Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 499/2023 de 07 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato de la dinamización de la calle (..), calle (..) y zona (..), a través de luminaria decorativa navideña, adjudicado a la empresa (..), por importe de 15.763,35 euros, IGIC incluido.

Contestacion

Numero Expediente: 465/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 9 9 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 7 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de declaración de nulidad del contrato de la dinamización de la

calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria decorativa navideña,

adjudicado a la empresa (...), por importe de 15.763,35 euros, IGIC incluido

(EXP. 465/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, es la Propuesta de Resolución de un

procedimiento de revisión de oficio dirigido a declarar la nulidad de la contratación

de la dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria

decorativa navideña, adjudicado a la empresa (...), por importe de 15.763,35 euros,

IGIC incluido (14.732,10 + 1.031,25 de IGIC), mediante Resolución de la Concejala

Presidenta del Distrito Centro n.º 45476/2022, de 23 de noviembre, por la que se

adjudicó el citado contrato menor y la autorización y disposición de su respectivo

gasto, con cargo a la aplicación presupuestaria correspondiente.

La legitimación de la Sra. Alcaldesa para solicitar el dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia del Consejo para emitirlo resultan de los arts. 11.1.D.b)

y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque el contrato que se

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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pretende declarar nulo fue iniciado con posterioridad a su entrada en vigor. Sobre la

preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo volveremos a pronunciarnos con

mayor profundidad en el apartado 6 del presente fundamento I.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1, LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

2. Se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista, que en la fase previa al inicio del procedimiento de revisión de oficio

(escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento el 29/06/2023 -folios 88 a 92 del

expediente-) mostró su oposición a la detracción del beneficio industrial de la

factura presentada y el abono íntegro de la misma, además de los intereses de

demora, si bien desglosa la factura consignando el beneficio industrial.

Posteriormente, una vez iniciado el procedimiento de revisión de oficio, mediante

escrito de 9 de agosto de 2023, muestra su conformidad a la declaración de nulidad y

al abono de la prestación detrayendo el beneficio industrial (folio 123 del

expediente).

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre, ha considerado que el Dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición

del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 LPACAP, por

remisión del art. 41 LCSP.

3. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y Disposición

Adicional segunda, apartado 4, LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local,

al tratarse de municipio de gran población.

No obstante, no se justifica esta competencia en la Propuesta de Resolución,

teniendo en cuenta que la misma (la revisión de oficio de sus propios actos) no es

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delegable a tenor de lo dispuesto en el art. 127, apartados 1, letra k), y 2 LRBRL,

pero que, al parecer, el contrato fue adjudicado por delegación (Acuerdo de la Junta

de Gobierno de la Ciudad de 28 de febrero de 2019, según se cita en el fundamento

de derecho VII de la resolución por la que se adjudicó el contrato -folios 8 a 10 del

expediente), resultando aplicable, por tanto, lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que

las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán

dictadas por el órgano delegante.

4. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma escuetamente la

nulidad de pleno derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad

establecida en el «art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación

con el artículo 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de

Derecho 4.º), «debido a la necesidad inaplazable de la contratación de las

prestaciones descritas», sin especificar nada más. Tampoco se encuentra la causa

explícita de la pretendida nulidad en la resolución de inicio del expediente, de 3 de

agosto de 2023 (folios 106 a 111 del expediente), aparte de la invocación genérica de

la causa de nulidad del citado art. 47.1.e) LPACAP en relación con el art. 39 LCSP,

añadiéndose, si acaso, que «los gastos detallados en el expediente se corresponden

con suministros efectivamente realizados en favor del Ayuntamiento» (Consideración

jurídica Segunda de los Fundamentos de Derecho). No obstante, en los antecedentes

de hecho y en los informes precedentes del expediente se cita en varias ocasiones la

«omisión de fiscalización de la citada contratación» como causa de nulidad. Todo

ello sin perjuicio de la aparente causa de nulidad que se pretende atribuir al citado

contrato, y que, desde ahora adelantamos, este Consejo no comparte, según

analizaremos más adelante.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

al disponer que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es

el caso, pues se inició a través de Resolución 2023-30842, de 3 de agosto de 2023, del

Concejal Presidente de Distrito Centro, el transcurso del plazo de seis meses desde

su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad, plazo que se cumpliría el día

3 de febrero de 2024.

