Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 504/2023 de 12 de diciembre de 2023

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Adeje en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado ante la reclamación de indemnización formulada por la entidad (..), como consecuencia de los daños producidos como consecuencia de la cancelación de aval bancario.

Contestacion

Numero Expediente: 503/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Adeje

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 0 4 / 2 0 2 3

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 12 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Adeje en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial tramitado ante la reclamación de indemnización

formulada por la entidad (...), como consecuencia de los daños producidos como

consecuencia de la cancelación de aval bancario (EXP. 503/2023 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen es la Propuesta de Resolución de un

procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por el Ayuntamiento de

Adeje, incoado el 9 de octubre de 2020 a solicitud de la representación de (...), por

los daños sufridos como consecuencia de la cancelación de aval bancario.

2. Se reclama una indemnización superior a 6.000 euros, cantidad que determina

la preceptividad del dictamen, la competencia del Consejo Consultivo de Canarias

para emitirlo y la legitimación del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Adeje

para solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto, con el art. 81.2 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

3. En el análisis a efectuar resultan de aplicación la citada LPACAP; los arts. 32 y

siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (en adelante, LRJSP); el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases de Régimen Local (LRBRL); la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias; y la Ley 7/2015, de 1 de abril,

de los municipios de Canarias (LMC).

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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4. En el presente expediente se cumple el requisito del interés legítimo, y, por

ende, del derecho a reclamar de la sociedad interesada, de acuerdo con lo dispuesto

en el art. 32.1 LRJSP, puesto que sufrió daños patrimoniales derivados de un hecho

lesivo. Por lo tanto, la interesada tiene legitimación activa para presentar la

reclamación e iniciar este procedimiento en virtud de lo dispuesto en el art. 4.1.a)

LPACAP, si bien en este caso actúa mediante la representación debidamente

acreditada (art. 5.1 LPACAP).

Por otro lado, el Ayuntamiento está legitimado pasivamente porque se imputa la

producción del daño al funcionamiento anormal de un servicio público de titularidad

municipal ex art. 25.2, apartados b), c) y d) y 26.1, apartados a) y b) LRBRL.

La reclamación se ha interpuesto dentro del año que establece el art. 67.1

LPACAP.

5. El daño por el que se reclama no deriva de un acuerdo plenario. Por lo que, al

amparo de lo establecido en el art. 107 LMC, la competencia para resolver el

presente procedimiento de responsabilidad patrimonial le corresponde al Sr. Alcalde,

que fue delegada al Concejal de Área mediante el Decreto n.º ALC/196/2023, de

fecha 30/06/2023 (publicado en Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de

Tenerife, número 83, de 10 de julio de 2023).

6. No se aprecia la existencia de deficiencias en la tramitación del

procedimiento que impidan un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión

planteada.

II

1. El relato fáctico de la interesada es el siguiente:

- Que en fecha 31 de agosto de 2.018 se presentó ante el Ayuntamiento escrito

con número de Registro de entrada 32.664 y relativo al expediente 212124021,

mediante el que se aportaba aval bancario por importe de 157.552,97 euros en

concepto de garantía de «Demolición de las obras de reposición del reformado del

proyecto de ampliación del (...), en caso de su no legalización», para que se

procediera a su custodia en la tesorería municipal.

- Que el 14 de febrero de 2019 se emite Resolución 47/2019 del Sr.

Viceconsejero de Política Territorial, en la que se AUTORIZA la ejecución del

proyecto denominado MODIFICADO DE PROYECTO DE AMPLIACIÓN DEL (...), en zona

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de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, sito en la

Avenida Rafael Puig N.º 3, T.M. de Adeje.

- Que en fecha 7 de junio de 2019 la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria,

acordó otorgar: «Licencia de obras para modificado para proyecto de Ejecución de

ampliación del (...) en Avda. (...), Costa Adeje», por lo que la obligación que motivó

la presentación del aval ha dejado de existir.

- Que en fecha 4 de julio de 2019, se presentó ante ese mismo Ayuntamiento

escrito solicitando la devolución de dicho aval al haber obtenido licencia las obras

del modificado.

