Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 529/2023 de 21 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del procedimiento administrativo de declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC», en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, realizado por la empresa (.

Contestacion

Numero Expediente: 585/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 2 9 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 21 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de resolución del

procedimiento administrativo de declaración de nulidad de la contratación del

«Servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en varias zonas del Término

Municipal de LPGC», en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el

30 de septiembre de 2021, realizado por la empresa (...) (EXP. 585/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Acuerdo -de la Junta de Gobierno Local- formulada por el Ayuntamiento

de Las Palmas de Gran Canaria en cuya virtud se plantea la declaración de « (...)

nulidad de la contratación, de los trabajos realizados por la empresa (...), los gastos

derivados de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria

en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el

1 de julio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, por un importe a liquidar incluido

impuestos de (...) 2.352.642,25 ?, considerando dicho importe como coste real del

servicio» (apartado primero de la parte dispositiva).

2. La legitimación para solicitar la emisión del dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Las Palmas de

Gran Canaria, según lo dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias -en adelante, LCCC-.

3. El carácter preceptivo del dictamen y la competencia de este Consejo

Consultivo para su emisión se derivan de lo establecido en el art. 11.1.D.b) LCCC en

relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2017 (en lo sucesivo, LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque la

contratación del servicio que ahora se pretende declarar nula fue concertada con

posterioridad a su entrada en vigor.

También resulta de aplicación la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP), por remisión expresa del art. 41.1 LCSP, al haberse iniciado el presente

procedimiento con posterioridad a su entrada en vigor (Disposición final cuarta,

apartado 1 de la LCSP).

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

4. En este caso, se ha otorgado preceptivo trámite de vista y audiencia a la

empresa contratista, que mostró su conformidad con la nulidad y con el abono de la

indemnización por prestación del servicio, en escrito de 4 de diciembre de 2023.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio,

386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre, ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición

del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 LPACAP, por

remisión del art. 41 LCSP.

5. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y Disposición

Adicional segunda, apartado 4, LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local,

al tratarse de municipio de gran población.

6. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma escuetamente la

nulidad de pleno derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad

establecida en el «art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación

con el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre/ artículo 39 de la

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ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de Derecho 6º), «debido a

la necesidad inaplazable de la contratación de las prestaciones descritas», sin

especificar nada más, salvo la cita, en el Antecedente I, del «Informe del Centro

Gestor de fecha 31 de mayo de 2022, que pone de manifiesto la posible concurrencia

de una causa de nulidad de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y

limpieza viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo

comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, realizado

por la empresa (...)», lo que no aclara tampoco la causa de nulidad concreta en este

caso.

No obstante, en los antecedentes de hecho y en los informes precedentes del

expediente también se cita en varias ocasiones la «omisión de fiscalización» de la

citada contratación, aparentemente como causa de nulidad.

7. A su vez, la regulación del correspondiente procedimiento de revisión de

oficio se contiene en la LPACAP, puesto que el art. 41.1 LCSP, en relación con la

revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas viciados de nulidad, remite a la regulación que del

correspondiente procedimiento de revisión de oficio se contiene en la LPACAP. Esta

remisión normativa efectuada por el art. 41.1 LCSP a la legislación estatal en materia

de procedimiento administrativo común, nos conduce a la aplicación de los arts. 106

a 111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el título IV de la LPACAP («De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»), con la especialidad exigida por el artículo

106, que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano

consultivo que corresponda.

Pues bien, en el supuesto analizado el procedimiento revisorio se incoa de oficio

mediante Resolución n.º 48.018/2023, de 1 de diciembre, del Concejal delegado del

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Área de Limpieza por la que se declara « (...) la caducidad del procedimiento

incoado por Resolución n.º 16362/2023, de fecha 18/04/2023 para declarar la

nulidad de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en

varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1

de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2021» y se incoa un « (...) nuevo

procedimiento para declarar la nulidad de la contratación de(l) servicio de limpieza

mecanizada y limpieza viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el

periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2021,

incorporando al nuevo procedimiento los trámites efectuados en el procedimiento

que ahora caduca». Por tanto, puesto que el art. 106.5 LPACAP, dispone que, cuando

estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso

del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su

caducidad, plazo que se cumpliría el día 1 de junio de 2024.

