Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 522/2023 de 19 de diciembre de 2023

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Movilidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado ante la reclamación de indemnización formulada por (..), en nombre y representación de (..), por los daños y perjuicios derivados de los sobrecostes ocasionados por la alteración de las previsiones contractuales, en relación con el contrato de obras: ?TERCER CARRIL DE LA TF 1. TRAMO SAN ISIDRO - LAS AMÉRICAS. ENLACE OROTEANDA - ENLACE LAS CHAFIRAS?.

Contestacion

Numero Expediente: 514/2023

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 2 2 / 2 0 2 3

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 19 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas, Vivienda y

Movilidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden

resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado ante la

reclamación de indemnización formulada por (...), en nombre y representación

de (...), por los daños y perjuicios derivados de los sobrecostes ocasionados por

la alteración de las previsiones contractuales, en relación con el contrato de

obras: ?TERCER CARRIL DE LA TF 1. TRAMO SAN ISIDRO - LAS AMÉRICAS. ENLACE

OROTEANDA - ENLACE LAS CHAFIRAS? (EXP. 514/2023 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante Oficio de 3 de noviembre de 2023 (con registro de entrada en este

Organismo el 8 de noviembre de 2023), se solicita dictamen de este Consejo

Consultivo al objeto de examinar la adecuación jurídica de la Propuesta de Orden

resolutoria (PO) formulada por el Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Movilidad

del Gobierno de Canarias, tras la presentación de una reclamación de indemnización

por los daños y perjuicios que se consideran derivados de los sobrecostes ocasionados

por la alteración de las previsiones contractuales, en relación con el contrato de

obras: «TERCER CARRIL DE LA TF 1. TRAMO SAN ISIDRO - LAS AMÉRICAS. ENLACE

OROTEANDA -ENLACE LAS CHAFIRAS».

2. En lo que se refiere a la preceptividad del presente Dictamen, es necesario

manifestar, en primer lugar, que la cuantía de la indemnización que se solicita en

este procedimiento asciende a la cantidad de 3.231.904,24 euros. Esta cuantía

determina la preceptividad de la solicitud del dictamen, la competencia del Consejo

Consultivo de Canarias para emitirlo según el art. 11.1.D.e) de la Ley 5/2002, de 3 de

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), en relación con el art. 81.2, de

carácter básico, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), habiendo sido

remitida por el Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Movilidad del Gobierno de

Canarias, de acuerdo con el art. 12.3 LCCC.

3. En el análisis a efectuar de la Propuesta de Resolución formulada, resulta de

aplicación la citada LPACAP, los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, la Ley 14/1990, de 26 de julio, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Canarias y la Ley 7/2015, de 1 de

abril, de los municipios de Canarias, entre otras normas.

4. Ha de recordarse igualmente, lo que ha venido manifestando este Consejo

Consultivo desde hace muchos años, por ejemplo, en el Dictamen 235/2009, de 25 de

mayo, acerca del ámbito de actuación de este Consejo en relación con la

responsabilidad patrimonial contractual de las Administraciones Públicas, doctrina

ésta que se mantiene en la actualidad, señalándose en dicho Dictamen que:

«Este asunto, al igual que se ha señalado en otros Dictámenes de este Organismo, como

por ejemplo el reciente Dictamen 172/2009, de 20 de abril, concierne a una reclamación de

responsabilidad de naturaleza contractual, no extracontractual. Esta naturaleza de la

reclamación no es óbice para la preceptividad del Dictamen y consiguiente necesidad de

solicitarlo, porque el art. 11.1.D.e) de la Ley del Consejo Consultivo dispone la preceptividad

del Dictamen en las ?reclamaciones que se formulen en materia de responsabilidad

administrativa patrimonial?, sin distinguir si esta responsabilidad patrimonial es de origen

contractual o extracontractual.

Como donde la ley no distingue, el intérprete no puede distinguir, ha de considerarse

que el precepto legal antes mencionado abarca tanto las reclamaciones de uno y otro origen;

y así se ha entendido por el Consejo de Estado cuya Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en

su art. 12.13 dispone igualmente la preceptividad del Dictamen en todos los procedimientos

de reclamación a la Administración de indemnización de daños y perjuicios (en cuantía

superior a 6.000), sin distinguir entre las de origen contractual o extracontractual (véanse

por todos los Dictámenes del Consejo de Estado 1093/1991, de 3 de octubre de 1991 y

3114/2002, de 30 de enero de 2003)», doctrina de aplicación al presente asunto.

5. En el procedimiento incoado, la reclamante ostenta la condición de

interesada en cuanto titular de un interés legítimo [art. 4.1.a) LPACAP], puesto que

se reclama por los daños sufridos como consecuencia, presuntamente, del contrato

administrativo suscrito con el Gobierno de Canarias.

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Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Canarias, como Administración contratante de la obra, de

cuya demora deriva el daño reclamado.

6. El daño por el que se reclama es efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en la interesada (art. 32.2 LRJSP).

7. El presente procedimiento tiene por objeto la reclamación de indemnización

por un manifiesto daño continuado que se ha ido produciendo durante la normal

ejecución del contrato, concretado en los sobrecostes derivados del retraso en la

misma por causas imputables a la Administración. En este caso, la interesada

presentó reclamación el día 16 de diciembre de 2022, por los daños comprendidos

entre el 24 de noviembre de 2018, cuando comenzaron las obras, y el 31 de octubre

de 2022.

Pues bien, todo ello permite considerar que el procedimiento se ha iniciado

dentro del plazo de un año desde la determinación final del daño, tal y como exige el

art. 67.1 LPACAP.

8. El plazo para la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial es

de seis meses; transcurridos los cuales, si no se notificara al interesado resolución

expresa, se produciría silencio en sentido desestimatorio. En el presente supuesto, se

ha superado con creces el plazo de seis meses que, para su resolución, establece el

art. 91.3 LPACAP, sin justificación alguna para tan excesiva dilación. No obstante, la

Administración está obligada a resolver y notificar a los interesados todos los

procedimientos de manera expresa [arts. 21.1 y 24.3.b) LPACAP].

II

1. En cuanto a los antecedentes de hecho, se debe tener en cuenta lo

manifestado al respecto en la reclamación formulada por la interesada, siendo lo

siguiente:

«El enlace de Las Chafiras se encuentra en el p.k. 62+200 de la autopista TF-1 que une

Santa Cruz de Tenerife con Adeje. Está formado por dos glorietas con una tipología tipo

pesas. Son glorietas de poco diámetro y con hasta 6 ramales de conexión.