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Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo,

y que constan documentados en el expediente remitido, son los siguientes:

- Por Resolución de la Concejala Presidenta del Distrito Centro n.º 45476/2022,

de 23 de noviembre, se adjudicó el contrato menor que nos ocupa y la autorización y

disposición de su respectivo gasto, con cargo a la aplicación presupuestaria

correspondiente, acompañada de los documentos e informes que acreditan el

cumplimiento de todos los requisitos del art. 118 LCSP (informe justificativo de la

necesidad del gasto y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la

aplicación de los umbrales descritos en el art. 118.1 -15.000 euros-, aprobación del

gasto y factura correspondiente).

- Con fecha 8 de marzo de 2023 se emite Certificación de conformidad del

servicio prestado (aunque, por error, se refiere a «suministro»).

- Ante la solicitud de informe previo de fiscalización a la Intervención General,

este último órgano solicita, con fecha 14/03/2023, determinadas aclaraciones y que

se analice si existen contratos menores con el mismo objeto, en relación con otra

factura de otro contratista diferente y de importe distinto.

- El Centro Gestor (Concejalía de Distrito Centro), con fecha 14 de marzo de

2023, emite el informe aclaratorio solicitado, con el siguiente contenido:

«Se informa de que el concepto del abono es por la dinamización de la calle (...), calle

(...) y zona (...), a través de luminaria decorativa navideña, para lo cual se instalaron

elementos eléctricos del tipo motivos de farola, transversales, motivos colgantes, guirnaldas,

paracaídas y photocall, para lo cual, se alquilaron los elementos necesarios, no realizándose

inversión alguna en la adquisición de los accesorios.

La LCSP regula la utilización del contrato menor, y en el caso de esta factura se cumple

con lo que dispone en cuanto a importe (valor estimado inferior a 15.000 euros), e informe

justificativo (aportado en el expediente) motivando la necesidad del contrato de que no se

está alterando su objeto con el fin de evitar los umbrales restrictivos mencionados.

La diversa doctrina ha adjetivado prolijamente el trámite de los contratos menores con

términos subjetivos, como gasto imprevisible, no recurrente y extraordinario, y también ha

indicado que será el estudio del caso concreto el que determine su procedencia o no.

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En diversas resoluciones se ha delegado la competencia de tramitar los contratos

menores a las oficinas gestoras del presupuesto de cada servicio (a través de los responsables

políticos), siendo éstas las encargadas de interpretar si cabe, en el caso concreto del

contrato menor, a falta de otras instancias que pudieran ofrecer soporte, dirección u

orientación.

Esta oficina gestora ha interpretado que la factura por la que trae causa este

expediente corresponde a un gasto imprevisible, no recurrente y extraordinario, al tratarse

de un gasto no previsto ni planificado, que no se ha realizado en ninguna otra ocasión por

parte de la concejalía de Distrito Centro, sin que existan contratos menores con el mismo

objeto en ejercicios presupuestarios precedentes.

Por otro lado, en relación a la factura que se menciona en el informe de devolución a

nombre de (...), con num. FV22-986, importe de 16.006,83 euros y con objeto del contrato en

decoración con motivos exclusivos eléctricos tipo Dalia, Acutus, Stem, Ausma, Brambles,

Willow, Nenufar y relojes horarios luminosos, en colores blanco frío y cálido, en los barrios

de (...), al objeto de ambientar las calles de dichos barrios del Distrito Centro, se informa de

que se trata de un contrato de suministro, puesto que no se ha realizado inversión en la

adquisición de los accesorios.

