Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 476/2023 de 16 de noviembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del procedimiento de declaración de la nulidad de la contratación del servicio de asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza, en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 31 de diciembre del 2021.

Contestacion

Numero Expediente: 472/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sra. De León Marrero

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 7 6 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 16 de noviembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del

procedimiento de declaración de la nulidad de la contratación del servicio de

asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza, en el periodo

comprendido entre el 1 de junio y el 31 de diciembre del 2021. (EXP. 472/2023

RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 9 de octubre de 2023 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 11 de octubre de 2023), la Excma. Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria interesa de este Consejo Consultivo preceptivo Dictamen

en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de

nulidad de la contratación del servicio de asistencia jurídico-laboral para el Servicio

Municipal de Limpieza, en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 31 de

diciembre del 2021, realizado por la empresa (...), con modificación de razón social

a (...), con CIF (...), por importe total de 9.362,50 euros.

2. La legitimación de la Sra. Alcaldesa para solicitar el Dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia de este Consejo Consultivo para emitirlo resultan de los

arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, en relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente

* Ponente: Sra. de León Marrero.

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supuesto porque el contrato que se pretende declarar nulo fue iniciado con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1, LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también d carácter básico.

3. Se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista, que mostró su conformidad con la declaración de nulidad y sus efectos el

11 de julio de 2023.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio y

386/2023, de 5 de octubre, ha considerado que el Dictamen debe ser preceptivo haya

o no oposición del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos

preparatorios o de adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP, por remisión del art. 41 LCSP.

Por ello, debe corregirse el Fundamento 11.º de la Propuesta de Resolución,

cuando señala que «No es preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias al

no existir oposición del contratista a la declaración de nulidad, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley 9/2017».

4. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y en la Disposición

adicional 2.ª LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local, de conformidad

con lo previsto en el Decreto del Alcalde-Presidente 48169, de 29 de noviembre de

2018, por el que se modifica su Decreto 21615/2015, de 9 de julio, según expresa la

propia Propuesta de Resolución.

5. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad establecida en el «art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 32 del texto refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto legislativo

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3/2011, de 14 de noviembre / art. 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector

Público». No obstante, en los antecedentes de hecho y en los informes precedentes

del expediente se cita en varias ocasiones la «omisión de fiscalización de la citada

contratación» como causa de nulidad. Todo ello sin perjuicio de la auténtica causa

de nulidad que se desprende del contenido del expediente y que se concreta

finalmente en la Propuesta de Resolución.

6. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

al disponer que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es

el caso, pues se inició a través de Resolución número 12732/2017 de 28 de abril, del

titular del Área de Economía y Hacienda, el transcurso del plazo de seis meses desde

su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad, plazo que se cumpliría el 6

de enero de 2024.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el Dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el Dictamen no lo considera así.

II

En el supuesto que nos ocupa, los antecedentes del presente procedimiento, que

constan debidamente documentados en el expediente que se ha remitido a este

Consejo, ponen de manifiesto los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución de 26 de septiembre de 2016, de la Coordinadora

General de Economía, Hacienda, Patrimonio y Contratación se aprobó el Pliego de

Prescripciones Técnicas y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares,

expediente de contratación, autorización de gasto y apertura del procedimiento

abierto de adjudicación de la contratación del «Servicio de asistencia jurídicolaboral

para el Servicio Municipal de Limpieza».

2. Realizados los trámites legalmente establecidos, el 28 de abril de 2017, se

acordó por Resolución del titular del Área de Economía y Hacienda adjudicar a la

entidad Despacho (...), el contrato de servicios denominado «Servicio de asistencia

jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza», por duración de dos años

susceptible de prórroga por dos años, que se llevaron a cabo de forma efectiva según

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consta en el expediente, finalizando la segunda prórroga el día 31 de mayo de 2021,

por la cantidad total de 44.950 ?, incluido IGIC.

El contrato fue formalizado el día 26 de mayo de 2017, fecha en la que se inició

la prestación del servicio.