Por otro lado, consta acreditada la firmeza en vía administrativa de la actuación

cuya nulidad se pretende. Circunstancia, además, que no es negada por la propia

Administración. En consecuencia, se trata de un acto susceptible de revisión

conforme a lo previsto en el art. 106.1 LPACAP.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Con fecha 12 de mayo de 2011 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento

de Las Palmas de Gran Canaria adjudica a la empresa (...) el contrato administrativo

que tiene por objeto el «servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en varias

zonas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria»; siendo la duración del

contrato de « (...) cuatro años, susceptibles de prórroga por ambas partes hasta un

máximo de dos años, a contar desde el mismo día de la firma del acta de iniciación

de prestación del servicio».

De esta manera, y como se constata en el expediente administrativo -folio 117-,

el contrato de servicios tenía la siguiente distribución temporal: primer año de

vigencia (1-2-12/31-1-13); segundo año (1-2-13/31-1-14); tercer año (1-2-14/31-1-15)

y cuarto año (1-2-15/31-1-16).

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2. Con fecha 28 de julio de 2011 se formaliza en documento administrativo el

contrato de servicios de referencia.

3. Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas, de 21

de enero de 2016, se aprueba la primera prórroga del contrato de limpieza,

abarcando el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 y el 31 de enero de

2017, ambos inclusive.

4. Por medio de Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas, de

13 de enero de 2017, se aprueba la segunda prórroga del contrato de referencia,

abarcando el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de enero de

2018, ambos inclusive.

5. Con fecha 12 de abril de 2018 la técnica municipal responsable del contrato

de servicio de limpieza emite «informe técnico justificativo de la necesidad de

continuar con la prestación de todos los servicios, labores, que se incluyen en el

contrato que está a punto de finalizar (01/05/2018), el denominado: ?SERVICIO DE

LA LIMPIEZA MECANIZADA, Y LIMPIEZA VIARIA EN VARIAS ZONAS DEL T.M. DE LAS

PALMAS DE GRAN CANARIA?». En dicho informe se hace contar lo siguiente:

«El presente documento lo redacta la Responsable Técnico del contrato de prestación de

servicios en el título de éste, con el fin de comunicar e informar a la Sra. Concejala de

Gobierno de Sostenibilidad de la necesidad imperiosa e ineludible de notificarle a la

prestataria actual del mismo ((...)), que ha de continuar con la realización de todos los

trabajos y labores que abarca dicho contrato, una vez finalizada la prórroga de noventa (90)

días naturales contemplada en el Pliego de Cláusulas Administrativas que rige el presente

contrato.

La necesidad de este informe emana y se sustenta, en las instrucciones dadas a la que

suscribe por la Sección de Contratación, dado que el contrato afecto, deja de tener vigencia

el próximo 2 de mayo, y la documentación contractual del nuevo que lo reemplazará

(Pliegos, Técnico y Administrativo, y demás documentos), se encuentra en fase de redacción.

(...)

El presente contrato objeto de este informe, es una prestación de un servicio básico,

esencial, e imprescindible y de obligado cumplimiento para los Entes Locales, concretamente

es la limpieza viaria, tanto el barrido manual en tres áreas de la ciudad, además de la

limpieza mecanizada de todo el Término Municipal.

Con lo anterior, se hace necesario la continuación del presente contrato (...) .

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Y dado que aún se encuentra el nuevo Pliego de Condiciones Técnicas y demás

documentación en proceso de redacción para su licitación, y ya se ha solicitado la prórroga

?excepcional? de 90 días naturales, recogidos éstos en su PCA, y teniendo en cuenta que este

contrato ha de publicarse no sólo en el BOE, sino también ·el DOUE, es por lo que se le

comunica la necesidad imperiosa de seguir con la prolongación del contrato, a pesar de haber

agotado todas las prórrogas reglamentarias.

Situación actual del contrato.

El desarrollo del contrato sigue estas secuencias:

Primer año de vigencia 01-02-12/31-01-13

Segundo año de vigencia 01-02-13/31-01-14

Tercer año de vigencia 01-02-14/31-01-15

Cuarto año de vigencia 01-02-15/31-01-16

Primera anualidad de prórroga 01-02-16/31-01-17

Segunda anualidad de prórroga 01-02-17/31-01-18

Prórroga excepcional (90 días) 01-02-18/01-05-18

CONCLUSIÓN

Actualmente, discurre la prórroga excepcional de vigencia del presente contrato de

noventa (90) días naturales, tal y como se especificó en el PCA, finalizándose ésta, el 1 de

mayo del presente año.