Este enlace es en la actualidad uno de los más saturados de la autopista TF-1. La alta

ocupación de las glorietas en ambas márgenes de la autopista hace que los ramales y vías que

conectan con ellas se colapsen, generando largas colas que con frecuencia llegan al tronco de

la autopista.

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La solución propuesta en el Proyecto consiste en:

.- Remodelación del enlace actual mediante una glorieta de 120 m de diámetro

.- Ejecución de un nuevo enlace en la zona denominada Oroteanda, en el p.k. 63+570 de

la TF-1

.- Ejecución de vías colectoras que unen por ambos márgenes de la autopista los dos

enlaces.

.- Ejecución de nuevos ramales de entrada y salida de la autopista.

Estas actuaciones son el desarrollo de parte del Proyecto de Trazado y Construcción del

Tercer Carril de la TF-1. Tramo San Isidro ? Las Américas

A continuación, se exponen los antecedentes más reseñables hasta la fecha:

1.1.- La adjudicación del contrato se produce el 17 de septiembre de 2018,

formalizándose el mismo el 24 de octubre de 2018 y firmándose el acta de replanteo con

fecha 23 de noviembre de 2018, dando comienzo los trabajos el 24 de noviembre de 2018. El

plazo de ejecución de las obras es de 30 meses, con lo que la fecha de finalización inicial era

el 23 de mayo de 2021. El importe de adjudicación es de 23.323.630,90 ?, I.G.I.C. incluido.

Contractualmente existían anualidades hasta el 2021.

1.2.- El 27 de diciembre de 2019 se suscribió un Convenio de colaboración

interadministrativa entre la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda y el

Consejo Insular de Aguas de Tenerife, para la ejecución de las obras denominadas ?Proyecto

de Implantación del Corredor Hidráulico de Necesaria inclusión en las obras Tercer Carril de

la TF-1 Tramo San Isidro ? Las Américas. Enlace Oroteanda ? Enlace Las Chafiras?, siendo que

la ejecución de estas obras se realizará por medio de la modificación del contrato suscrito

con mi representada, al dársele la tramitación de modificación por obras complementarias.

1.3.- El 30 de diciembre de 2019, por Orden nº2/2020 del Consejero de Obras Públicas,

Transportes y Vivienda, se prorrogó el plazo de finalización de las obras hasta el 30 de julio

de 2021, reajustándose las anualidades del contrato, como consecuencia de las diversas

incidencias en la obra que impidieron que los plazos de ejecución se desarrollaran

adecuadamente, siendo la incidencia principal la necesidad de suscribir el mencionado

Convenio de colaboración con el Consejo Insular de Aguas de Tenerife, para la inclusión de

las mismas en el contrato.

1.4.- Con fecha 10 de marzo de 2020, mediante Orden 86/2020 del Consejero de Obras

Públicas, Transportes y Vivienda, se autoriza la redacción del Proyecto Modificado nº1 y se

ordena la suspensión temporal parcial de determinadas actuaciones:

a) Vía Colectora Derecha (VCD) en toda su longitud

b) Ramal 2 de desaceleración de la TF-1 al enlace de Oroteanda

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c) Ramal 3 de aceleración desde la VCD a incorporarse a la TF-1 en sentido sur

d) Obra de drenaje transversal ODT4, denominada Archile II

e) Paso inferior en el p.k. 63+550 y su galería de servicio

f) Tramo del Corredor Hidráulico Insular.

1.5.- Con fecha 11 de agosto de 2020, el Director de la Obra, con la conformidad de la

Jefa de Área Técnica emite solicitud de modificación de la orden de redacción del Proyecto

Modificado nº1.

1.6.- Orden nº 323/2020 de 6 de diciembre de 2020 del Consejero de Obras Públicas y

Transportes por la que se autoriza la continuidad provisional del Modificado nº1. En

concreto, se levanta la suspensión temporal de la obra de drenaje transversal ODT 4 Archile

II y del Corredor Hidráulico.

1.7.- Mediante Orden nº125 de 1 de abril de 2020 se reajustaron las anualidades de las

obras, ampliando su plazo hasta el 31 de julio de 2022.

1.8.- Mediante Orden nº213 de 12 de agosto de 2021 se modifica el alcance del proyecto

Modificado nº1, y se levanta la suspensión temporal parcial en el paso inferior del p.k.

63+550 y sus galerías, manteniendo la suspensión del resto de las obras afectadas por el

Modificado nº1, en concreto:

a) Vía Colectora Derecha (VCD) en toda su longitud

b) Ramal 2 de desaceleración de la TF-1 al enlace de Oroteanda

c) Ramal 3 de aceleración desde la VCD a incorporarse a la TF-1 en sentido sur.

1.9.- Con fecha 16 de septiembre de 2022 el Director de la Obra emite informe,

mediante el cual insta ampliar el plazo de ejecución hasta el 31 de octubre de 2023,

señalando que dicha ampliación no es imputable al contratista.

1.10.- Con fecha 30 de diciembre de 2021, se realiza un nuevo reajuste de anualidades,

ampliándose el plazo de finalización de las obras hasta el 31 de octubre de 2022.

1.11.- Por Orden del Consejero nº316 de 22 de noviembre de 2022 se amplía el plazo de

finalización de las obras hasta el 31 de octubre de 2023 con un nuevo reajuste de

anualidades.

1.12.- A día de hoy, el proyecto Modificado nº1 sigue sin estar aprobado, se mantienen

los tramos suspendidos y se sigue sin poder acceder a la zona del parking del centro

comercial».

2. En cuanto a los motivos en los que se fundamenta la reclamación, en el referido

escrito se afirma que:

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«Que una vez iniciados los trabajos correspondientes a las obras ?TERCER CARRIL DE LA

TF-1. TRAMO SAN ISIDRO ? LAS AMÉRICAS. ENLACE OROTEANDA ? ENLACE LAS CHAFIRAS.?, se

han producido diversas alteraciones importantes sobre las previsiones contractuales, que han

tenido como consecuencia la afección grave al equilibrio del contrato suscrito por mi

representada, y que deben ser soportadas por la Administración, al derivar del

incumplimiento de sus obligaciones.

A la vista de ello y de acuerdo con el procedimiento legalmente previsto se presenta

solicitud de la debida indemnización.

La reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a mi

representada por causas ajenas al contratista e imputables a la Administración contratante

está motivada:

1. Por la demora por parte del Órgano de Contratación en la tramitación y aprobación

del proyecto modificado.

2. Por los continuos reajustes de las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas

administrativas particulares integrados en el contrato.