3. Con fecha 30 de septiembre de 2023 se solicita por el Jefe de Unidad Técnica

del Servicio Municipal de Limpieza informe de la Intervención General, sobre la

posible omisión de fiscalización previa.

En el escrito de solicitud referido se afirma que:

«Tercero.- Las facturas de la prestación descrita que no se han reconocido la deuda

podrían estar incursa en causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo

47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, en relación con el artículo 39 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, puesto que se trata de un gasto realizado entre

el 1 de junio de 2021 al 31 de diciembre de 2021, en el que el procedimiento no se ha

ajustado a lo legalmente establecido y carece de fiscalización previa por Intervención

General sin que ello pueda ser imputable a la empresa (...)

Cuarto.- La realización del servicio se ha desarrollado a entera satisfacción de la

Administración y bajo el principio de buena fe y confianza legítima.

Quinto.- En este caso, no es posible la restitución de la prestación debido a que se trata

de un servicio ya ejecutado.

Sexto.- El valor de la prestación de servicio asciende a la cantidad total de 9.362,50

euros, que se corresponde con el servicio de asistencia jurídico-laboral para el Servicio

Municipal de Limpieza en el periodo desde el 1 de junio de 2021 al 31 de diciembre de 2021,

y los precios se ajustan a los precios de mercado, coincidiendo plenamente con el coste del

servicio establecido en el presupuesto que sirvió de base para la contratación del servicio de

asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza.

Séptimo.- En la documentación del contrato se desconoce si existe beneficio industrial,

ya que en ningún documento del procedimiento de la contratación se indica que el valor de

la prestación incluya dicho concepto. El proveedor en todas las facturas indica que en las

mismas no tiene cargado ningún beneficio industrial.

Octavo.-. La imputación del abono de las facturas citadas anteriormente no ocasiona

impedimento ni limitación alguna, en relación con las necesidades que deban atenderse

durante todo el año en la correspondiente aplicación presupuestaria. Ante lo cual se ha

realizado la Reserva de crédito con n.º de operación: 220220035505 de fecha 19/09/2022,

por la cantidad de 9.362,50 euros, en la aplicación presupuestaria

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2022/03014/163.00/206.96. En esta aplicación presupuestaria se contemplan los gastos

jurídicos, contencioso y prof. indemnizaciones».

4. Con fecha 26 de enero de 2023 se emitió, por la Intervención General

Municipal, informe en el que pone de manifiesto la omisión de la fiscalización de la

citada contratación.

5. Con fecha 16 de marzo de 2023 la Junta de Gobierno Local acuerda tomar

conocimiento de la omisión de fiscalización previa de la citada contratación durante

el periodo comprendido entre el 1 de junio al 31 de diciembre de 2021.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Por Resolución del Concejal delegado del Área de Limpieza de 7 de julio, se

acordó iniciar el expediente para declarar la nulidad de la contratación del servicio

de asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza, en el periodo

comprendido entre el 1 de junio al 31 de diciembre de 2021, realizado por la

empresa (...).

Además, se otorgó trámite de audiencia a la interesada.

2. Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2023, la contratista mostró su

conformidad con la declaración de nulidad.

3. Con fecha 12 de julio de 2023 se emitió la Propuesta de Resolución por la que

se pretende declarar la nulidad de la contratación correspondiente al servicio de

asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal de Limpieza, en el periodo

comprendido entre el 1 de junio y el 31 de diciembre del 2021, realizado por la

empresa (...), con modificación de razón social a (...)., con CIF (...).

4. Por último, obra en el expediente el informe de la Asesoría Jurídica de la

Corporación Municipal, emitido el 6 de octubre de 2023, que no añade nada nuevo a

la cuestión de fondo, por lo que no es necesario dar trámite de audiencia del mismo

a la contratista.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

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Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ésta

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro DCCC 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que «no

toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no está

prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para suprimir

actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del nacimiento

del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (DCCC 449/2017, de 5 de diciembre).