- Que por virtud de la constitución del aval esta entidad hace frente al pago de

SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SEIS EUROS (787,76 euros) a la

entidad (...) en concepto de liquidación trimestral de intereses, comisiones y gastos.

Por lo tanto, desde 7 de junio de 2019, fecha de concesión de la licencia al

modificado, y hasta la fecha de su cancelación, septiembre de 2020, se ha abonado

un total de 5.514,32 euros, calculados de la siguiente manera: 787,76 x 7 trimestres.

- Adicionalmente, se han generado intereses de demora de la Administración por

cantidad de 7.790,00 ?, aplicando un tipo de interés de 3,75% que es el tipo de

interés vigente por demora de la Administración (tipo de interés legal incrementado

en un 25%), computado sobre la cantidad objeto de aval desde la fecha 7 de junio de

2019 (fecha de concesión de licencia que implicaba la liberación del aval) hasta la

fecha de septiembre de este año.

- La cuantía total reclamada en concepto de intereses devengados por la entidad

y del interés de demora de la administración es la siguiente: 13.304,32. Sobre esta

última cantidad, y dado que el interés de demora de la Administración es

acumulativo, se irá generando un 3,75% e intereses con el retraso en el pago, que

deberán abonarse en el momento en que éste se haga efectivo.

2. Con fecha de 4 de noviembre de 2020 se dicta Decreto n.º BGN/5147/2020,

por el que se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial instada

por (...).

3. Con fecha de 27 de noviembre de 2020 se emite informe por el Tesorero

Accidental municipal en el que expresa lo que sigue:

«Que, visto la solicitud del interesado y demás documentos contenidos en el expediente,

así como los antecedentes contables, cabe señalar los siguientes aspectos a tener en cuenta:

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1. Constitución de la garantía: Que, comprobado los datos de los antecedentes contables

consta que dicha garantía, presentada mediante aval número 12.504, por importe de

157.552,97 euros, de fecha 29/08/2018, de la entidad (...), fue presentada el 31/08/2018

mediante registro de entrada número 32.664, la cual fue trasladada a la Tesorería Municipal

para su custodia, contabilizándose con número de documento 120180000051662, y en

concepto para "garantizar el importe de la demolición de las obras de reposición del

reformado del proyecto de ampliación del (...), en caso de su no legalización".

2. Acuerdo de cancelación de la garantía: Que, con fecha 25/05/2020 se dio traslado al

Área de Hacienda del Decreto número TEG/176/2020 de fecha 21/05/2020 de la Concejalía

del Área de Transición Ecológica, Gestión del Territorio, Desarrollo y Empleo, por el que se

aprueba la cancelación del aval señalado, habiendo sido solicitada dicha devolución por parte

del interesado con fecha 04/07/2019 y reiterada la misma con fecha 10/02/2020 y en la que

se insta al abono de los gastos bancarios y demás daños patrimoniales que alega el

reclamante ante el retraso de la devolución del aval para su cancelación ante la entidad

bancaria. Al respecto con fecha 26/05/2020 se procede a la emisión de documento contable

12020000018089 para la devolución del aval bancario a falta de que el representante de la

entidad retirase el aval en la Tesorería Municipal para que se procediera a su cancelación en

la entidad bancaria (...).

3. Entrega del aval para su cancelación: Que, con fecha 14/07/2020, es retirado el Aval

Bancario en la Tesorería Municipal por parte del representante de la entidad (...). Desde

esta Tesorería se desconoce si el retraso en la retirada del aval desde la fecha de emisión del

decreto TEG/176/29020 con fecha 21/05/2020 hasta la fecha del 14/07/2020 se debiera a la

falta de notificación del mismo al interesado, o como consecuencia de la tardanza del

interesado para la retirada del aval en la Tesorería, puesto que no tiene constancia de

cuando se notificó por parte de Urbanismo.