3. Por la demora en las fechas de ocupación de las expropiaciones.

4. Por el retraso en las autorizaciones para la reposición de servicios afectados.

5. Por suspensión temporal-total o suspensiones de facto.

Así de esta forma, los trabajos durante la ejecución de la obra adjudicada se han

llevado a cabo de manera discontinua en el tiempo y fraccionada espacialmente por los

motivos que se expondrán posteriormente, lo que pondrá de manifiesto que durante el

desarrollo de la obra se ha producido una alteración de una condición esencial del Contrato

como es el plazo. El incremento del mismo ha sido totalmente desproporcionado pues se ha

pasado de los 30 meses contractuales inicialmente establecidos a un plazo actualmente

previsto de 60 meses, es decir 30 meses de aumento de plazo por causas no imputables al

Contratista.

No obstante, en el presente escrito, únicamente se reclaman los sobrecostes incurridos

entre el inicio de las obras y el 31 de octubre de 2022, y exclusivamente por los conceptos de

Gastos generales y costes indirectos soportados, haciendo expresa reserva de cualesquiera

otros conceptos, que se reclamaran cuando puedan ser debidamente cuantificados.

Este incremento es más desproporcionado si tenemos en cuenta que, a 31 de octubre de

2022, tras 48 meses desde que se iniciaron los trabajos, la obra certificada es 12.170.662,17

? + IGIC, es decir un 55,8% del total presupuestado. En condiciones normales ese porcentaje

de obra debería haberse ejecutado en algo menos de 17 meses, por lo que el incremento de

plazo soportado actualmente es de 31 meses».

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3. La interesada reclama una indemnización total de 3.231.904,24 euros, siendo

los dos conceptos por los que se reclama los costes indirectos y los gastos generales,

ambos por aumento de los plazos de ejecución. En dicha reclamación, de forma

pormenorizada, se detallan los mismos de la siguiente manera:

- En relación con los costes indirectos se afirma que:

«Como consecuencia de las causas que motivan esta reclamación el plazo inicial ofertado

y contractual de treinta (30) meses ha aumentado, provisionalmente según el último reajuste

de anualidades, hasta un plazo final de sesenta (60) meses, es decir, treinta (30) meses más

de lo inicialmente ofertado, lo que ha implicado que los medios humanos y materiales que

integran los costes indirectos, cuyo coste es función del tiempo, hayan permanecido en la

obra un tiempo adicional respecto al que correspondía con la ejecución de la obra en las

condiciones inicialmente contratadas.

Si analizamos a 30 de octubre de 2022, tras 48 meses desde que se iniciaron los trabajos,

la obra certificada es 12.170.662,17 ? + IGIC, es decir un 55,8% del total presupuestado. En

condiciones normales ese porcentaje de obra debería haberse ejecutado en menos de 17

meses, por lo que el incremento de plazo soportado actualmente es de 31 meses.

El incremento de costes indirectos proporcionales al tiempo y relativos a personal,

maquinaria, instalaciones, consumos, medios auxiliares, seguros, fianza, etc., que esta UTE

contratista lleva soportando durante la obra, se adjunta en los anexos que más adelante se

especifican, así como la justificación de cada uno de los costes.

Para la determinación de los costes indirectos se aplica lo prescrito en el artículo 130

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En dicho artículo se especifica cómo se debe realizar el cálculo de los precios de las

distintas unidades de obra que se basarán en la determinación de los costes directos e

indirectos precisos para la ejecución de esta. Tendrán la consideración de costes indirectos

?Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de

almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal

técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos

gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o

en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las

unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la

naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible

plazo de ejecución?.

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En el Proyecto de la Administración, el coeficiente de costes indirectos aplicado es el de

cinco por ciento (5%) considerando este valor, se obtiene que los costes indirectos abonados a

31 de octubre de 2022 han sido 475.045,39?.

(...)

Así las cosas, entiende esta constructora que debería percibir el desfase producido entre

el coste incurrido debido al mayor período de permanencia soportado hasta la fecha (31

meses), 3.084.759,82 ? y lo abonado por la obra ejecutada, 475.045,39 ?, esto es

2.609.714,43 ? (DOS MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON

CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS) al ser el sobrecoste incurrido pendiente de compensar y que

mediante la presente se formula como reclamación de los sufridos hasta el 31 de octubre de

2022, quedado a expensas de los sobrecostes que se produzcan hasta la finalización de la

ejecución del contrato, y que serán evaluados cuando proceda».

Además, se detallan dichos costes indirectos incluyendo personal técnico y

administrativo adscrito de forma exclusiva la obra, alquileres, gastos corrientes

(combustibles, telecomunicaciones) y servicios externos (topografía).

- En cuanto a los gastos generales se afirma que:

«Los gastos generales de la empresa son todos los que no están asignados a ninguna obra

concreta y corresponden al coste efectivo y necesario que las sociedades constructoras tienen

debido a la labor de representación, apoyo, dirección, gestión y control que los centros

directivos ejercen, sueldos del presidente, oficinas centrales o de las delegaciones,

publicidad corporativa, etc (...) Estos gastos han de repercutirse a las obras que son los

centros de producción y de generación de ingresos y es habitual que se sufraguen con un

porcentaje de la facturación independientemente del plazo o los retrasos de obra. Cuando la

obra se demora o se paraliza, los gastos generales de la empresa siguen existiendo ya que se

prolonga la dedicación de los medios que lo integran.

Los gastos que corresponden a los trabajos que son previos a la ejecución como son los

de estudio de las obras y la tramitación de la licitación no varían por la demora de la obra,

dependiendo su cuantía del tipo de empresa. El resto de los gastos corresponden a servicios

ligados directa o indirectamente a la ejecución de la obra por lo que aumentan al

incrementarse el tiempo de ejecución de la misma.

El abono de los gastos generales por parte de la Administración corresponde a un coste

efectivo y necesario que las empresas constructoras tienen y que han de repercutir

necesariamente en las obras que constituyen su actividad y a través de las cuales obtienen

sus ingresos.

Al producirse un retraso en la ejecución de la obra al aumentar el tiempo de ejecución

sin que el volumen de obra aumente en la misma proporción, se produce un incremento de

los gastos generales aplicados por las empresas a la obra, proporcional a ese aumento

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adicional, que no tiene compensación, ya que ese abono se hace, en nuestro caso, a través

del coeficiente del 16% (sic) a aplicar al presupuesto de ejecución material.

