Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 510/2023 de 14 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación del servicio por la celebración de una acción formativa denominada «Moda sostenible -respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente-».

Contestacion

Numero Expediente: 432/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sra. De León Marrero

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 1 0 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 14 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento administrativo de declaración de la nulidad de la contratación

del servicio por la celebración de una acción formativa denominada «Moda

sostenible -respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente-» (EXP. 432/2023

RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, es la Propuesta de Resolución de un

procedimiento de revisión de oficio dirigido a declarar la nulidad de la contratación

del servicio prestado por (...), de una acción formativa denominada «Moda sostenible

-respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente-», dirigida a dar una segunda vida

a las prendas textiles a través de diversas técnicas, a impartirse durante 100 horas, y

dirigida a alumnos/as de la Universidad Popular en el Distrito Centro, por importe de

4.000 euros.

La legitimación de la Sra. Alcaldesa para solicitar el Dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia del Consejo Consultivo para emitirlo resultan de los

arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, en relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente

* Ponente: Sra. de León Marrero.

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supuesto porque el contrato que se pretende declarar nulo fue iniciado con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1, LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

2. Se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y audiencia a la contratista, que

mostró su conformidad a la declaración de nulidad y al abono de la prestación

detrayendo el beneficio industrial.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre, ha considerado que el Dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición

del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 LPACAP, por

remisión del art. 41 LCSP.

3. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y Disposición

Adicional segunda, apartado 4, LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local,

al tratarse de municipio de gran población.

No obstante, no se justifica esta competencia en la Propuesta de Resolución,

teniendo en cuenta que la misma (la revisión de oficio de sus propios actos) no es

delegable a tenor de lo dispuesto en el art. 127, apartados 1, letra k), y 2 de la Ley

7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, pero que, al

parecer, el contrato fue adjudicado por delegación (Acuerdo de la Junta de Gobierno

de la Ciudad de 28 de febrero de 2019, según se cita en el fundamento de derecho

VII de la resolución por la que se autorizó y dispuso el gasto -folios 11 a 13 del

expediente), resultando aplicable, por tanto, lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que

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las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán

dictadas por el órgano delegante.

4. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad establecida en el «art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo art. 39 de la ley 9/2017,

de Contratos del Sector Público» (fundamento de derecho cuarto de la citada

Propuesta de Resolución). No obstante, en los antecedentes de hecho y en los

informes precedentes del expediente se cita en varias ocasiones la «omisión de

fiscalización de la citada contratación» entre las causas de nulidad, si bien ésta es

solo es causa de anulabilidad. Todo ello sin perjuicio de la auténtica causa de nulidad

que se desprende del contenido del expediente y que se concreta finalmente en la

Propuesta de Resolución.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

al disponer que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es

el caso, pues se inició a través de Resolución 17027/2023, de 21 de abril de 2023, de

la Concejala Presidenta del Distrito Centro, el transcurso del plazo de seis meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad, plazo que se cumplió

el día 21 de octubre de 2023.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el Dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el Dictamen no lo considera así.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo,

y que constan documentados en el expediente remitido, son los siguientes:

- Por Resolución de la Concejala Presidenta del Distrito Centro n.º 42608/2022,

de 9 de noviembre, se adjudicó el contrato menor que nos ocupa y la autorización y

disposición de su respectivo gasto, con cargo a la aplicación presupuestaria

correspondiente.

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- Una vez finalizado el servicio, la contratista presenta facturas por importe de

4.000 euros.

- El 20 de diciembre de 2022, la Intervención General emite informe de

devolución en el que consta lo siguiente:

«Según documentación obrante en el expediente/contabilidad, no se cumple con

los requisitos del art. 118 de la LCSP, no pudiéndose tramitar por el FIRMADOC como

contrato menor».

- Informe del Centro Gestor de 17 de febrero de 2023, de solicitud a la

Intervención General de «informe de omisión de fiscalización» que pone de

manifiesto la posible concurrencia de una causa de nulidad de la contratación, por

importe de 4.000 euros, aludiendo al antes citado informe de devolución de la

Intervención General de 20 de diciembre de 2022.

Sobre la causa de nulidad en que podría estar incursa esta contratación, en el

apartado Tercero de este informe se invoca escueta y genéricamente el art. 47.1.e)

LPACAP, en relación con el art. 39 LCSP, sin añadir nada más sobre este crucial

extremo, refiriéndose el resto del informe a distintos aspectos sobre la factura, la

prestación del servicio, su pago y el procedimiento a seguir.

