Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 493/2023 de 30 de noviembre de 2023

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Los Realejos en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado ante la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio de fiestas.

Contestacion

Numero Expediente: 494/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Los Realejos

Ponente: Sra. De León Marrero

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 9 3 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 30 de noviembre de 2023.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Los

Realejos en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial tramitado ante la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio de fiestas (EXP. 494/2023 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se dictamina sobre la Propuesta de Resolución de un procedimiento de

responsabilidad patrimonial tramitado por el Ayuntamiento de Los Realejos, tras la

presentación de una reclamación de indemnización por daños ocasionados,

presuntamente, como consecuencia de la suspensión de las fiestas del Carmen,

organizadas por el servicio de fiestas de titularidad municipal.

2. Ha de advertirse que el expediente objeto del presente Dictamen trae causa

del que dio lugar al Dictamen 78/2023, de 2 de marzo de 2023, que concluía que la

Propuesta de Resolución no se ajustaba a Derecho procediendo la retroacción del

procedimiento, conforme a su Fundamento IV, donde señalábamos, respecto del

trámite de audiencia, en síntesis, lo siguiente:

«En el presente caso, no consta la efectiva notificación de este trámite en los términos

legales previstos, por lo que, constando en el expediente documentación no aportada ni

conocida por el interesado, documentación que es el fundamento de la desestimación de la

Propuesta de Resolución, esto es, el preceptivo informe del Servicio, no es posible realizar

un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que procede retrotraer

el procedimiento a fin de realizar adecuadamente la notificación del trámite de audiencia al

* Ponente: Sra. de León Marrero.

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interesado, en los términos del art. 41 LPACAP. Posteriormente, habrá de dictarse nueva

Propuesta de Resolución que se remitirá a este Consejo».

Asimismo, tras remitirse nueva Propuesta de Resolución, tras retrotraer el

procedimiento en los términos arriba indicados, se emitió nuevo Dictamen por este

Consejo Consultivo, el Dictamen 184/2023, de 27 de abril, en el que este Consejo

concluyó de nuevo la falta de conformidad a Derecho de la Propuesta de Resolución,

procediendo nuevamente la retroacción del procedimiento, con fundamento en lo

siguiente:

«En el presente caso, continúa sin acreditarse en el expediente la efectiva notificación

de este trámite (de audiencia) en los términos legales previstos, sin que de ninguna manera

sea posible admitir como notificación válida -como parece considerar la instrucción del

procedimiento- la presencia de un nombre manuscrito al pie del oficio del trámite de

audiencia, que no se corresponde con el del reclamante y que no se acompaña de rúbrica

alguna, por lo que, constando en el expediente documentación no aportada ni conocida por

el interesado, que es el fundamento de la desestimación de la Propuesta de Resolución, esto

es, el preceptivo informe del Servicio, no es posible realizar un pronunciamiento sobre el

fondo de la cuestión planteada, por lo que procede retrotraer el procedimiento a fin de

realizar adecuadamente la notificación del trámite de audiencia al interesado, en los

términos del art. 41 LPACAP. Posteriormente, habrá de dictarse nueva Propuesta de

Resolución que se remitirá a este Consejo».

3. Es preceptiva la solicitud de Dictamen, según lo dispuesto en el art. 11.1.D.e)

de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (en adelante,

LCCC), habida cuenta de que la cantidad reclamada por el interesado supera los

límites cuantitativos establecidos por el precitado artículo de la LCCC en relación con

el art. 81.2 -de carácter básico- de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP).

4. En el análisis a efectuar resultan de aplicación la citada LPACAP, los arts. 32 y

siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (en adelante, LRJSP), el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases de Régimen Local, la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas de Canarias y la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los

municipios de Canarias (LMC).

5. En cuanto a la competencia en materia de responsabilidad patrimonial, el art.

107 LMC establece que, salvo que en el reglamento orgánico se disponga otra cosa,

corresponde al Alcalde la resolución de los procedimientos de responsabilidad

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patrimonial excepto cuando la producción de la lesión o daño derive de un acuerdo

plenario y la cuantía de la indemnización sea superior a 6.000 euros; en tal caso

resolverá el Pleno.