No se trata por tanto de que se mantengan los mismos gastos generales, desplazándose

su abono en el tiempo, sino que realmente lo que ocurre es que, al haber un incremento de

plazo para realizar el mismo volumen de obra, ese incremento da lugar a una mayor

incidencia de los gastos generales de la empresa en la obra, con el consiguiente sobrecoste,

que es lo que se solicita.

El Consejo de Estado reconoce ese incremento de coste y la indemnización que en

consecuencia corresponde a la Administración, tal y como se pone de manifiesto en el

Dictamen del Consejo de Estado nº 44.522, de 26 de noviembre de 1982, donde literalmente

dice:

?El Consejo de Estado coincide con el Contratista en cuanto al argumento que, al

aumentar el plazo de una obra y no su importe, viene a desaparecer el hipotético equilibrio.

Por eso, ciñéndose únicamente a la consideración de los gastos generales de estructura y sin

tener en cuenta los costes fiscales, estima que se debe indemnizar este concepto en la

cuantía que matemáticamente resulte?.

Esta obligación compensatoria está recogida asimismo en el Acta del Consejo de Obras

Públicas de 12 de junio de 2003 (incluido en ANEXO 9), en el que se acepta la reclamación

presentada que incluye la indemnización en concepto de incremento de gastos generales.

El Pleno del Consejo de Obras Públicas considera que las reclamaciones de daños que

formulen las empresas contratistas con motivo de suspensiones de las obras contratadas y en

las que reglamentariamente tengan derecho a indemnización, la cuantía de los gastos

generales de estructura de la empresa a tener en cuenta deberá valorarse mediante una

razonada justificación de los daños sufridos.

Se considera y mayoritariamente se admite reconocer que existen algunos de estos

Gastos Generales, que se soportan por el contratista durante la suspensión de las obras,

como adicionales a los ya contratados y distintos de los que serán retribuidos

posteriormente, cuando en su caso se reanude la ejecución de la obra y se ejecuten y

certifiquen las unidades de obra paralizadas. Así, desde el punto de vista técnico, acepta el

uso de asignaciones porcentuales para acotar la cuantía de tales gastos, por analogía a lo que

establece en su artículo 131 el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre) al determinar los

mismos como un porcentaje del presupuesto de ejecución material.

Este criterio se ha venido aplicando en casos de suspensiones de obras, si bien limitando

razonadamente los porcentajes de cálculo de los gastos generales a un abanico que va desde

el 1,5% al 3,5%, del presupuesto de ejecución material del contrato vigente, afectado por la

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relación entre el tiempo de paralización y el plazo contractual imperante, según las

circunstancias y características de las obras (conforme al acuerdo mayoritario, incluido como

Anexo al Acta del Pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003 (ANEXO 9),

publicado y contenido expresamente en su Memoria de dicho ejercicio).

Por consiguiente, si se emplea el criterio utilizado por el Consejo de Obras Públicas, se

admitirá el concepto reclamado por la empresa contratista.

Los costes de estructura de la Dirección Central de Ferrovial Construcción están

acreditados mediante auditorías anuales. Se presentan las de los años 2018, 2019, 2020 y

2021 (ANEXO 10). Del año 2022 no se disponen al estar el año en curso.

Respecto de los costes de estructura de los otros dos socios de la UTE, (...), no se

encuentran auditados, por lo que se adopta el mínimo de 1,5% del presupuesto de ejecución

material.

(...) Obteniéndose una cantidad a compensar en concepto de gastos generales por

retrasos en tramitación de expedientes, cambios en las anualidades, falta de disponibilidad

de terrenos, etc. que asciende, a 31 de octubre de 2022, a 622.189,81 ? (SEISCIENTOS

VEINTIDÓS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS)».

III

1. En cuanto a la tramitación del presente procedimiento, el mismo comenzó a

través de la presentación del escrito de reclamación referido, lo que se produjo el

día 16 de diciembre de 2022.

2. El presente procedimiento cuenta con el informe del Director Facultativo de

las obras relativo a la reclamación formulada, a cuyo contenido se hará referencia en

un momento posterior del presente Dictamen, y el informe del Jefe de Recursos e

Informes de la Dirección General de Infraestructuras viarias emitido el día 3 de

octubre de 2023.

Posteriormente, se le otorgó el trámite de vista y audiencia a la interesada, que

formuló alegaciones.

3. El día 2 de noviembre se emitió la Propuesta de Orden resolutoria, a la que se

adjuntó el Borrador de la Orden resolutoria, ambos con el mismo contenido.

4. Por último, en lo que se refiere al informe del Servicio Jurídico se afirma en la

PO que «No se precisa recabar informe del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, pues

con arreglo al art. 20.j) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio

Jurídico del Gobierno de Canarias, aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero (en

adelante ROFSJ), según el cual resulta preceptivo el informe del Servicio Jurídico en los

supuestos de ?Reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración

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autonómica, en las que se susciten cuestiones de Derecho no resueltas en anteriores

reclamaciones ya informadas por el Servicio Jurídico?, siendo reiterada la doctrina asentada

en materia de responsabilidad patrimonial contractual de la Administración».

IV

1. La Propuesta de Orden resolutoria estima parcialmente la reclamación

formulada por la entidad interesada, puesto que el órgano instructor considera que

concurren la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para imputar a la

Administración la responsabilidad patrimonial dimanante del hecho lesivo, si bien

dicha reclamación se estima parcialmente toda vez que se valoran los daños

reclamados de forma distinta a la empresa interesada, distinguiéndose en la misma,

al igual que hace la interesada, entre los sobrecostes indirectos y los gastos

generales, extremos estos en los que reside la disensión de la Administración.

1.1. En la PO se señala al respecto que:

«Quinta.- Por lo que se refiere a la valoración realizada de los sobrecostes indirectos, en

el informe del contratista expone, según corrobora el del actual Responsable del contrato

del Área Técnica, que: ?se puede entender acreditable mediante el resultado de la

diferencia entre los costes indirectos soportados por ella en el período de ejecución

afectado, y los costes indirectos abonados por la Administración a través de las

certificaciones ordinarias de obra, reflejándose así con exactitud el daño efectivamente

sufrido. El procedimiento propuesto por el contratista se considera adecuado para evaluar el

perjuicio ocasionado, en términos de aumento de costes indirectos, por el aumento del plazo

de ejecución de las obras?.

Según preceptúa el art. 130.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas ?Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra,

comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros,

laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra

y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto

valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los

costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor

del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su

presupuesto y de su previsible plazo de ejecución?