4. Determinación del funcionamiento anormal de los servicios públicos: Al respecto,

sobre la solicitud de responsabilidad patrimonial y las cuantía solicitadas, cabe determinar

que, en al Área de Hacienda no hubo retraso alguno en la tramitación de la devolución del

aval, por lo que deberá concretarse desde que fecha se debió resolver la solicitud de

devolución del aval bancario por parte del Negociado de Urbanismo, ello con el fin de

determinar la cuantía del coste de las garantías a reembolsar, así como el cálculo de los

intereses de demora a determinar. Así mismo, deberá tenerse en cuenta el retraso o dilación

en la cancelación por parte del interesado desde la fecha 17/07/20 hasta el 30/09/2020

indicado por el interesado en su escrito y en el cálculo de intereses indemnizatorios del total

del aval aportado, pues dicho retraso en la cancelación ante la entidad bancarias (...) no es

imputable a esta administración, sino al reclamante, que ya estaba en posesión del decreto

de cancelación, así como el original del aval bancario para proceder a su cancelación ante

dicha entidad bancaria.

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5. Limitación temporal y cuantificativa para determinar el alcance indemnizatorio:

Corresponde al Negociado solicitante determinar, si se ha incurrido en responsabilidad

patrimonial y si es así, fijar la fecha en la que la administración debió resolver conforme a

un normal funcionamiento en la tramitación de la devolución del aval, así como la fecha

final (que debería ser la fecha de entrega del aval definitivo al interesado por la Tesorería

Municipal para su cancelación ante la entidad bancaria), y conforme a las mismas, deberá

cuantificar los importes de las costas del aval a indemnizar conforme los pagos realizados a

la entidad bancaria (proporción o total de los pagos trimestrales reclamados por el

interesado), así como otros posibles conceptos indemnizatorios claramente justificados

respecto al daño y el efecto causado, para luego determinar el cálculo de los intereses de

demora que le corresponda por cada concepto, desde las fechas de pago o cuando se causó el

daño a indemnizar hasta la fecha final determinada (que sería la de la entrega del aval al

interesado)».

4. Con fecha de 9 de febrero de 2021 se emite informe por el Jefe de Servicio de

Urbanismo en el que manifiesta: «Vista la solicitud de informe formulada por la

Instructora del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial, expediente n° 10E141017 en

relación a la reclamación formulada por la entidad mercantil (...) con N.I.F. (...), en el que

solicita que se concrete por parte de esta Área lo siguiente extremos:

"1. - La fecha en la que se debió resolver la solicitud de devolución del aval bancario por

parte del Negociado de Urbanismo, ello con el fin de determinar la cuantía del coste de las

garantías a rembolsar, así como el cálculo de los intereses de demora a determinar.

2. - Si el retraso en la retirada del aval desde la fecha de emisión del decreto TEG/

176/29020 con fecha 21/05/2020 hasta la fecha 14/07/2020 se debiera a la falta de

notificación del mismo al interesado, o como consecuencia de la tardanza del interesado

para la retirada del aval en la Tesorería, puesto que no tiene constancia de cuando se

notificó por parte de urbanismo?.

En consecuencia y, en aplicación de los Artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, Públicas y, la

documentación obrante en la Sección de Urbanismo de esta Área, tengo a bien informar lo

siguiente:

1. - En relación al apartado primero de la solicitud de informe, se indica:

El Artículo 364 de la Ley 4/ 2017, de 13 de julio, establece:

"2. Las medidas señaladas en el apartado anterior podrán, no obstante, ser levantadas o

modificadas por otra de menor incidencia cuando concurran los siguientes requisitos:

c) Que el interesado constituya, si la Administración así lo acuerda motivadamente, una

garantía en cuantía no inferior al 50% del presupuesto de las actuaciones de reposición,

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mediante alguna de las formas admitidas en la legislación de contratos de las

administraciones públicas, o, en su caso, la tuviere ya constituida en favor de la

administración sectorial competente?.

El Artículo 111.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,

por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE de 26 de febrero de 2014, establece:

? (...) / (...) El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el

plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía?.

El Decreto n.° TEG/ 176/2020, de fecha 21 de mayo de 2020, ?De aprobación de la

cancelación del aval bancario por la entidad mercantil (...)? en su fundamento de derecho

indica literalmente:

?En relación a la garantía constituida: El aval bancario prestado por la entidad

mercantil (...), se constituyó con el objeto de garantizar las obras de demolición en el

supuesto que no se obtuviese la licencia de legalización de las obras en curso, condición

suspensiva que no se cumplió, al haberse obtenido la correspondiente ?Licencia de obras

para modificado para proyecto de ejecución de ampliación del (...) en Avda., (...) Costa

Adeje?, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 7 de junio de 2019, tal

como, consta en el expediente n.º 21211 106H del Negociado de Gestión y Ejecución

Urbanística de esta Área.