En el trámite de ambos contratos, relacionados en cuanto a las dos facturas que se

mencionan en este informe, esta oficina gestora ha interpretado de que no ha habido

fraccionamiento de contrato, puesto que el objeto no es único, habiendo diferencias en el

diseño, tipos de estilo decorativo, técnicas y puntos focales en ambos modelos, así como que

cada uno hace referencia a territorios del distrito que se encuentran en diferentes

ubicaciones, y que se ha aplicado a cada uno de ellos, un patrón adaptado a la filosofía que

conlleva la dinamización de cada zona (barrios, frente a ensanches de la zona baja de la

ciudad).

Es por ello, que esta oficina gestora interpreta que ambos contratos contienen unidad

técnica y funcional particular e independiente».

- El 27 de marzo de 2023, la Intervención General emite informe de devolución

en el que consta, escuetamente y sin motivación alguna, lo siguiente:

«EXAMINADO EL INFORME SOBRE DEVOLUCIÓN DE FACTURA DE ESE CENTRO

GESTOR DE FECHA 14/03/2023, ESTA INTERVENCIÓN ENTIENDE QUE EXISTE

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO CON RESPECTO A LAS FACTURAS F/2022/1131 Y

F/2022/5643 NO PUDIÉNDOSE TRAMIITAR COMO CONTRATO MENOR».

- Informe del Centro Gestor de fecha 24/04/2023, de solicitud a la Intervención

General de «informe de omisión de fiscalización» que pone de manifiesto la posible

concurrencia de una causa de nulidad de la contratación a (...), con CIF (...) de la

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dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria decorativa

navideña, para lo cual se instalaron elementos eléctricos del tipo motivos de farola,

transversales, motivos colgantes, guirnaldas, paracaídas y photocall, manteniendo

tipos de estilo decorativo, técnicas y puntos focales adaptados a la zona comercial y

ensanche de la zona baja de la ciudad, por importe de 15.763,35 euros, aludiendo a

un primer informe de devolución de la Intervención General de fecha 14/03/2023, en

el cual se observaron las siguientes anomalías:

- De fecha 14/03/2023, «Procedería que el Centro Gestor explique en informe

aclaratorio, si se trata de un gasto imprevisible, no recurrente y extraordinario,

debiéndose analizar, en su caso, si existen contratos menores con el mismo objeto,

en relación con la factura de (...) num. FV22-986 por importe de 16.006,83 en

concepto de decoración con motivos exclusivos eléctricos en barrios de ese Distrito

Centro, así como en ejercicios presupuestarios precedentes. Con la finalidad de

aclarar si el crédito es adecuado, se solicita que se concrete la necesidad del

contrato menor, ya que si se trata de un gasto inventariable debería ir a la aplicación

presupuestaria 629.00».

Tras lo cual, una vez remitido el informe solicitado por la oficina gestora con

fecha 14/03/2023, constan en el segundo expediente informe de devolución de

Intervención General de fecha 27/03/2023, las siguientes deficiencias o anomalías:

«EXAMINADO EL INFORME SOBRE DEVOLUCIÓN DE FACTURA DE ESE CENTRO

GESTOR DE FECHA14/03/2023, ESTA INTERVENCIÓN ENTIENDE QUE EXISTE

FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO CON RESPECTO A LAS FACTURAS F/2022/1131 Y

F/2022/5643 NO PUDIÉNDOSE TRAMITAR COMO CONTRATO MENOR».

Sobre la causa de nulidad en que podría estar incursa esta contratación, en el

apartado Tercero de este informe se invoca escueta y genéricamente el art. 47.1.e)

LPACAP, en relación con el art. 39 LCSP, sin añadir nada más sobre este crucial

extremo, refiriéndose el resto del informe a distintos aspectos sobre la factura, la

prestación del servicio, su pago y el procedimiento a seguir.

- Informe de Intervención General de fecha 12/05/2023, que pone de manifiesto

la omisión de fiscalización de la citada contratación.