Por no redundar en los extremos valorados por el responsable del contrato y que pueden

ser analizados en su informe, baste decir que este Servicio concuerda en las exclusiones

realizadas de los conceptos que no figuran taxativamente en el art. 130.3 del Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAAPP), como

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indemnizables, ni tampoco en el anejo 24 de justificación de precios del Proyecto de

construcción; considerándose como tales de entre los aportados por el contratista, los costes

de personal, maquinaria y costes de instalaciones generales de obra a considerar; y así es

procedente la exclusión de los de alojamiento y viajes que no son susceptibles de

indemnización, pues como recalca el citado informe ?abonar los mismos por parte de la

empresa contratista es una decisión propia de la misma, y por tanto, se correspondería con

gastos generales en cualquier caso, y no con costes indirectos?.

Asimismo, se concuerda en la exclusión, por mor del 130.3 del mencionado Reglamento,

del personal que no ha sido acreditado por la entidad adjudicataria como prestadores de sus

servicios con exclusividad: ?las personas que han desempañado funciones de gerencia de la

UTE, gestión del contrato o jefaturas de grupo de obras, por cuanto, como ha podido

comprobarse en sus correspondientes nóminas o por la naturaleza de sus funciones, no han

prestado sus servicios de forma exclusiva a las obras, condición que indica textualmente el

reseñado precepto legal para su consideración como coste efectivo?.

A efectos de documentación probatoria de los perjuicios en costes de personal

efectivamente sufridos por la UTE, como señala el informe técnico, ?tan solo puede

considerarse como perjuicio sufrido aquellos costes que se relacionan inequívocamente con el

gasto realizado, es decir, las justificaciones de coste de personal que se realizan mediante la

aportación de nóminas y restante documentación laboral.? De manera que se tendrán en

consideración los justificados ante el Responsable del contrato en concepto de nóminas y

facturas mediante la correlativa documentación laboral por el personal directamente

contratado por la UTE, pero se excluye así la posible acreditación de perjuicios mediante

facturas de suplidos que es fruto de un acuerdo entre las diferentes empresas que componen

la UTE, que no guardan relación con la Comunidad Autónoma, pudiendo tener en su caso

eficacia ad intra, pero no ad extra con el órgano de contratación. Se excluye así el personal

de Ferrovial cuyo coste se justifica mediante los suplidos que esta empresa ha facturado a la

UTE.

Realizado el cálculo por el contratista de la diferencia de los costes indirectos

soportados y abonados a través de las certificaciones ordinarias de obra, se extrae que el

importe indemnizatorio total es de 2.609.714,43? (sin IGIC), cantidad que no es contrariada

en el informe del responsable del contrato, sin perjuicio de que sobre la misma no se efectúe

la minoración que resultaría de sustraer lo que a su juicio no procede indemnizar (esto es

conceptos inindemnizables, personal no adscrito en exclusividad o documentos sin valor

probatorio; facturas de suplidos) sino por razón de un cálculo sobre la base del proyecto de

construcción (por razón del anejo nº24 ubicado en la Memoria del mismo que determina los

costes indirectos de las distintas unidades) y del que se extrae, que mediante la aplicación

de la fórmula allí prevista para la determinación de los costes indirectos por el tiempo

transcurrido la cantidad indemnizable sería de 1.659.795,03?.

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En este punto, conviene traer a colación la doctrina de nuestro máximo Órgano

consultivo, el Consejo Consultivo de Canarias, en su dictamen 54/2022 relativo a la

responsabilidad patrimonial por daños ocasionados como consecuencia de la ejecución del

contrato de obras denominado: «LP-2. LOS LLANOS-TAZACORTE. TRAMO: (...) . ISLA DE LA

PALMA. ? (...) Del examen de la legislación en materia de contratación administrativa se

puede extraer el siguiente principio general: el incumplimiento de sus obligaciones

contractuales por parte de la Administración Pública contratante dará lugar al pago de los

daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista (principio que, igualmente,

cabría extraer de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil: «Quedan sujetos a la

indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus

obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo

contravinieren al tenor de aquéllas).? ? (...) respecto a la identificación de los conceptos

indemnizables en el ámbito de la responsabilidad patrimonial contractual, la jurisprudencia

ha venido manteniendo la existencia de un numerus apertus. De tal manera que, a la hora de

determinar los conceptos indemnizable («perjuicios efectivamente sufridos»), no existe

limitación conceptual de los daños y perjuicios resarcibles, siempre que se acrediten como

real y verdaderamente producidos y que los mismos tengan lugar a consecuencia de

incumplimientos contractuales imputables a la Administración contratante?.

En su dictamen 55/2022 por daños ocasionados como consecuencia de la ejecución de

contrato de obras denominado: ?Corredor Aeropuerto ? Tarajalejo ? Morro Jable. Tramo:

Costa Calma ? Pecenescal. ISLA DE FUERTEVENTURA, señala que ? (...) La suspensión de las

obras por causa imputable a la Administración otorga al contratista el derecho a ser

indemnizado por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, debiéndose procurar la

indemnidad patrimonial del contratista en el caso de incumplimiento imputable a la

Administración, debiendo de ser indemnizados todos los perjuicios que se acrediten como

real y efectivamente producidos (...) ?, así como respecto de las consideraciones para la

determinación de los costes indirectos que define como ? (...) gastos ajenos al normal

presupuesto de ejecución material de las obras, pero accidentalmente imputables a éstas

(...) ?.

(...) Sin embargo, a juicio de este Servicio, esta línea jurisprudencial no puede ser

estudiada de manera aislada, sino enmarcada dentro del ?deber de mitigación del daño?,

que tiene reconocimiento en nuestro derecho patrio y comunitario, y así queda asentado en

la doctrina y jurisprudencia europea y española, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de

15 de noviembre de 1994, como indicaba S. Presas, como una carga que ?contiene dos reglas

básicas: una negativa, que niega el resarcimiento de aquella pérdida que pudo haberse

evitado con un esfuerzo razonable, limitando la indemnización al coste de las medidas que

debieron ser adoptadas; y otra positiva, que exige el resarcimiento de todos los gastos que la

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adopción de medidas mitigadoras ab inicio razonables haya ocasionado, aunque hayan

resultado un fracaso?.

En el ámbito comunitario el deber de mitigación del daño se reconoce de manera

expresa en el derecho positivo y se puede encontrar en el artículo 9:505 de los PECL

(Principles on European Contract Law) como una carga que tiene la parte que sufre el

incumplimiento y que deriva de los principios de causalidad y de buena fe contractual, y cuyo

incumplimiento supone la no indemnización de las pérdidas que pudieron ser evitables o

mitigadas.