2. En el presente caso, la Propuesta de Resolución razona que «debido a la

necesidad inaplazable de la contratación de las prestaciones descritas, se ha

incurrido en causa de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, en relación con el artículo 32 del texto refundido de la

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Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre / artículo 39 de la ley 9/2107, de Contratos del Sector Público».

En relación con la causa establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, este Consejo

Consultivo ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 489/2021, de 14 de octubre

(con cita de los DCCC 8/2021, de 15 de enero, y 161/2020, de 1 de junio), lo

siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los DCCC 84/2014, de 17 de marzo, y 258/2020, de

25 de junio, que «(L)a interpretación jurisprudencial de este precepto considera que

se está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta prescindiendo de

todo procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un procedimiento que

no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el procedimiento debido, se

omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión absoluta a los

interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de junio de

2012.

3. A la vista de los antecedentes expuestos en el Fundamento II del presente

Dictamen, se ha de analizar necesariamente si al contrato sometido a nuestra

consideración le es de aplicación la prórroga máxima prevista en el art. 29.4 LCSP

que dispone:

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«No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un

contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la

prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de

acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento

de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se

podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y

en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones

del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con

una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato

originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico

en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a

presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la

finalización del contrato originario».

El mencionado precepto contiene una figura extraordinaria, que no constituye

una prórroga tácita del contrato, sino que se trata de un supuesto de rehabilitación o

mantenimiento ex lege de los efectos del contrato ya extinguido hasta que finalice la

nueva licitación, de modo que no se cause perjuicio para el interés público, cuando,

entre otros requisitos, esté ejecutándose el contrato y se encuentre en vías de

vencimiento, y haya habido una actuación diligente de la entidad contratante en la

programación de la actividad contractual, anunciando con una mínima antelación la

nueva licitación que tenga que sustituir el contrato que se está ejecutando.

Dicho precepto, cuando de contratos de tracto sucesivo se trata -como en el

presente caso-, persigue la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación, en

aquellos supuestos en que, concurriendo razones de interés público por no

interrumpirla, al vencimiento del contrato no se disponga de un nuevo contrato

formalizado a causa de incidencias que se tienen que producir en el procedimiento

de adjudicación y que tienen que ser resultantes de acontecimientos imprevisibles

para el órgano de contratante.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Asturias, con sede en Oviedo, de 18 de abril de 2023, cuando señala:

«Esta interpretación del art. 7.1 PCAP no se considera acorde a su literalidad ya que el

párrafo segundo comienza con la expresión ?En cualquier caso (...) ?, lo que impide limitar

la remisión al 29.4 LCSP al supuesto en que el Ayuntamiento no hubiera hecho uso de la

prórroga ordinaria. Pero, por otro lado, porque tal interpretación viene a asimilar esta

prórroga con la ordinaria cuando del tenor del artículo 29.4 párrafo quinto LCSP se colige

que la prórroga de que se trata, a diferencia de las prórrogas ordinarias fruto de la

autonomía de la voluntad de las partes, tiene una naturaleza y finalidad especial. Así lo

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demuestra el propio tenor literal del referido apartado 29.4 LCSP cuando comienza

regulándola separadamente de las prórrogas ordinarias con la expresión "No obstante lo

establecido en los apartados anteriores (...) ". Se configura asi? como una suerte de

habilitacio?n legal para el caso de que no dé tiempo a formalizar un nuevo contrato al

vencimiento del anterior, regulando la posibilidad de prorrogar los contratos originarios

hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de 9 meses

siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo, esto es:

- Cuando al vencimiento del contrato originario no se hubiera formalizado el nuevo

contrato.

- Se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación, por

acontecimientos imprevisibles.

- Existan razones de interés público para continuar con la prestación y no interrumpirla.

- No se modifiquen las condiciones del contrato originario.

- El anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación

mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario».

Puesta en relación la anterior doctrina con el supuesto concreto analizado en el

presente Dictamen resulta que al vencimiento del contrato originario, que tuvo lugar

el día 31 de mayo de 2021, no se había formalizado el nuevo contrato, sin que quepa

apreciar que se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación por

acontecimientos imprevisibles, que hayan sido causa de la dilación en su tramitación.