En este informe de la Intervención General sobre la omisión de la fiscalización de

la citada contratación («contratación del arrendamiento de elementos eléctricos

para la decoración navideña», dice textualmente en su encabezamiento), en su

punto Primero alude a la ausencia de la «preceptiva fiscalización previa» [art.

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214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley Reguladora de la Ley de las Haciendas Locales

(TRLRHL)], y en su punto Segundo, apartado A), en relación con la descripción

detallada del gasto, se dice literalmente: «se trata de suministros realizados en los

meses de noviembre y diciembre de 2022, cuyo importe supuso un fraccionamiento

en relación a otros contratos de similar (sic) características realizados por el centro

gestor», sin añadirse mayor explicación sobre esta apreciación; y en el apartado B),

en relación con los incumplimientos normativos, se dice «los actos de preparación y

adjudicación del contrato se han realizado sin ajustarse al procedimiento legalmente

establecido, bien por ausencia total de procedimiento, bien por no seguir el

concreto procedimiento previsto en la LCSP para ese supuesto particular, y/o con o

sin consignación presupuestaria. El incumplimiento figura en el ANEXO». En ese

ANEXO se citan como infracciones del ordenamiento jurídico las siguientes:

«1.- Omisión Fiscalización.

(...)

4.- En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

Falta de procedimiento e incompetencia del órgano (LCSP)».

Por ello, en el apartado E) -«En relación con la posibilidad y conveniencia de

revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento»- de este punto

Segundo del informe de Intervención, después de citar el contenido de los arts. 38 y

39 LCSP, art. 47.1.b) y e) LPACAP y art. 173.5 TRLRHL, aunque se diga «revisado el

expediente se deduce la concurrencia de causa de nulidad de la contratación, y dado

el carácter de las prestaciones, el importe y los incumplimientos legales que se han

puesto de manifiesto, esta intervención General considera que debe tramitarse el

procedimiento de revisión de oficio de la contratación», no se concreta tampoco

claramente la causa de nulidad de pleno derecho, añadiéndose lo que se refiere al

importe de la prestación incursa en nulidad, con el fin de detraer el beneficio

industrial de la misma, siguiendo determinados dictámenes del Consejo de Estado.

- Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad, de fecha 25/05/2023, por la que

se toma de conocimiento de la omisión de fiscalización previa del suministro

prestado por (...), con CIF (...), que emitió factura por la realización de la

dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria decorativa

navideña, para lo cual se instalaron elementos eléctricos del tipo motivos de farola,

transversales, motivos colgantes, guirnaldas, paracaídas y photocall (menos el

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importe del beneficio industrial que eventualmente haya que aplicar), y se acuerda

que se inicie el procedimiento de revisión de oficio.

- Con fecha 31/05/2023 se emite notificación, a la contratista, del Acuerdo de la

Junta de Gobierno de la Ciudad de toma de conocimiento de la omisión de la

fiscalización, rechazada por caducidad de dicha notificación en fecha 11/06/2023.

- Con fecha 15/06/2023 se emite notificación, a la contratista, del Acuerdo de la

Junta de Gobierno de la Ciudad de toma de conocimiento de la omisión de la

fiscalización, y requerimiento de misma fecha, de desglose de los costes generales

del gasto afectado por el suministro, con especial incidencia en el importe

correspondiente al beneficio industrial que existiese en la valoración del precio de la

citada factura presentada por (...).

- Escrito de alegaciones fecha 29/06/2023, y número de registro general 2023-

94727, de la empresa afectada, oponiéndose al procedimiento notificado, solicitando

el abono de la factura adeudada y los intereses devengados, así como indicando en

desglose de la factura de la que trae causa este expediente, un importe de beneficio

industrial de 883,93 euros.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

- Resolución 30842/2023, de 3 de agosto, del Concejal Presidente de Distrito

Centro, por la que se inicia el expediente para declarar la nulidad de la contratación

de la dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria

decorativa navideña, por parte de la empresa (...), por importe de 15.763,35 euros,

menos el importe del beneficio industrial que en su caso, hubiese que aplicar, cuya

notificación a la contratista con acuse de recibo consta en el expediente con fecha

04/08/2023. Como ya se indicó con anterioridad, en esta resolución se efectúa una

invocación genérica de la causa de nulidad del citado art. 47.1.e) LPACAP en relación

con el art. 39 LCSP, añadiéndose previamente que «los gastos detallados en el

expediente se corresponden con suministros efectivamente realizados en favor del

Ayuntamiento (...) y debido a la necesidad inaplazable de la contratación de los

servicios descritos (...) » (Consideración jurídica Segunda de los Fundamentos de

Derecho).