En el presente supuesto, el daño por el que se reclama no deriva de un acuerdo

plenario. Por lo que, al amparo de lo establecido en el art. 107 LMC, la competencia

para resolver el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial le

corresponde al Sr. Alcalde, sin perjuicio de las delegaciones que pudieran efectuarse.

6. Se cumple el requisito de no extemporaneidad de la reclamación, al haberse

presentado dentro del plazo de un año para reclamar, establecido en el art. 67.1

LPACAP, pues el interesado interpuso aquel escrito el 23 de agosto de 2022, respecto

de un daño que se imputa a la suspensión de las Fiestas del Carmen en los días 21 al

29 de julio de 2022.

7. Concurren los requisitos de legitimación activa y pasiva.

En este sentido, se ha de indicar que el reclamante ostenta la condición de

interesado, en cuanto titular de un interés legítimo [art. 32.1 LRJSP y art. 4.1.a)

LPACAP], puesto que alega daños sufridos en su esfera patrimonial como

consecuencia, presuntamente, del funcionamiento anormal de los servicios públicos

de titularidad municipal.

Por otro lado, el Ayuntamiento está legitimado pasivamente porque se imputa la

producción del daño al funcionamiento anormal de un servicio público de titularidad

municipal.

8. Además, el daño es efectivo, económicamente evaluable y personalmente

individualizado.

II

En cuanto al objeto de la reclamación, según el tenor de ésta, viene dada por los

siguientes hechos:

«1º) Que habiéndome autorizado para la instalación de Autobar durante la celebración

de las Fiestas del Carmen 2022, en la C/(...), durante los días 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,

27, 28 y 29 de julio de 2022 (11 días en total), mediante Resolución de la Alcaldía-

Presidencia n.º 6380/2022, de 6/07/22, por la que tuve que abonar previamente la

correspondiente Tasa por la ocupación, importe que ascendió a la cantidad de 352,00 ?.

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2º) Que como consecuencia de la instalación del Autobar tuve que contratar el enganche

del punto de luz con (...), lo que me supuso ingresar la cantidad de 311,53 ?.

3º) Que con motivo del incendio iniciado en la zona alta del municipio el 21 de julio de

2022, se declaró por el Ayuntamiento la suspensión de las Fiestas hasta tanto se controlase y

finalizase el mismo, motivo por el cual la instalación de dicho Autobar tuvo que permanecer

cerrada hasta los dos últimos días previstos de la celebración de las Fiestas del Carmen,

indicando que si bien no retiré el vehículo fue debido a la existencia de la conexión de luz al

mismo.

Por lo expuesto y dado que la actividad por la que aboné las cantidades antes señaladas

(ocupación del dominio público, así como la obligada conexión al punto de luz), han supuesto

un perjuicio para el que suscribe, unido además al gasto de compra de productos

perecederos, que no pudieron utilizarse, por importe de 324,71 ?; es por lo que solicito,

previos los informes oportunos que procedan:

1º) La devolución de la tasa por la ocupación del dominio público en cuanto a 8 de los 11

días que aboné, debido a que dicho Autobar estuvo cerrado al público por la suspensión de

los actos-eventos-fiestas del Carmen 2022, previsto en la Plaza (...), con motivo del incendio

acaecido en la zona alta del municipio.

2º) Exigir responsabilidad patrimonial en cuanto a las pérdidas monetarias que supuso la

suspensión de los actos y consecuentemente el cerramiento del Autobar (tanto el gastoenganche

al punto de luz (...) por importe de 311,53 euros + los productos perecederos que

adquirí para tal fin: 324,71 ?), así como en concepto de lucro cesante como consecuencia de

ganancias económicas dejadas de percibir por la suspensión aludida anteriormente y que

ascienden a un importe que oscila entre unos 6.500,00 ? y 7.500,00 ?».

Se aporta con la reclamación: factura de enganche de luz y de productos

adquiridos a la empresa (...).

III

1. Durante la tramitación del procedimiento constan las siguientes actuaciones

administrativas:

- Tras solicitarse informe al Servicio el 21 de agosto de 2022 se emite éste por el

Técnico de la Unidad de Fiestas el 8 de septiembre de 2022 en el que se señala:

«?1º.- Que efectivamente (...), titular del DNI n.º (...), contaba con autorización para la

instalación de AutoBar los días 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2022,

con motivo de las Fiestas del Carmen 2022, en (...), por Resolución de la Presidencia

2022/2017 de 5 de junio.