Esta misma doctrina ha sido recogida en derecho civil español, observando D.-Picazo que

el deber de mitigar los daños deriva de la buena fe; además, apunta, su incumplimiento

rompe la relación de causalidad, «pues el aumento de los daños no es ya consecuencia

directa e inmediata del incumplimiento, sino de la inacción o de la pasividad del acreedor».

Igualmente ha sido recogida por la Convención de las Naciones Unidas sobre los

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías al establecer que ?A party who

relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the

circumstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting from the breach. If he

fails to take such measures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the

amount by which the loss should have been mitigated.? Teniendo en cuenta este principio y a

efectos de determinar la diferencia entre el daño real de los perjuicios sufridos y los que

hubieran podido ser mitigados, entendemos acertado considerar, que a tenor de la fórmula

contemplada en el anejo 24 de la Memoria del Proyecto (?justificación de precios? que

determina para cada partida presupuestaria sus costes indirectos y que se incluyen en su

Presupuesto), aquellos que excedían de esta cantidad aceptada por el interesado en la

formalización del contrato de obras, debieran haberse evitado. No consta en el expediente

solicitud alguna en este sentido y por ende apreciamos quebrantamiento en este deber».

1.2. Además, también la PO se manifiesta acerca de los gastos generales

reclamados que:

«Por lo que respecta a la valoración de los gastos generales ha de tenerse en cuenta

que, pese a que en el Acta de la Sesión Ordinaria 18/2003 del Pleno del Consejo de Obras

Públicas, celebrado el día 12 de junio de 2003, se señale respecto de los gastos generales

que: ?dada la dificultad de estas justificaciones, también se admite cifrarla aplicando el

porcentaje de gastos generales del contrato sobre los costes directos e indirectos si los

hubiere en la obra paralizada, conceptos además reducidos según las circunstancias y

situación, de forma estimativa, pero razonada en cada caso, por su menor actividad mientras

dura la suspensión, sobre el importe del presupuesto de ejecución material de la obra

contratada primitiva afectada por la relación entre el tiempo de paralización y el plazo

contractual primitivo (...) ?, y en idéntico sentido también en la Memoria del Consejo de

Obras Públicas de 2017 ?En opinión de este Consejo, y desde un punto de vista

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exclusivamente técnico, resultaría aceptable el uso de asignaciones porcentuales para acotar

la cuantía de tales gastos, por analogía a lo que establece, en su artículo 131, el Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al determinar los mismos

como un porcentaje del presupuesto de ejecución material. Este Consejo de Obras Públicas,

siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada

caso, ha venido aplicando un criterio similar en casos de suspensiones de obras, si bien

limitando razonadamente los porcentajes de cálculo de los gastos generales a un abanico que

iba desde el 1,5% al 3,5%, del presupuesto de ejecución material del contrato vigente,

afectado por la relación entre el tiempo de paralización y el plazo contractual imperante,

según las circunstancias y características de las obras?, lo cierto es que el propio órgano en

la citada Memoria indica que? (...) tal procedimiento de cálculo no era excluyente de otras

formas de justificación, razonadas y rigurosas y que la apreciación de los porcentajes

mencionados no puede realizarse sin más, sino tras un análisis y motivación adecuados y

suficientes en cada caso?. la doctrina tanto del Consejo de Estado, como del Tribunal

Supremo cambia radicalmente, y así el supremo Órgano Consultivo afirma que ?según tiene

dicho reiteradamente el Consejo de Estado la justificación de las causas por las que el

contratista formula su pretensión indemnizatoria debe contenerse en el escrito de

reclamación presentado al efecto, en el que han de detallarse los hechos y las circunstancias

que avalan su pretensión. (...) . Asimismo, es doctrina de este Consejo que los gastos

generales no pueden indemnizarse de forma genérica o mediante porcentaje a tanto alzado,

sino que ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir

su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto material de

ejecución?. Se extrae de lo anterior que no parece posible su estimación, considerando este

Servicio acertada la interpretación del responsable del contrato».

1.3. Finalmente se concluye, señalando que:

«Del informe emitido por el Director de Obra se puede inferir que efectivamente, en la

ejecución de las obras que nos ocupan han existido demoras. Se ha ocasionado una alteración

contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la Administración, afectando a su

ejecución. Tales circunstancias suponen que en el presente caso el principio general de riesgo

y ventura del contratista en la ejecución del contrato quiebre y ello se produce cuando la

Administración contratante contraviene, de alguna manera, el tenor del contrato,

produciendo una alteración en su ejecución, en términos de suspensión de las obras o en los

demás casos de incumplimiento contractual, entre los que han de acogerse los supuestos en

los que las obras han sido ejecutadas mediando dilación en el plazo previsto por culpa de la

Administración.

Por consiguiente, quedando acreditada la existencia de daños por los incumplimientos, o

defectuosos cumplimientos de la Administración en la ejecución del contrato llevan a esta

Administración a estimar parcialmente la pretensión de la contratista de ser indemnizada

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por los perjuicios económicos resultantes, reconociendo el pago de las siguientes partidas

reclamadas en los siguientes términos (fundamentados en la consideración jurídica quinta de

este informe) y que se cifran en un millón seiscientos cincuenta y nueve mil, setecientos

noventa y cinco, y tres céntimos».

2. En este caso, no constituye una cuestión controvertida la concurrencia

durante la ejecución del contrato de una serie de circunstancias, las especificadas

por la interesada en su escrito de reclamación, lo que ya se reprodujo, todas ellas no

imputables a la empresa contratista, que aumentaron la duración de las obras,

ocasionándoles diverso perjuicios económicos, lo que implica, sin duda alguna, la

existencia de relación de causalidad entre el actuar administrativo y los daños

reclamados, todo lo cual resulta suficientemente probado en virtud de la

documentación obrante en el expediente, incluyendo los informes emitidos.

Sin embargo, la cuestión que debe ser analizada es la correspondiente a la

valoración de los daños reclamados, que se debe realizar distinguiendo los dos

conceptos indemnizatorios ya mencionados.

3. En lo que se refiere a los sobrecostes indirectos, se puede concretar la

postura de la Administración teniendo en cuenta, por un lado, lo manifestado en el

informe del facultativo de la obra, incluido en el expediente, en el que se afirma:

«Por su parte, el Proyecto de Construcción ?TERCER CARRIL DE LA TF-1. TRAMO SAN

ISIDRO ? LAS AMÉRICAS. ENLACE OROTEANDA ? ENLACE LAS CHAFIRAS. CLAVE: OP-I- 002-

2018?, en su Anejo n.º 24 Justificación de Precios, se fija un porcentaje del 5% para los

Costes Indirectos, estableciendo los conceptos correspondientes en relación con los costes de

personal, maquinaria y costes de instalaciones generales de obra a considerar:

Personal:

Un Jefe de Obra.