- Escrito de conformidad de la empresa de fecha 09/08/2023, a la tramitación de

la declaración de nulidad y el abono de la prestación descontando el importe de

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beneficio industrial calculado por valor de 883,93 euros, que coincide con un 6% del

total de la factura. Consta de fecha 08/08/2023, certificado de inscripción en el

Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROCELE).

- Aportación de nueva factura presentada por (...), de fecha 11/08/2023 (n.º de

registro plataforma FACe REGAGE23e00055763571 y n.º de registro de Contabilidad

2023/3495), una vez descontado el 6% de beneficio industrial, que es sustitutiva de la

factura de fecha 31/12/2022 (n.º de registro plataforma FACe

REGAGE23e00014242363 y n.º de registro de Contabilidad 2023/1131), por importe de

15.763,35 euros, anulada por el Órgano de Gestión Económico-Financiera el

04/09/2023.

- Propuesta de Resolución, de 18 de septiembre de 2023, de declaración de

nulidad de la contratación, a favor de (...), de los gastos derivados de la contratación

de la dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de luminaria

decorativa navideña, para lo cual se instalaron elementos eléctricos del tipo motivos

de farola, transversales, motivos colgantes, guirnaldas, paracaídas y photocall, así

como liquidar el contrato, y dado que no es posible la restitución recíproca, devolver

su valor por un importe total incluyendo impuestos, de 14.817,54 euros, una vez

descontado el importe de beneficio industrial, conforme al cuadro detalle que se

relaciona en la misma.

Como ya se ha señalado anteriormente, esta Propuesta de Resolución afirma

escuetamente la nulidad de pleno derecho de dicho contrato por incurrir en la causa

de nulidad establecida en el «art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación

con el artículo 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de

Derecho 4.º), «debido a la necesidad inaplazable de la contratación de las

prestaciones descritas», sin mayor especificación, salvo la reproducción, en el

Antecedente I, de la apreciación de la Intervención General en informe de

27/03/2023, de que existe fraccionamiento de contrato en relación con otra

«factura».

Además, tras citar en el Antecedente X la emisión de la propia Propuesta de

Resolución de fecha 18/09/2023, añade los siguientes antecedentes:

«XI.- Informe del Servicio de Contratación con la asignación de número --/2023,

al expediente de nulidad y documento para mostrar la conformidad a la declaración

de nulidad de la contratación descrita, de fecha --/--/2023.

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XII.- Informe preceptivo de conformidad con el expediente de nulidad de la

Dirección General de la Asesoría Jurídica, de fecha--/--/2023.

XIII.- Informe preceptivo de conformidad de la Intervención General a la

propuesta de nulidad de la contratación, de fecha --/--/2023».

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone que la revisión de

oficio supone el examen por la Administración de la legalidad de sus propios actos y

en razón de los vicios e infracciones legales que le son imputables a los mismos, es

decir, que por formar parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y

susceptibles de valoración y corrección por la propia Administración autora del acto

en el ejercicio de potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la

legalidad de otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión

(STS 405/2020).

Es el ejercicio de una facultad exorbitante por parte de la Administración para

expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía administrativa que adolecen

de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por implicar

un conflicto entre dos principios generales del derecho: el principio de legalidad y el

principio de seguridad jurídica. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir

sin más a la revisión de oficio, sino que ella solo es posible cuando concurra de modo

acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente

previstos, cuyos presupuestos no pueden entenderse de manera amplia, sino

restrictiva (Dictámenes de este Consejo 302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14

de noviembre, que reiteran varios pronunciamientos de este Organismo en el mismo

sentido).