Es más, no consta en el expediente remitido, documentación alguna referida al inicio

del nuevo procedimiento de adjudicación.

Además, no se ha justificado la existencia de razones de interés público para

continuar con la prestación del servicio y no interrumpirla.

Por ello, dado el carácter excepcional de la previsión contenida en el art. 29.4

LCSP, que exige una interpretación restrictiva de los presupuestos para su aplicación,

se ha de concluir que al contrato analizado no le era de aplicación la prórroga

prevista en el precepto analizado.

4. Así pues, finalizado el contrato el 31 de mayo de 2021, lo cierto es que no

consta cobertura contractual de las prestaciones que, con posterioridad a esa fecha,

han sido efectuadas por la mercantil (...).

En definitiva, en este caso existe una prórroga tácita del contrato de servicios

que no permitía la Cláusula cuarta del contrato, que establece que «la duración del

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contrato será de dos años susceptibles de prórroga por otros dos años, a computar

desde el mismo día de la firma del Acta de iniciación de prestación del servicio», por

lo que la contratación de los servicios prestados a partir del 1 de junio al 31 de

diciembre de 2021 es nula conforme a lo previsto en los arts. 39.1 LCSP y 47.1.e)

LPACAP.

Así pues, como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de

noviembre, citando a su vez otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubreprocede

señalar, de idéntica manera, en este caso que, en definitiva, aplicando los

razonamientos jurídicos que se han expuesto en las líneas precedentes al supuesto de

hecho analizado, se ha de concluir que la actuación administrativa incurre de forma

clara, manifiesta y ostensible en la causa de nulidad establecida en el art. 47.1,

apartado e) LPACAP, toda vez que se ha procedido a recibir la prestación del

servicio, durante el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de abril de 2023, sin la

previa tramitación del oportuno expediente de contratación a tal efecto.

Además, tal infracción del ordenamiento jurídico no puede ser imputable al

tercero que ha realizado la prestación sino únicamente a la Administración, quien

justifica su actuación en la necesidad de la continuación de la prestación de servicio

público, tal como se ha expuesto, habiéndose desarrollado el servicio a entera

satisfacción de la Corporación Local.

En suma, la Propuesta de Resolución, hasta lo aquí señalado, se considera

ajustada a Derecho.

5. Sentado lo anterior, cabe advertir, igualmente, que en el informe previo de la

Intervención General se imputa como causa de nulidad la falta de fiscalización o

intervención previa, tal como exige el artículo 214.2.a) del Real Decreto Legislativo

2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

Reguladora de las Haciendas Locales, que previene que el ejercicio de la función

interventora comprenderá «La intervención crítica o previa de todo acto, documento

o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido

económico o movimiento de fondos de valores», citando, asimismo, el art. 28 del

Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del

control interno en las entidades del Sector Público Local.

Como hemos señalado en nuestros Dictámenes 318/2023 de 20 de julio, 386/2023

de 5 de octubre, 412/2023 de 19 de octubre y 452/2023 de 7 de noviembre, el

régimen de la fiscalización o intervención previa se encuentra regulado en los arts.

214, apartados 1 y 2.a), y 219 del Texto Refundido de la Ley de las Haciendas

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Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL), texto

que también contempla la regulación de los reparos que se puedan efectuar, sus

efectos y la resolución de discrepancias (arts. 215-218).

Sin embargo, la sola omisión del trámite de fiscalización previa no puede

equipararse a una falta total y absoluta de procedimiento que determine la nulidad

del acto.

En efecto, este Consejo Consultivo, desde los Dictámenes 218 y 219/2017, ambos

de 4 de julio, y 232/2017, de 13 de julio, y en los más recientes 318/2023, de 20 de

julio, 386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre viene expresando que de esta regulación legal resulta que la fiscalización

previa, si bien es un trámite que ha de cumplimentarse en los casos en que el acto

sea susceptible de producir efectos económicos, no puede ser calificado de trámite

esencial que implique su equivalencia con una omisión total y absoluta del

procedimiento, puesto que, de haberse emitido el informe, los reparos que en su

caso pudieran formularse podrían ser solventados por el órgano competente en caso

de discrepancia.