- Informe de Intervención General de 24 de febrero de 2023, que pone de

manifiesto la omisión de fiscalización de la citada contratación.

En su punto Primero, este informe alude a la ausencia de la «preceptiva

fiscalización previa» [art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de

marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de la Ley de las

Haciendas Locales (TRLRHL)], y en su punto Segundo, apartado A), en relación con la

descripción detallada del gasto, se dice literalmente: «se trata de un servicio

procedimiento realizado en el ejercicio 2022, sin haberse sustanciado el legalmente

establecido para ello. De la documentación obrante en el expediente se constata que

no se cumple con los requisitos del art. 118 de la Ley de Contratos del Sector Público

(LCSP)» y en el apartado B), en relación con los incumplimientos normativos, se dice

«los actos de preparación y adjudicación del contrato se han realizado sin ajustarse

al procedimiento legalmente establecido, bien por ausencia total de procedimiento,

bien por no seguir el concreto procedimiento previsto en la LCSP para ese supuesto

particular, y/o con o sin consignación presupuestaria. El incumplimiento figura en el

ANEXO». En ese ANEXO se citan como infracciones del ordenamiento jurídico las

siguientes:

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«1.- Omisión Fiscalización.

(...)

4.- En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

Falta de procedimiento e incompetencia del órgano (LCSP)».

Por ello, en el apartado E) -«En relación con la posibilidad y conveniencia de

revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento»- de este punto

Segundo del informe de Intervención, después de citar el contenido de los arts. 38 y

39 LCSP, art. 47.1.b) y e) LPACAP y art. 173.5 TRLRHL, aunque se diga «revisado el

expediente se deduce la concurrencia de causa de nulidad de la contratación, y dado

el carácter de las prestaciones, el importe y los incumplimientos legales que se han

puesto de manifiesto, esta intervención General considera que debe tramitarse el

procedimiento de revisión de oficio de la contratación», no se concreta tampoco

claramente la causa de nulidad de pleno derecho, añadiéndose lo que se refiere al

importe de la prestación incursa en nulidad, con el fin de detraer el beneficio

industrial de la misma, siguiendo determinados dictámenes del Consejo de Estado.

- Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad, de 9 de marzo de 2023, por la

que se toma conocimiento de la omisión de fiscalización previa del servicio realizado

por (...), por la realización de una acción formativa denominada «Moda sostenible -

respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente», con motivo de dar una segunda

vida a las prendas textiles a través de diversas técnicas, a impartirse durante 100

horas, y dirigida a alumnos/as de la Universidad Popular en el Distrito Centro, por

valor de 4.000 euros (menos el importe del beneficio industrial que eventualmente

haya que aplicar) y se acuerda la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.

- Con fecha 10 de marzo de 2023 se notifica a la contratista el Acuerdo de la

Junta de Gobierno de la Ciudad de toma de conocimiento de la omisión de la

fiscalización, requiriéndole el desglose de los costes generales del gasto afectado por

el servicio, con especial incidencia en el importe correspondiente al beneficio

industrial que existiese en la valoración del precio de la factura presentada por la

contratista.

- El 27 de marzo de 2023 se aporta por la contratista nueva factura rectificativa

de la anterior, en la que a la cuantía total del coste del servicio inicial, que supuso

un importe de 4.000 euros, se le reduce el considerado como beneficio industrial,

según la indicación del cálculo de la Intervención General, en un 3 %, aplicado de

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oficio al no aportar dicho desglose la interesada, obteniéndose la cantidad que

asciende a 116,50 euros, siendo el coste final a percibir por la contratista de

3.883,50 euros, incluyendo impuestos (de los que está exento). Por ello, el 28 de

abril siguiente, el servicio de Contabilidad del Órgano de Gestión Económico-

Financiera procede a la anulación de la factura anterior.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

- Resolución 17027/2023, de 21 de abril, de la Concejala Presidenta del Distrito

Centro, por la que se inicia el expediente para declarar la nulidad de la contratación

del servicio prestado por (...), de una acción formativa denominada «Moda sostenible

-respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente-», dirigida a dar una segunda vida

a las prendas textiles a través de diversas técnicas, a impartirse durante 100 horas, y

dirigida a alumnos/as de la Universidad Popular en el Distrito Centro, por importe de

4.000 euros (menos el importe del beneficio industrial que eventualmente haya que

aplicar), cuya notificación a la contratista con acuse de recibo consta en el

expediente con la misma fecha.