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2º.- Debido al incendio forestal que afectó a los montes del municipio, se decidió

aplazar la programación prevista en función de la evolución del mismo. Finalmente, se

suspendió todas las actividades del programa de las Fiestas del Carmen desde el jueves día

21 hasta el viernes 29 de julio, desarrollándose algunas actividades los días 31 de julio y 1 de

agosto de 2022, una vez se logró estabilizar el incendio. Incluir los días en los que fue

suspendida la fiesta».

- El 13 de septiembre de 2022 se acuerda la apertura de trámite de vista y

audiencia, que no consta debidamente notificado en los términos previstos en el art.

41 LPACAP. No constan tampoco alegaciones del interesado.

- El 30 de enero de 2023 se emite informe Propuesta de Resolución

desestimatoria de la pretensión de la reclamante que es remitida a este Consejo para

la emisión de preceptivo dictamen.

- El 2 de marzo de 2023 se emite por este Consejo Consultivo Dictamen 78/2023,

de 2 de marzo, que concluye, como señalamos anteriormente, la no conformidad a

Derecho de la Propuesta de Resolución, por haberse omitido el preceptivo trámite de

audiencia, procediendo retrotraer el procedimiento en los términos señalados en el

Fundamento III del referido Dictamen.

- Mediante oficio de 16 de marzo de 2023 se solicita nuevo Dictamen a este

Consejo, en relación con la Propuesta de Resolución anteriormente dictada,

remitiendo la documentación obrante en el expediente, señalando que, por error, en

la solicitud anterior de Dictamen no se había remitido todo lo actuado.

- El 27 de abril de 2023 se emite por este Consejo Consultivo Dictamen 184/2023,

de 27 de abril, que concluye, como señalamos anteriormente, la no conformidad a

Derecho de la Propuesta de Resolución, por haberse omitido nuevamente el

preceptivo trámite de audiencia, procediendo retrotraer el procedimiento en los

términos señalados en el Fundamento III del referido Dictamen.

- El 21 de agosto de 2023 se confiere al interesado trámite de audiencia, que es

recibido por éste el 12 de septiembre de 2023, quien, el 3 de octubre de 2023,

presenta escrito de alegaciones por las que reitera los términos de su reclamación

inicial.

- El 20 de octubre de 2023 se emite informe Propuesta de Resolución

desestimatoria de la pretensión del reclamante que es remitida a este Consejo para

la emisión del preceptivo dictamen.

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- Mediante oficio de 25 de octubre de 2023 se solicita nuevo dictamen a este

Consejo, en relación con la nueva Propuesta de Resolución dictada.

2. Respecto de la tramitación del procedimiento, si bien se ha excedido el plazo

máximo para resolver, que es de seis meses, transcurrido el cual se entiende

desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial [arts. 21, 24.3.b) y 91.3

LPACAP], sin perjuicio de que sobre la Administración pesa el deber de resolver

expresamente, no se observa ningún defecto que impida la emisión de un dictamen

de fondo por este Consejo Consultivo.

IV

1. Este Consejo Consultivo, ya en los DDCC 101/2014 de 2 de abril, 131/2016 de

27 de abril, 187/2016 de 8 de junio y 399/2016 de 1 de diciembre, advertía que

desde la propia Constitución (art. 106.2) se excluye la responsabilidad patrimonial de

la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos en supuestos de

fuerza mayor. En coherencia con tal exclusión, el art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, estableció que no son indemnizables aquellas

lesiones de bienes o derechos por tal causa, y en esa misma línea preceptúa el art.

32 LRJSP:

«Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber

jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Por su parte, establece el art. 34 LRJSP:

«Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán

indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido

prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes

en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones

asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos».

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La paradigmática Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo, de 28 octubre 2004, resume la interpretación jurisprudencial del

concepto de fuerza mayor en los siguientes términos:

« (...) b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad;

indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de

que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir

que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio.