Un Jefe de Administración. Un Jefe de Producción.

Un Topógrafo.

Un Técnico de Calidad y Medioambiente. Un Técnico de Prevención.

Un Técnico de Mantenimiento General. Dos Encargados.

Un Capataz.

Otros Costes Indirectos:

Alquileres (Oficina de obra, vehículos de obra y equipos).

Gastos corrientes (combustibles de los vehículos de obra y telecomunicaciones de la

oficina de obra).

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Servicios externos (topógrafo adscrito de refuerzo) Gastos varios (avales y seguros).

En consecuencia, y a la vista de lo anterior, se propone la consideración de los siguientes

conceptos de costes indirectos, para la valoración económica de los importes de

indemnización que procedan:

1. Costes Indirectos de Personal

2. Alquileres

3. Gastos Corrientes (englobando los costes de los combustibles de los vehículos de obra

y telecomunicaciones de la oficina de obra)

4. Servicios Externos (englobando los costes del topógrafo adscrito de refuerzo)

5. Costes Gastos Varios (englobando los costes de avales y seguros)

Los gastos relativos a alojamiento y viajes del personal indirecto, no han sido tenidos en

cuenta, por cuanto la ubicación de la obra es conocida durante la licitación, por lo que se

considera que el contratista debe contar con personal a disposición en dicha ubicación.

Asimismo, en la relación de costes indirectos contemplada en el proyecto de

construcción no figuran tales conceptos, por lo que se considera que abonar los mismos por

parte de la empresa contratista es una decisión propia de la misma, y que, por tanto, se

correspondería con gastos generales en cualquier caso, y no con costes indirectos.

Por otra parte, siguiendo lo dispuesto por el artículo 130.3 del Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no se ha contemplado como coste

indirecto ninguno de las personas que han desempañado funciones de gerencia de la UTE,

gestión del contrato o jefaturas de grupo de obras, por cuanto, como ha podido comprobarse

en sus correspondientes nóminas o por la naturaleza de sus funciones, no han prestado sus

servicios de forma exclusiva a las obras, condición que indica textualmente el reseñado

precepto legal para su consideración como coste efectivo. Tales funciones se entienden

asimilables a gastos generales propios de la empresa constructora. Asimismo, de forma

comparada con el personal a adscribir a la obra previsto por el proyecto, y a la vista del

menor ritmo de las obras, tampoco parece justificada la presencia de tales perfiles con

carácter exclusiva. Incluso, en algunos casos se ha verificado en nómina que su centro de

trabajo no se corresponde con la obra objeto de informe sino que se indica como ?UO: 7A350

ZONA CANARIAS? mientras que en el caso del personal adscrito con exclusividad a obra

aparece como ?UO: 68P50 TERCER CARRIL TF1 L?.

De forma adicional, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que rige el

presente Contrato, establece en su apartado 24.2 que ?El delegado de obra del contratista

deberá ser la persona designada por éste, y aceptada por la Administración antes de la

formalización del contrato, con experiencia acreditada en obras similares a la que es objeto

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de contratación, y con dedicación plena. A los efectos, se entiende por dedicación exclusiva,

la no posibilidad de adscripción simultánea del delegado a más de dos obras?. Por tanto,

debido a que en el caso de uno de los cargos no han prestado servicios a las obras de

referencia de forma exclusiva, no pueden entenderse en ningún caso como delegado de obra

del contratista, con lo que, como se ha comentado, no se ha contemplado su coste como

indirecto.

En relación a los gastos de personal aportados por los anexos a la reclamación se

observan varios casos:

? Personal contratado directamente por la UTE, para desempeñar tareas propias de

personal indirecto (ayudante de topografía, vigilante control de calidad, etc.). La

justificación del coste se realiza mediante la aportación de nóminas y demás documentación

laboral.

? Personal de Ferrovial Construcción, que presta servicios de personal indirecto (jefe de

obra, topógrafo, encargados, jefe de administración, técnico de calidad y medioambiente,

técnico de prevención, entre otros), cuyo coste se justifica mediante los suplidos que esta

empresa ha facturado a la UTE, así como mediante la aportación de las nóminas de citado

personal y restante documentación laboral. Se ha optado por evaluar el coste que suponen

mediante la nómina, si bien se ha comprobado que el importe es muy similar al de los

suplidos facturados.

A este respecto, tan solo puede considerarse como perjuicio sufrido aquellos costes que

se relacionan inequívocamente con el gasto realizado, es decir, las justificaciones de coste

de personal que se realizan mediante la aportación de nóminas y restante documentación

laboral.

No puede, por tanto, aceptarse la acreditación de tales perjuicios mediante una factura

de suplido, fruto de un acuerdo entre los distintos miembros de la UTE que no guarda

estrecha relación con los costes reales sufridos por cada una de las empresas con objeto de

poner al personal a disposición de los trabajos, sino con una estrategia corporativo-fiscal, a

través de la cual, generalmente, los distintos socios buscan reducir el beneficio de la UTE

mediante la facturación de suplidos superiores a los costes reales soportados».

Por otro lado, en la PO se afirma sobre ello que «entendemos acertado

considerar, que a tenor de la fórmula contemplada en el anejo 24 de la Memoria del

Proyecto (?justificación de precios? que determina para cada partida presupuestaria

sus costes indirectos y que se incluyen en su Presupuesto), aquellos que excedían de

esta cantidad aceptada por el interesado en la formalización del contrato de obras,

debieran haberse evitado».

4. De todo ello se infiere, primeramente, que no se incluye en la indemnización

establecida por la Administración aquellos sobrecostes que, de acuerdo con el art.

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130.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, estén relacionados con personal de obra no adscrito de forma exclusiva a la

misma, ni el que no haya sido contratado de forma directa por la UTE y que, además,

estos últimos guarden relación directa también con lo contratado por la Comunidad

Autónoma de Canarias.

Además, no se abonará cantidades no aceptadas por la partes en la formalización

del contrato.