- Aportación de nueva factura presentada por la contratista, rectificativa de la

factura de 27 de marzo de 2023, que había sido devuelta a causa de error de

redondeo en el importe de impuestos retenidos, que no afectó al importe total de la

factura que asciende a 3.883,50 euros, una vez descontado el 3 % de beneficio

industrial.

- Resolución 18682/2023, de 4 de mayo, de la Concejala Presidenta del Distrito

Centro por la que se efectúa la rectificación de error detectado en la Resolución de

la Concejala Presidenta del Distrito Centro, número 17027/2023, de 21 de abril, por

la que se inicia el expediente para declarar la nulidad de la contratación, de cuya

notificación con acuse de recibo consta en el expediente con fecha 4 de mayo de

2023.

- Escrito de conformidad de la interesada de fecha 4 de mayo de 2023, a la

tramitación de la declaración de nulidad y el abono de la prestación descontando el

3 % de beneficio industrial.

- Propuesta de Resolución, de 8 de mayo de 2023, de declaración de nulidad de

la contratación del servicio prestado por (...), de una acción formativa denominada

«Moda sostenible -respetuosa con la naturaleza y el medio ambiente-», dirigida a dar

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una segunda vida a las prendas textiles a través de diversas técnicas, a impartirse

durante 100 horas, y dirigida a alumnos/as de la Universidad Popular en el Distrito

Centro, por importe de 4.000 euros, menos el 3% en concepto de beneficio industrial,

que fue informada favorablemente por el Servicio Jurídico el 18 de julio de 2023.

Como ya se ha señalado anteriormente, esta Propuesta de Resolución afirma

escuetamente la nulidad de pleno derecho de dicho contrato por incurrir en la causa

de nulidad establecida en el «art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación

con el artículo 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de

Derecho 4.º), «debido a la necesidad inaplazable de la contratación de las

prestaciones descritas», sin mayor especificación, salvo la reproducción, en el

Antecedente I, de la apreciación de la Intervención General en informe de 20 de

diciembre de 2022, de que no se cumple con los requisitos del art. 118 LCSP, no

pudiéndose tramitar como contrato menor.

- Pues bien, a la vista del expediente remitido para la emisión del preceptivo

Dictamen por este Consejo, la Sección II, en sesión celebrada el 11 de octubre de

2023, acordó requerir a la Administración determinada documentación, con

suspensión del plazo para la emisión del Dictamen, en aplicación de lo dispuesto en

el art. 53 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo

de Canarias (Decreto 181/2005, de 26 de julio).

En concreto, se acordó requerir de la Administración actuante la información o

documentación que a continuación se expresa:

«? Ha de aclararse la causa concreta que se alega para la declaración de nulidad de

pleno derecho que se pretende, teniendo en cuenta el carácter restrictivo de las causas de

nulidad radical.

Así, y, en primer lugar, en la Propuesta de Resolución se cita la causa de nulidad

prevista en el art. 47.1, letra e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) (actos dictados

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido), en relación con el art.

39 de la LCSP.

En segundo lugar, en la página 27 del expediente figura ?informe de devolución de

Intervención?, en el que se observa la siguiente deficiencia o anomalía: ?Según

documentación obrante en el expediente/contabilidad, no se cumple con los requisitos del

art. 118 de la LCSP, no pudiéndose tramitar por el FIRMADOC como contrato menor?.

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En tercer lugar, se acompaña (págs. 41 a 46), informe de la Intervención General sobre

la omisión de la fiscalización de la citada contratación, de 24 de febrero de 2023, en cuyo

punto primero alude a la ausencia de la ?preceptiva fiscalización previa? [art. 214.2 a) del

Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley Reguladora de la Ley de las Haciendas Locales (TRLRHL)], y en cuyo punto segundo,

apartado B), en relación con los incumplimientos normativos, se dice ?los actos de

preparación y adjudicación del contrato se han realizado sin ajustarse al procedimiento

legalmente establecido, bien por ausencia total de procedimiento, bien por no seguir el

concreto procedimiento previsto en la LCSP para ese supuesto particular, y/o con o sin

consignación presupuestaria. El incumplimiento figura en el ANEXO?. En ese ANEXO se citan

como infracciones del ordenamiento jurídico las siguientes:

?1.- Omisión Fiscalización.

(...)

4.- En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales. Falta de

procedimiento e incompetencia del órgano (...) .?

