contrato se extendía mientras se llevaba a

cabo «una nueva licitacio?n», iniciándose en el mes de mayo de 2022 el nuevo procedimiento

de licitacio?n. Por lo que debe entenderse que el acto tácito de prórroga se adoptó en tanto

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se incorporaba un nuevo adjudicatario, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita

de prorrogar la continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de mayo de 2023

y excluyera los meses sucesivos, toda vez que es manifiesto que la nueva adjudicación no se

resolvería en tan corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta), máxime cuando consta en el

informe del Servicio de Educación que a fecha 14 de junio de 2023 «el expediente del

contrato 350/22-s está siendo valorado por la mesa de contratación».

Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de Asturias, hallándonos ante una

prestación continuada, de tracto sucesivo, en la que no se exterioriza, con posterioridad a

aquella decisión tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso

concluir que el contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el que

constituye el objeto del presente Dictamen, por lo que no procederá dictaminar sobre las

mismas al quedar afectadas por la nulidad ya dictaminada».

Esta doctrina, por tanto, resulta de aplicación a las posibles nuevas prórrogas

sucesivas del mismo contrato y consiguientes facturas posteriores a 31 de mayo de

2023, que quedan afectadas por la nulidad ya dictaminada.

10. Aproximándonos a las conclusiones, como ya hemos repetido con

anterioridad en diversas ocasiones, en cuanto a la habitualidad con que se realizan

fragmentaciones de procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo

razonado por este Consejo Consultivo en el reiterado Dictamen 452/2023, de 7

noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer , en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

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procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica- financiera diaria de la Administración solicitante.

Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas».

11. Para finalizar, tampoco debe olvidarse, como también indicábamos en el

citado Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre, que además de las estrictas causas de

nulidad de pleno derecho contenidas en el art. 47 LPACAP, son actos anulables los

actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento

jurídico, incluso la desviación de poder (art. 48.1 LPACAP), y que estos actos

anulables, en casos favorables para los interesados, se pueden impugnar ante el

orden jurisdiccional contencioso-administrativo, previa su declaración de lesividad

para el interés público (art. 107.1 LPACAP).

En cualquier caso, y sin perjuicio de que la vía señalada resulta procedente si lo

que se pretende es la anulación de los actos anulables, tampoco está de más

recordar que cabe la convalidación de los actos administrativos anulables con

carácter general, mediante el dictado de un acto que subsane o corrija (acto

subsanador) los defectos que presenten (art. 52.1 LPACAP «la Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan»); vía que

puede servir para soslayar irregularidades y de remedio, en no pocos casos, para la

conservación de los actos.

Dicho en otras palabras: en caso de infracción del ordenamiento jurídico, la

regla es la anulabilidad (art. 48 LPACAP) y la excepción es la nulidad de pleno

derecho (art. 47.1 LPACAP). La contratación irregular es un fenómeno que encubre

diferentes realidades que lejos están de poderse reconducir siempre a la vía de la

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revisión de oficio. Recordando lo indicado al inicio de este Fundamento IV, y con esto

concluimos, se trata, por tanto, la revisión de oficio de una potestad excepcional -

porque son a los órganos judiciales a los que le incumben la anulación de los actos

administrativos ilegales con carácter general-. La revisión de oficio no puede

convertirse en la vía ordinaria para la depuración de los defectos ilegales de

cualquier índole. Sólo si se trata de infracciones notorias, palmarias y evidentes,

cabe apreciar la concurrencia de la concreta causa de nulidad que se pretende hacer

valer en cada caso. Se hace preciso distinguir para circunscribir la revisión de oficio a

los supuestos en los que se acredite de forma manifiesta la concurrencia de una

causa de nulidad radical; y, por tanto, cuando se invoca o se aduce el art. 47.1.e)

LPACAP (los actos «dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido»), le incumbe a la Administración identificar el vicio

cometido y el procedimiento omitido o el trámite que se haya incumplido y su

esencialidad.

C O N C L U S I O N E S

1. La Propuesta de Resolución es conforme a Derecho, y así se dictamina

favorablemente, en cuanto a la declaración de nulidad de la contratación al haberse

dictado los actos preparatorios del contrato del «Servicio de promoción de la

autonomía personal y apoyo a la inserción social de personas sin hogar» realizado por

(...), en el período entre el 1 de octubre de 2022 y el 31 de mayo de 2023, siempre y

cuando se subsane en los términos indicados en el Fundamento IV.5 y 6, y sin

perjuicio de las observaciones contenidas en los apartados 3, 9, 10 y 11 del mismo

Fundamento.

2. No obstante, la Propuesta de Resolución, en cuanto a los efectos de la

declaración de nulidad, no se ajusta a Derecho, pues no procede detraer el beneficio

industrial, conforme se ha señalado en el Fundamento IV, apartados 7 y 8.