Por lo expuesto y, en aplicación del Artículo 111 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

del Sector Público, el plazo para la cancelación del aval debió adoptarse y notificarse en el

plazo de los dos meses desde la fecha de finalización de la garantía, entendiéndose en este

supuesto, como fecha de finalización de la garantía, el 7 de junio de 2019, fecha en la que

(...) con N.I.F. (...) (sic, obtuvo) "Licencia de obras para modificado para proyecto de

ejecución de ampliación del (...) en Avda. (...) Costa Adeje.

2. En relación al segundo apartado de la solicitud de informe, en el que "si el retraso en

la retirada (sic, del) aval se debiera a la falta de notificación del mismo al interesado, o

como consecuencia de la tardanza del interesado para la retirada del aval en la Tesorería.

Sobre este extremo solo se informa, sobre los datos objetivos que constan en el

expediente:

El Decreto n.° TEG/176/2020, de fecha 21 de mayo de 2020 ?De aprobación de la

cancelación del aval bancario por la entidad mercantil (...), prestado como garantía de las

obras de reposición objeto de este expediente?, se notificó a la entidad mercantil el 1 de

julio de 2020, tal como, consta en el expediente 212124021.

Asimismo, en el citado expediente, consta que con fecha 25 de mayo de 2020, se dio

traslado de la citada resolución a la Tesorería de este Ayuntamiento en cumplimiento del

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apartado primero y segundo de la parte dispositiva del Decreto n° TEG/ 176/2020, de fecha

21 de mayo de 2020, que a cuyo tenor indica:

?Primero: Aprobar la cancelación del aval bancario constituido por la entidad mercantil

(...) con N.I.F. (...), por un importe que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE

MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EUROS

(157.552,97?), depositado en la Tesorería de este Ayuntamiento con fecha 31 de agosto de

2018 (n.º de documento 12018000051662).

Segundo: Dar traslado de la presente reso lución a la Tesorería Municipal para su

conocimiento y, a los efectos de la cancelación del aval bancario al que hace referencia el

apartado anterior?».

5. Además, consta en el expediente informe emitido por el Tesorero municipal

Accidental con fecha de 14 de julio de 2023, siendo del siguiente tenor literal:

«Vista la solicitud de fecha 14/06/2023 remitida por la instructora del expediente

número 10E141017, en relación a la reclamación de responsabilidad patrimonial a

consecuencia del retraso en la tramitación de la devolución de aval para su cancelación a

instancia presentada por (...), con NIF número (...), en representación de la entidad (...),

con NIF número (...), este funcionario que suscribe tiene a bien informar lo siguiente:

Que conforme lo indicado en la solicitud de informe sobre el cálculo de intereses legales

(artículo 111.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público) sobre

las comisiones bancarias abonadas por dicha entidad entre las fechas desde el 08/08/2019

hasta el 01/ 07/2020, y atendiendo al documento obrante en el expediente del informe del

apoderado de la (...), el cálculo es el que se indica:

1. Cálculo de la base imponible o importe del primer periodo: Para el cálculo del primer

periodo, y dado que las comisiones por importe de 787,76 euros corresponden a un trimestre

entre las fechas del 30/05/2019 y 29/08/2019 (92 días), y dado que el cálculo debe ser a

partir del 08/08/2019, se procede al prorrateo para el cálculo de la base imponible,

correspondiendo entonces desde la fecha del 08/08/2019 al 29/08/2019 (22 días) un importe

de 188,38 euros.

2. Base imponible y periodos de cálculos de los intereses legales: En base al cálculo para

el primer periodo y la tabla de comisiones bancarias que obran en expediente, las bases

imponibles y periodos de cálculos de los intereses son los siguientes: (...) [Total: 2.551,66

euros]

3. Cálculos de los intereses de demora: Atendiendo a el importe del primer período y las

fechas de abono de comisiones bancarias, el cálculo de los intereses de demora son los

siguientes: (...)