Por ello, en el apartado E) de este punto segundo del informe de Intervención, después

de citar el contenido de los arts.38 y 39 LCSP, art. 47.1 b) y e) LPACAP y 173.5 TRLRHL,

señala literalmente: ?Revisado el expediente se deduce la concurrencia de causa de nulidad

de la contratación, y dado el carácter de las prestaciones, el importe y los incumplimientos

legales que se han puesto de manifiesto, esta intervención General considera que debe

tramitarse el procedimiento de revisión de oficio de la contratación?.

Asimismo, consta en el expediente la Resolución n.º 17027/2023, de 21 de abril de 2023,

de la Concejala Presidenta del Distrito Centro, que acuerda la incoación de procedimiento

administrativo de declaración de la nulidad de la contratación citada (págs. 81 a 86), la cual,

en su Fundamento de Derecho segundo, señala que ?debido a la necesidad inaplazable de la

contratación de los servicios descritos, se ha incurrido en causa de nulidad conforme a lo

previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativa Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 39 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público?.

Sin embargo, también consta en el expediente, Resolución nº 2022-42608, de 9 de

noviembre de 2022, de la Concejala Presidenta del Distrito Centro, por la que se acuerda la

autorización y disposición del gasto de 4.000 euros consistente en ?contrato menor de

servicios, aplicación ?Acción formativa Moda sostenible?, dirigida a usuarios de la

Universidad Popular en el Distrito Centro?. Asimismo, se acompaña a dicha Resolución, el

informe justificativo de la necesidad del contrato menor del referido contrato por importe

de 4.000 euros (art. 118 LCSP), suscrito por el Director del Centro Gestor; la oferta

solicitada; el documento contable de Autorización y Disposición del gasto por idéntico

importe; la factura correspondiente (arts. 131.3 y 118 LCSP); notificación a la empresa;

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certificado de conformidad de la prestación del servicio del Director del Centro Gestor, de

13 de diciembre de 2022 en el que se acredita que se ha llevado a cabo lo contratado de

acuerdo con las condiciones generales y particulares previamente establecidas (señalándose

en el mismo la aplicación presupuestaria, adjudicataria, factura, indicador, concepto en

importe del gasto), así como documento contable de retención de crédito, de 17 de febrero

de 2023 por importe de 4.000 euros con cargo a la partida 22023001303 en el que se certifica

la existencia de crédito disponible en la citada partida, quedando retenido el importe

reseñado. Asimismo, consta posterior documento de anulación de la referida retención de

crédito, de 19 de abril de 2023, por haberlo solicitado el Centro Gestor, el 29 de marzo de

2023, a fin de descontar el 3% de beneficio industrial en la factura, resultando un total de

3.883,50 euros; así como nuevo documento contable de retención de crédito, de 19 de abril

de 2023 por importe de 3.883,50 euros con cargo a la partida 22023003356 en el que se

certifica la existencia de crédito disponible en la citada partida, quedando retenido el

importe reseñado.

Así pues, para concretar la causa de nulidad prevista en el art. 47.1, letra e) de la

LPACAP, debe emitirse informe complementario por la Intervención General del

Ayuntamiento en el que se especifique la misma, esto es, cuál es el procedimiento del que se

ha prescindido total y absolutamente, o los trámites esenciales omitidos, y, en su caso, cuál

es el procedimiento correcto para esta contratación».

- Tal informe se remite a este Consejo el 21 de noviembre de 2023, transcurrido

más de un mes desde su petición, a pesar de haberse indicado en el acuerdo de la

Sección II que debería remitirse con la mayor celeridad posible.

IV

Tal y como se indicó en el Fundamento I.5 de este Dictamen, el art. 106.5

LPACAP dispone que, cuando los procedimientos de revisión de oficio se hubieran

iniciado de oficio, como es el caso -pues se inició a través de Resolución 17027/2023,

de 21 de abril de 2023, de la Concejala Presidenta del Distrito Centro- el transcurso

del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su

caducidad.

En este caso, por tanto, el plazo de caducidad se cumplió el día 21 de octubre de

2023, por lo que, sin perjuicio de que se aplique la doctrina de la conservación de

actuaciones, en virtud de lo previsto en los arts. 25.1.b) LPACAP y 126.2 de la Ley

7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, producida la caducidad del

procedimiento en los términos señalados, el día 21 de octubre de 2023, la

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Administración ha de resolverlo con expresión de esta circunstancia, pudiendo al

propio tiempo acordar el inicio de un nuevo procedimiento con el mismo objeto.

C O N C L U S I Ó N

No procede entrar en el fondo del asunto, por cuanto el procedimiento ha

caducado, al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 106.5 LPACAP.