Además, del art. 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, resulta que la omisión del trámite es subsanable, por lo que en

ningún caso puede ser determinante de la nulidad del acto, sino en todo caso de su

anulabilidad. En este sentido se ha pronunciado además el Consejo de Estado en su

Dictámenes 1436 y 1437/2012, en los siguientes términos:

«La consulta se recaba en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de la

resolución estimatoria del recurso, que se entiende incursa en la causa de nulidad de pleno

derecho contemplada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común: ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?.

En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables,

la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la

obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se

subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

(...)

El precepto de la Ley General Presupuestaria transcrito se refiere al modo de

?subsanar? la omisión de la fiscalización omitida (apartado 1). A las claras se aprecia que un

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defecto subsanable no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como prevé el

artículo 67.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ?La Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan?. Resulta palmario,

por tanto, que no cabe la declaración de nulidad pretendida».

Sin embargo, en el informe de la Intervención General se mantiene como causa

de nulidad la «omisión de fiscalización». Este informe adolece de una notable

imprecisión y falta de rigor, afectando a la propia función interventora en los

términos exigidos por su propia normativa reguladora, pues, además de no concretar

el supuesto de hecho respecto a este determinado contrato en el que se debe fundar

una nulidad de pleno derecho -genéricamente alude a la «omisión en el expediente

de requisitos o trámites esenciales»-, continúa manteniendo como una de las causas

de nulidad la citada «omisión de fiscalización», dado que se utiliza un mismo modelo

o plantilla que se aplica a este y otros contratos cuya revisión de oficio se pretende,

que han llegado a este Consejo Consultivo y que hemos dictaminado en ocasiones

anteriores.

6. En relación a los efectos económicos de la anulación de la contratación, de la

documentación obrante en el expediente se pone de manifiesto que el inicio del

presente expediente de revisión de oficio está motivado por la continuidad de la

prestación del servicio de asesoría jurídico laboral del Servicio Municipal de

Limpieza, durante el periodo de tiempo ya reiterado, y no haberse realizado aún

nueva contratación.

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe

estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1

de la Ley de Contratos (...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de

revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con

la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el

supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

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De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

En el presente caso la reparación integral del daño al contratista coincide con la

totalidad del importe de las facturas en su momento presentadas, lo que incluye la

totalidad del precio del contrato efectivamente ejecutado. En este sentido, como

manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de 20 de julio, y en el Dictamen

386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del procedimiento indemnizatorio es la

reparación integral del daño causado de forma que los interesados vuelvan a la

misma situación patrimonial que tenían antes del acaecimiento del hecho lesivo, sin

que haya enriquecimiento injusto para ninguna de las partes, sin detraer el 3% del

beneficio industrial (como sucedía en anteriores ocasiones), tal y como detallamos

extensamente en el citado Dictamen 318/2023 de 20 de julio, al que ha de estar esa

Corporación Municipal.

7. De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que el servicio se ha prestado a satisfacción de la Administración,

interviniendo la buena fe de la contratista, aun concurriendo causa de nulidad al

haberse dictado los actos preparatorios del contrato de servicio que nos ocupa,

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal

como prevé el art. 47.1.e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe

indemnizar a la contratista en idéntica cuantía al valor de los servicios prestados, por

lo que hay que concluir que la Propuesta de Resolución es conforme a Derecho en ese

punto.

8. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio con posterioridad al 31 de diciembre de 2021, y que se

traducen en las facturas que, con origen en el presente contrato declarado ya nulo,

se hayan podido emitir o, se emitirán, con posterioridad a dicha fecha. Al respecto,

señalábamos en nuestro reciente Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

«En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

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determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Segu?n exponi?amos entonces, ?con arreglo a la cla?usula

32 del pliego (...), la superacio?n de los li?mites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificacio?n y pro?rroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la pro?rroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo asi?, esto es, predicada esa nulidad de la decisio?n

administrativa que dota de cobertura a la prestacio?n continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

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En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la pro?rroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendi?a mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitacio?n?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inicio? el nuevo procedimiento de licitacio?n, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaracio?n de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacio?n, cuando sea firme,

llevara? en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaracio?n de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta pra?ctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)».

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la

declaración de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la

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prestación continuada del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior

diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a las nuevas facturas que

puedan emitirse hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación,

determina que las ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez

de las subsiguientes facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya

dictaminada en el presente Dictamen.

Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de Asturias, hallándonos ante

una prestación continuada, de tracto sucesivo, en la que no se exterioriza, con

posterioridad a aquella decisión tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de

cobertura, es forzoso concluir que el contrato verbal a cuyo amparo se emiten las

nuevas facturas es el que constituye el objeto del presente Dictamen, por lo que no

procederá dictaminar sobre las facturas posteriores al 31 de diciembre de 2021 al

quedar afectadas por la nulidad ya dictaminada.

9. Por último, en cuanto a la habitualidad con que se realizan fragmentaciones

de procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo razonado por este

Consejo Consultivo en el reiterado Dictamen 452/2023, de 7 noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer , en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica- financiera diaria de la Administración solicitante.

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Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas.

10. Tampoco debe olvidarse que además de las estrictas causas de nulidad de pleno

derecho contenidas en el art. 47 LPACAP, son actos anulables los actos de la Administración

que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de

poder (art. 48.1 LPACAP), y que estos actos anulables, en casos favorables para los

interesados, se pueden impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo,

previa su declaración de lesividad para el interés público (art. 107.1 LPACAP).

En cualquier caso, y sin perjuicio de que la vía señalada resulta procedente si lo que se

pretende es la anulación de los actos anulables, tampoco está de más recordar que cabe la

convalidación de los actos administrativos anulables con carácter general, mediante el

dictado de un acto que subsane o corrija (acto subsanador) los defectos que presenten (art.

52.1 LPACAP «la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios

de que adolezcan»); vía que puede servir para soslayar irregularidades y de remedio, en no

pocos casos, para la conservación de los actos.

Dicho en otras palabras: en caso de infracción del ordenamiento jurídico, la regla es la

anulabilidad (art. 48 LPACAP) y la excepción es la nulidad de pleno derecho (art. 47.1

LPACAP). La contratación irregular es un fenómeno que encubre diferentes realidades que

lejos están de poderse reconducir siempre a la vía de la revisión de oficio. Recordando lo

indicado al inicio de este Fundamento IV, y con esto concluimos, se trata, por tanto, la

revisión de oficio de una potestad excepcional -porque son a los órganos judiciales a los que

le incumben la anulación de los actos administrativos ilegales con carácter general-. La

revisión de oficio no puede convertirse en la vía ordinaria para la depuración de los defectos

ilegales de cualquier índole. Sólo si se trata de infracciones notorias, palmarias y evidentes,

cabe apreciar la concurrencia de la concreta causa de nulidad que se pretende hacer valer en

cada caso. Se hace preciso distinguir para circunscribir la revisión de oficio a los supuestos en

los que se acredite de forma manifiesta la concurrencia de una causa de nulidad radical; y,

por tanto, cuando se invoca o se aduce el art. 47.1.e) LPACAP (los actos «dictados

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»), le

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incumbe a la Administración identificar el vicio cometido y el procedimiento omitido o el

trámite que se haya incumplido y su esencialidad».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se pretende la declaración de nulidad de

la contratación del servicio de asistencia jurídico-laboral para el Servicio Municipal

de Limpieza, en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 31 de diciembre del

2021, realizado por la empresa (...), con modificación de razón social a (...)., con CIF

(...), es conforme a Derecho en virtud de los razonamientos expuestos en el

Fundamento IV del presente Dictamen.