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4. Total intereses legales: Conforme a lo anterior el resumen de los intereses legales

calculados es el siguiente: (...) [Total: 29,26 euros].

Es cuanto se ha de informar».

6. Abierto el periodo de prueba, la reclamante presenta las alegaciones en las

que manifiesta:

«Que se debe actualizar la cifra solicitada en el expediente, por importe de 13.304,32 ?

- que se correspondía a la fecha de 6 de octubre de 2020, que es la fecha del escrito de

reclamación de responsabilidad administrativa -añadiendo sobre la misma el interés legal del

dinero devengado desde esa fecha hasta la actual: esto es, 1.144 ? (s.e.u.o.), según la hoja

de cálculo de intereses que se anexa. Siendo el total reclamado a la fecha de este escrito de

14.448,60 C, a los que habrá que añadir los intereses que se devenguen hasta el momento del

pago efectivo».

7. La Propuesta de Resolución estima parcialmente la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por la entidad (...), y determina la valoración

económica en concepto de indemnización devengada a favor de esta en 2.580,92

euros, de conformidad con el informe emitido por el Tesorero Accidental con fecha

de 14 de julio de 2023.

III

1. Este Consejo Consultivo entiende que, efectivamente, concurren en este caso

los requisitos para que surja la responsabilidad de la Administración, puesto que, de

conformidad con el art. 111.2 LCSP -al que se remite el art. 364 de la Ley 4/2017, de

13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias-, se ha

incumplido el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía

depositada para realizar la devolución del aval. Así, transcurrido el mismo, la

Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con

el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el

vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si esta

no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

De conformidad con el informe emitido por el Jefe de Servicio de Urbanismo, el

plazo de garantía en relación con el aval bancario finalizó el día 7 de junio 2019, y el

Decreto de cancelación del citado aval fue notificado a la persona interesada con

fecha de 1 de julio de 2020, Decreto TEG/176/2020, de fecha 21 de mayo de 2020

«De aprobación de la cancelación del aval bancario por la entidad mercantil (...),

prestado como garantía de las obras de reposición objeto de este expediente». En

consecuencia, se deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada

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con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el día 8

de agosto de 2019 (dos meses desde que se canceló el aval) hasta el 1 de julio de

2020 (fecha en la que se notificó la cancelación del aval).

Queda acreditada en la documentación obrante en el expediente la relación de

causalidad entre el daño reclamado por la persona interesada y el funcionamiento

del servicio público, pues el incumplimiento de la cancelación de la garantía es

imputable a la Administración, siendo antijurídico el daño producido por tal demora.

Es decir, han sido acreditados los hechos alegados: que la Administración ha

demorado la cancelación de las garantías depositadas, pues debió devolverlas de

oficio como muy tarde dos meses desde la finalización del vencimiento del plazo de

garantía, esto es, el 8 de agosto 2019, no produciéndose la notificación de la

cancelación del aval hasta el 1 de julio de 2020, lo que ha generado unos perjuicios

en la esfera jurídica de la entidad interesada que esta no tiene el deber jurídico de

soportar.

2. En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, y de acuerdo con

lo anterior, la Propuesta de Resolución es conforme a Derecho, pues los cálculos

indemnizatorios son correctos, dado que el período a computar debe ser, como se

dijo, desde el 8 de agosto de 2019, fecha en que finalizó el plazo de dos meses que

tenía la Administración para acordar la devolución del aval -pues el art. 111.2 LCSP

dispone que transcurrido el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de

garantía, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada

incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido

desde el vencimiento del citado plazo (el de dos meses)-, hasta la fecha de la

notificación de la cancelación de la garantía el 1 de julio de 2020.

De acuerdo con dichos periodos y con el certificado de la entidad bancaria que

emitió el aval, es conforme a Derecho la cantidad de 2.551,66, más 29,26 euros de

intereses, lo que da un total indemnizatorio de 2.580,92 euros.

En todo caso, la cuantía indemnizatoria deberá actualizarse a la fecha en que se

ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la

Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, de conformidad con lo

establecido en el art. 34.3 LRJSP.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución, que estima parcialmente la reclamación patrimonial

formulada por la entidad interesada, se ajusta a Derecho, tal como se razona en el

Fundamento III.