5. La interesada sobre ello alega que uno de los gerentes trabajó de forma

exclusiva hasta su jubilación, señalando sobre ello que «El Gerente o delegado del

Contratista, es un personal técnico adscrito a la obra, cargo que inicialmente fue

desarrollado por (...), en el periodo desde el inicio de la obra y hasta agosto 2021, en el que

estuvo asignado al 100%, adscrito a la obra como lo prueba su nómina y sus gastos asociados y

así lo requería el PCAP. Es cierto que el segundo Gerente (...), que sustituyó a (...) por su

jubilación, no se adscribió a la obra y tuvo dedicación parcial (es el único trabajador

relacionado en la reclamación cuyo centro de trabajo no es el del Tercer Carril TF-1), al

estar la obra con un Modificado pendiente de redacción y ejecutándose la obra parcialmente,

solo con Orden de continuidad de determinados ?Tajos?» y, también, cuestiona la validez

del porcentaje correspondiente al coste indirecto que se establece en la Memoria

(5%) porque considera que en la actualidad está desfasado al haberse establecido por

normativa de 1968, así, afirma que «Sorprendentemente el informe omite la explicación

que se refleja en el anejo, para justificar un % de costes indirectos, coincidente con el

máximo permitido del 5% (desde 1968), así el coste mensual, se multiplica por 24 meses,

cuando el plazo inicial de la obra era de 30 meses (Anejo 22 del Proyecto). De esta forma el

porcentaje correcto que debería haber figurado en el proyecto y en este anejo sería el 6,24%

y no el 5%.

Indicar que en la orden del Ministerio de Obras Públicas de 1968 (no había Autonomías)

se limitaba el % de costes indirectos para una Obra terrestre al 5%, como en la que nos

encontramos, tal y como se describe en este recorte.

(...) Este porcentaje (5%) está totalmente desfasado, y está siendo objeto de debates

con los principales órganos de Contratación, ya que desde la fecha que se tomó como

referencia (1968) han aparecido otros costes indirectos necesarios, tales como técnicos de

Seguridad, de Calidad, de Medio Ambiente, procedimientos de digitalización, etc. que hacen

incrementar este porcentaje en las obras».

6. Sin embargo, la realidad, que la propia interesada no cuestiona en modo

alguno, es que el 5% referido, independientemente de si está o no desfasado en la

actualidad, consta en la Memoria del Proyecto y, como ello es así, la interesada lo

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aceptó al formalizar el contrato y es tal aceptación la que convierte su aplicación en

obligatoria y vinculante para la misma y, por tanto, dicho índice es aplicable a este

caso y determinante de la cuantía concreta de la indemnización final.

A mayor abundamiento, no se discute por la empresa interesada el contenido

concreto de tal Memoria, es decir, no se discute que en ella se establezca como

índice de cálculo de los costes indirectos el 5%, sino que el criterio normativo seguido

en la misma está desfasado en lo que a dicho índice se refiere, que a juicio de la

misma debería ser superior, como consta en la reproducido con anterioridad.

Asimismo, en lo que respecta al Gerente (...) se puede considerar cierto que

estuvo adscrito a la obra, pero no basta con demostrar ello, sino que la interesada

debe acreditar que dicha adscripción fue exclusiva, lo que no logra en virtud de la

documentación aportada, sus nóminas, ya que esta documentación por sí sola no

prueba que el mismo desempeñara tales funciones solamente en las obras que nos

ocupa.

En conclusión, parte de las cuantías correspondientes a los sobrecostes indirectos

que la interesada reclama a modo de indemnización o bien no se ha logrado probar

su efectiva producción o no reúnen los requisitos jurídicos para ello al no estar

incluido en lo contratado, lo que implica que con su reclamación se está yendo más

allá de lo estrictamente contratado y aceptado por las partes del contrato, lo que

ocurre con la cuantía referida al índice porcentual mencionado.

7. En cuanto a los gastos generales, la Administración da por bueno el criterio

del Director facultativo de la obra, que señala en su informe que:

«No obstante, según los últimos dictámenes del Consejo Consultivo de Canarias, no

puede emplearse el criterio del Consejo de Obras Públicas, toda vez que no comprueba que

el perjuicio indemnizado ha sido efectivamente soportado por el contratista, dejando a cero

el valor de las citadas indemnizaciones sobre los Gastos Generales».

Pues bien, sobre ellos la empresa interesada llega a alegar que «En este punto

debemos destacar que el importe asignado a los Gastos Generales en los que el

Contratista incurrirá en una obra concreta normalmente se trata de una cuantía

difícilmente matizable en función de los conceptos de gastos de los diversos

departamentos de la empresa constructora, ya que es difícil saber qué gasto, por

ejemplo, en concepto de alquiler de equipos informáticos el departamento de

asesoría jurídica había asignado a la obra de referencia. Independientemente de esta

dificultad, resulta un hecho incontrovertido que el Contratista prevé que la obra de

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referencia generará una determinada facturación que, junto con las restantes obras,

repercutirá en la determinación de sus Gastos Generales de la compañía».

Por tanto, estas dificultades de determinación de las cuantías concretas relativas

a los gastos generales, alegadas por la empresa interesada, corroboran el correcto

parecer de la Administración, es decir, que la realidad y justificación de tales gastos

generales no ha sido demostrada fehacientemente por la interesada.

A mayor abundamiento, y además de lo manifestado por la propia interesada, lo

cierto es que la misma no ha aportado prueba alguna que demuestre que tales gastos

reclamados se hayan producido de manera efectiva.

Como ha reiterado en múltiples ocasiones este Consejo Consultivo, requisito

esencial para el nacimiento de la obligación de indemnizar por los daños causados

por el funcionamiento de los servicios públicos es que el daño alegado sea

consecuencia de dicho funcionamiento. La carga de probar este nexo causal incumbe

al reclamante, tal como establece la regla general que establecen los apartados 2 y 3

del art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme

a la cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la

de su extinción al que la opone. Sobre la Administración recae el onus probandi de la

eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la

producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la

acción, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la

depuración de los hechos que pesa sobre la Administración y, del principio de

facilidad probatoria (art. 217.7 LEC), que permite trasladar el onus probandi a quien

dispone de la prueba o tiene más facilidad para asumirlo, pero que no tiene el efecto

de imputar a la Administración toda lesión no evitada, ni supone resolver en contra

de aquélla toda la incertidumbre sobre el origen de la lesión (STS de 20 de noviembre

de 2012).

Por todo ello, procede afirmar que la indemnización otorgada por la

Administración, 1.659.795,03 euros, es proporcional al daño sufrido por la empresa

interesada y está debidamente justificada, procediendo por tal motivo la estimación

parcial de la reclamación formulada por la empresa contratista.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se estima parcialmente la reclamación

formulada es conforme a Derecho en virtud de lo expuesto en el Fundamento IV de

este Dictamen.