Por su parte, en el DCC 46/2016 afirmábamos que «no toda infracción del

Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no está prevista para

corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para suprimir actos

administrativos contaminados con vicios graves determinantes del nacimiento del

derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una «causa general» respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

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circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (DCC 449/2017).

2. En el presente caso, la Propuesta de Resolución, como ocurrió con los Exps.

304/2023 RO y 362/2023 RO, que dieron lugar a los Dictámenes 318/2023 y 386/2023,

solo razona (Fundamento 4.º) que, debido a la necesidad inaplazable de la

contratación de las prestaciones descritas, se ha incurrido en causa de nulidad

conforme a lo previsto en el art. 47.1.e) LPACAP, en relación con el art. 39 LCSP,

esto es, son nulos los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

En concreto, el Informe de Intervención General de fecha 12/05/2023, al que se

alude en el Antecedente II, pone de manifiesto la omisión de fiscalización de la

citada contratación, tal como exige el art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo

2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

Reguladora de las Haciendas Locales, que previene que el ejercicio de la función

interventora comprenderá «La intervención crítica o previa de todo acto, documento

o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido

económico o movimiento de fondos de valores», citando, asimismo, el art. 28 del

Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del

control interno en las entidades del Sector Público Local.

Como hemos señalado, entre otros, en nuestros Dictámenes 318/2023, 386/2023,

412/2023, y 452/2023, el régimen de la fiscalización o intervención previa se

encuentra regulado en los arts. 214, apartados 1 y 2.a), y 219 del Texto Refundido de

la Ley de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5

de marzo (TRLHL), texto que también contempla la regulación de los reparos que se

puedan efectuar, sus efectos y la resolución de discrepancias (arts. 215-218).

Sin embargo, la sola omisión del trámite de fiscalización previa no puede

equipararse a una falta total y absoluta de procedimiento que determine la nulidad

del acto.

En efecto, este Consejo Consultivo, desde los Dictámenes 218 y 219/2017, ambos

de 4 de julio, y 232/2017, de 13 de julio, y en los más recientes 318/2023, de 20 de

julio, 386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre, viene expresando que de esta regulación legal resulta que la fiscalización

previa, si bien es un trámite que ha de cumplimentarse en los casos en que el acto

sea susceptible de producir efectos económicos, no puede ser calificado de trámite

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esencial que implique su equivalencia con una omisión total y absoluta del

procedimiento, puesto que, de haberse emitido el informe, los reparos que en su

caso pudieran formularse podrían ser solventados por el órgano competente en caso

de discrepancia.

Además, del art. 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, resulta que la omisión del trámite es subsanable, por lo que en

ningún caso puede ser determinante de la nulidad del acto, sino en todo caso de su

anulabilidad. En este sentido se ha pronunciado además el Consejo de Estado en su

Dictámenes 1436 y 1437/2012, en los siguientes términos:

«La consulta se recaba en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de la

resolución estimatoria del recurso, que se entiende incursa en la causa de nulidad de pleno

derecho contemplada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común: ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?.

En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables,

la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la

obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se

subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

(...)

El precepto de la Ley General Presupuestaria transcrito se refiere al modo de

?subsanar? la omisión de la fiscalización omitida (apartado 1). A las claras se aprecia que un

defecto subsanable no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como prevé el

artículo 67.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ?La Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan?. Resulta palmario,

por tanto, que no cabe la declaración de nulidad pretendida».