En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: ?Aquellos hechos que, aun

siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que

la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado?» (véase, en

análogo sentido, la STS de 19 de abril de 1997).

2. Pues bien, en el presente asunto, la Propuesta de Resolución considera

acreditada la realidad de los hechos por los que se reclama, si bien, excluye la

existencia de responsabilidad de la Administración por la concurrencia de fuerza

mayor, como elemento que exonera a ésta de responsabilidad, señalando:

«2.- Porque el municipio de Los Realejos sufrió el día 21 de julio de 2022 un incendio

forestal en el Espacio Natural Protegido de Los Campeches, Tigaiga y R. (T 34) y que por

parte de la Alcaldía Presidencia se acordó suspender todos los actos de las Fiestas del

Carmen 2022. Este incendio forestal obligó a desalojar de su domicilio a unas 580 personas lo

que dio lugar a una situación de extrema urgencia para poder alojar a las personas que no

disponían de una alternativa habitacional mientras el incendio no era estabilizado.

Tal situación obligó a la suspensión de las Fiestas del Carmen 2022, situación

excepcional que supone claramente un supuesto de fuerza mayor pues, de conformidad con

la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 28 octubre 2004, se

resume la interpretación jurisprudencial del concepto de fuerza mayor en los siguientes

términos:

? (...) fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes: a) En el caso

fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del

daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: «falta de servicio

que se ignora»); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo

seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento

mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974:

«evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido

por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa

desconocida».

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b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad;

indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el

supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que

es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y

al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de

1986: «Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables,

insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e

independiente del sujeto obligado». En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997?.

Y es que ante tal acontecimiento (supuesto de fuerza mayor) no puede exigirse

responsabilidad porque:

-Aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado.

-Que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable».

Efectivamente, señala el informe del Servicio:

«1º.- Que efectivamente (...), titular del DNI nº (...), contaba con autorización para la

instalación de Auto Bar los días 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2022,

con motivo de las Fiestas del Carmen 2022, en (...), por Resolución de la Presidencia

2022/2017 de 5 de junio.

2º.- Debido al incendio forestal que afectó a los montes del municipio, se decidió

aplazar la programación prevista en función de la evolución del mismo. Finalmente, se

suspendió todas las actividades del programa de las Fiestas del Carmen desde el jueves día

21 hasta el viernes 29 de julio, desarrollándose algunas actividades los días 31 de julio y 1 de

agosto de 2022, una vez se logró estabilizar el incendio. Incluir los días en los que fue

suspendida la fiesta».

Estamos, por tanto, ante una situación típica de fuerza mayor, de lo que se

desprende que el daño alegado no fue ocasionado por el funcionamiento de ningún

servicio público, sino por una causa ajena a dicho funcionamiento y ajena por tanto

al riesgo propio de éste. Esa causa, calificable de fuerza mayor, consistió en un

incendio forestal que afectó a los montes del municipio, lo que conllevó, por razones

de emergencia y seguridad, la suspensión de las fiestas municipales hasta lograr

estabilizar el incendio.

3. A mayor abundamiento, tal y como señala la Propuesta de Resolución:

« (...) el reclamante es titular de una licencia administrativa para el uso común especial

del dominio público pero la explotación comercial, en este caso, es a riesgo y ventura del

reclamante. Y en este caso, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de

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27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Cuarta, Recurso

763/2007), que ha declarado:

?Como señalan las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001

(RJ 2001, 9727), ?el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y

gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un

daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que

suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la

contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el

riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se

basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de

resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello

implica, que, si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista

derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no

podrá reducir el precio, mientras que, si las circunstancias sobrevenidas disminuyen, el

beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste

pueda exigir un incremento del precio o una indemnización».

4. En definitiva, por las razones expuestas, se considera que la Propuesta de

Resolución se ajusta a Derecho, ya que procede desestimar la reclamación del

interesado por la concurrencia de causa de fuerza mayor, lo que exonera de

responsabilidad a la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos,

sin que proceda, en consecuencia, entrar a valorar los conceptos por los que el

reclamante solicita ser indemnizado.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución, que desestima la reclamación patrimonial del

interesado, se considera conforme a Derecho.