Sin embargo, en el informe de la Intervención General se mantiene como causa

de nulidad la «omisión de fiscalización». Este informe adolece de una notable

imprecisión y falta de rigor, afectando a la propia función interventora en los

términos exigidos por su propia normativa reguladora, pues, además de no concretar

el supuesto de hecho respecto a este determinado contrato en el que se debe fundar

una nulidad de pleno derecho -genéricamente alude a la «omisión en el expediente

de requisitos o trámites esenciales» y a la hora de explicar el gasto se limita a

considerar, sin más explicaciones, que existe fraccionamiento de contrato en

relación con otra «factura»-, continúa manteniendo como una de las causas de

nulidad la citada «omisión de fiscalización», dado que se utiliza un mismo modelo o

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plantilla que se aplica a este y otros contratos cuya revisión de oficio se pretende,

que han llegado a este Consejo Consultivo y que hemos dictaminado en ocasiones

anteriores.

3. Sobre la causa establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, este Consejo Consultivo

ha manifestado, por ejemplo, en el reciente Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre

(con cita de los DDCC 489/2021, de 14 de octubre, 8/2021, de 15 de enero, y

161/2020, de 1 de junio), lo siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos dicho en los DDCC 84/2014 y 258/2020 que «(L)a interpretación

jurisprudencial de este precepto considera que se está ante esta causa de nulidad no sólo

cuando el acto se dicta prescindiendo de todo procedimiento, sino también cuando se dicta a

través de un procedimiento que no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el

procedimiento debido, se omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión

absoluta a los interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de

junio de 2012.

En el presente caso, la Propuesta de Resolución no cita claramente la causa de

nulidad de pleno derecho en que incurre la contratación afectada, y continúan

manteniendo los informes previos que una posible causa es la «omisión de

fiscalización previa», que, como hemos razonado, no lo es.

Ahora bien, examinado el expediente y, especialmente, los antecedentes previos

al inicio del procedimiento revisor, lo que subyace en este caso es una diferencia de

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criterio entre el Centro Gestor (la Concejalía de Distrito Centro, que es el órgano de

contratación) y la Intervención General, acerca del posible fraccionamiento de un

contrato menor.

El Centro Gestor ha justificado en su informe, debidamente motivado, que no

existe fraccionamiento de contrato «puesto que el objeto no es único, habiendo

diferencias en el diseño, tipos de estilo decorativo, técnicas y puntos focales en ambos

modelos, así como que cada uno hace referencia a territorios del distrito que se encuentran

en diferentes ubicaciones, y que se ha aplicado a cada uno de ellos, un patrón adaptado a la

filosofía que conlleva la dinamización de cada zona (barrios, frente a ensanches de la zona

baja de la ciudad).

Es por ello, que esta oficina gestora interpreta que ambos contratos contienen unidad

técnica y funcional particular e independiente».

En este razonamiento, pues, sigue el criterio de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado (entre otros, informes en expedientes 45/18, 72/18

y 86/18) de que este análisis corresponde al órgano de contratación, «atendiendo a

los diferentes aspectos que constituyen el objeto del contrato, de modo que la

separación operativa y funcional de aquellas puede permitir un tratamiento

independiente» (Consideración Jurídica 4.ª del informe 86/18, citado).

Por el contrario, la Intervención General se limita a «entender» que existe

fraccionamiento de contrato, en relación con otro contrato menor, sin motivar en

modo alguno ese criterio (salvo que el objeto es parecido), y habiendo sido

adjudicados ambos contratos a empresas distintas.

En estas condiciones, este Consejo no puede considerar que exista una palmaria,

grosera y evidente infracción del ordenamiento jurídico, tal y como exige la

jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar que se haya incurrido en una

causa de nulidad de pleno derecho. Solo se observa una discrepancia de criterio

entre la Intervención y otro órgano del Ayuntamiento (en este caso, el órgano de

contratación) sobre el posible fraccionamiento de un contrato menor.

4. En definitiva, la Propuesta de Resolución posee notables carencias, por una

parte, en cuanto a la indeterminación de la causa concreta de nulidad de pleno

derecho -que, como hemos señalado, es inexistente- y, por otro, tampoco sigue la

doctrina reiterada de este Consejo sobre la no detracción del beneficio industrial.

Además, se añaden unos informes, antes de la resolución que ponga fin al

procedimiento y con posterioridad a la emisión del dictamen de este supremo órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma, como hemos indicado en el Fundamento III.

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Sobre esta cuestión se ha de recordar que la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo

Consultivo de Canarias, en su art. 3.2, dispone que, emitido un dictamen por el

Consejo Consultivo sobre un asunto, su solicitante no podrá recabar, para el mismo

procedimiento y en los mismos términos, ningún otro informe de cualquier otro

órgano de la Comunidad Autónoma o del Estado.

Por analogía, cuando sea un procedimiento instruido por una administración

local, esa prohibición se extiende a la posibilidad de recabar informe de cualquier

otro órgano de esa Administración, por lo que los informes que eventualmente se

recaben antes de resolver deben limitarse a constatar la existencia del Dictamen de

este Consejo.

No obsta a este criterio desfavorable a la nulidad que se pretende el hecho de

que el Centro Gestor, a pesar de su informe anterior defendiendo la inexistencia de

fraccionamiento de contrato, con posterioridad al reparo de la Intervención General

haya decidido iniciar un procedimiento de revisión de oficio, porque lo que trasluce

esta indebida conducta es la necesidad de pagar la factura, como ya apuntábamos en

dictámenes anteriores. Insistimos que esta reiteración de procedimientos de revisión

de oficio, con la finalidad de pagar facturas puede suponer, en su caso, un abuso de

derecho o fraude de ley, que puede operar como un límite a la revisión de oficio del

art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas ocasiones, como

manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los dictámenes

158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales

nos remitimos para evitar reiteraciones.

Como hemos repetido en otras ocasiones, este Consejo Consultivo dictamina,

entre otras cuestiones y conforme a su Ley reguladora, revisiones de oficio de actos

preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo que la reiteración de

procedimientos de revisión de oficio con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada

«factura»), vulnera la finalidad de la revisión de oficio en los estrictos términos en

que esta ha de interpretarse, así como la naturaleza de este Órgano Consultivo,

tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión económica-financiera diaria de la

Administración solicitante. (entre otros, Dictámenes 412/2023, de 19 de octubre, y

452/2023, de 7 de noviembre).

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En resumidas cuentas, antes de incoar un procedimiento de revisión de oficio la

Administración actuante debe valorar concienzudamente la necesidad de acudir al

citado procedimiento excepcional, debiendo valorar otras alternativas de

convalidación y sólo acudir a este instrumento excepcional cuando existan auténticas

causas de nulidad de pleno derecho y la infracción sea grave, evidente y palmaria, en

los términos ya indicados en este mismo Fundamento.

5. Para finalizar, no cabe sino reiterar una vez más lo que señalamos en nuestro

reciente Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre: « (...) se trata, por tanto, la revisión

de oficio de una potestad excepcional -porque son a los órganos judiciales a los que le

incumben la anulación de los actos administrativos ilegales con carácter general-. La revisión

de oficio no puede convertirse en la vía ordinaria para la depuración de los defectos ilegales

de cualquier índole. Sólo si se trata de infracciones notorias, palmarias y evidentes, cabe

apreciar la concurrencia de la concreta causa de nulidad que se pretende hacer valer en cada

caso. Se hace preciso distinguir para circunscribir la revisión de oficio a los supuestos en los

que se acredite de forma manifiesta la concurrencia de una causa de nulidad radical; y, por

tanto, cuando se invoca o se aduce el art. 47.1.e) LPACAP (los actos «dictados prescindiendo

total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»), le incumbe a la

Administración identificar el vicio cometido y el procedimiento omitido o el trámite que se

haya incumplido y su esencialidad».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a dictamen no se considera conforme

a Derecho, por lo que se dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad del

contrato de la dinamización de la calle (...), calle (...) y zona (...), a través de

luminaria decorativa navideña, adjudicado a la empresa (...)

Siendo el dictamen desfavorable, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto

en el art. 106.1 LPACAP, no podrá declararse la nulidad de pleno derecho de este

contrato.