Debido a que se estima que el nuevo pliego que regirá el próximo contrato no va a estar

adjudicado en la fecha que finaliza el presente contrato (1 de mayo del 2018), es por lo que

se le hace llegar el presente informe para que le notifique o autorice la notificación a la

operadora con la mayor antelación posible, el compromiso por escrito de seguir ejecutando

el contrato hasta que se adjudique el nuevo. Es de suma importancia que la continuidad de

los trabajos que recoge este contrato se desarrollen en las mismas condiciones

administrativas, técnicas y económicas previstas en el. contrato originario (...) ».

6. Con fecha 1 de octubre de 2019 se evacua «informe justificativo del

procedimiento de nulidad y la necesidad de (...) continuación de la contratación de

los servicios de limpieza mecanizada y limpieza viaria en varias zonas del término

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municipal de las Palmas de Gran Canaria». Documento en el que la técnica municipal

que lo suscribe pone de manifiesto lo siguiente:

«El contrato de Limpieza Mecanizada y limpieza Viaria en varias zonas del Término

Municipal finalizó el pasado 31 de enero de 2018.

La ausencia de un contrato en vigor para la limpieza Mecanizada y Limpieza Viaria del

Término Municipal (...) constituía un contrato básico y esencial para la salubridad pública,

(...) convirtiéndolo en un servicio del que no se puede prescindir en tanto que la no

realización continuada -durante los veinte meses que lleva el mencionado contrato en

nulidad- de estos trabajos, podría derivar en serios problemas de salubridad pública.

Con fecha 30 de abril de 2018, la Concejal del Área de Gobierno de Sostenibilidad,

informa de que se ha llegado al acuerdo con la empresa (...), para que a partir del día 2 de

mayo de 2018 la empresa continuará prestando el mismo Servicio como hasta ahora, con las

mismas condiciones de ejecución de trabajos y manteniendo el personal (...) .

En el periodo de tiempo comprendido entre el 31 de enero de 2018 y diciembre de 2018

la técnico responsable del Servicio, distinta de la que suscribe, estuvo elaborando el Pliego

de Condiciones Técnicas (en adelante PCT) para la licitación del nuevo servicio; en fecha

posterior, la mencionada técnico causa baja (...) dejando presentado a la Responsable

Político el nuevo PCT para su tramitación, no obstante, el documento no cumple las

condiciones exigidas por la Responsable Político.

Debido a esta falta de consenso entre lo aportado por la Responsable Técnico del

antiguo contrato y los criterios de la Responsable Político, esta última decide externalizar la

redacción del mencionado PCT en al mes de enero de 2019.

Pese a lo anteriormente expuesto, y dada la necesidad de continuar el trámite de abono

de las tareas que se realizan, la técnico que suscribe recibe, en el mes de abril del corriente,

solicitud de su superior directo para la realización de tos trámites correspondientes al

expediente de nulidad resultante de la ausencia de un contrato en vigor para la Limpieza

Mecanizada y Vial en varias zonas del Término Municipal.

Una vez producido el cambio de Corporación, el pasado mes de junio, el contrato

correspondiente a este servicio esencial sigue sin formalizarse, por lo que todos los gastos

generados por estos trabajos se tramitan a través del procedimiento de nulidad.

En relación al mencionado procedimiento de nulidad, se hace necesaria su continuidad

hasta la adjudicación de un nuevo contrato (...) ».

7. Con fecha 17 de septiembre de 2020 se adopta acuerdo de la Junta de

Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se «toma (...) razón

de (la) escisión por segregación de una unidad económica, de (...), (sociedad segregada), a

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favor de (...), (sociedad beneficiaria) quedando (...) subrogada en de los derechos y

obligaciones ostentados en la relación con el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno

Local el pasado 10 de octubre de 2019, en relación con la continuidad en la prestación de los

servicios de Limpieza mecanizada y limpieza Viaria en diferentes zonas del Términos LPGC,

por parte de (...)» y se aprueba « (...) la indemnización correspondientes al valor de la

prestación del servicio de Limpieza mecanizada y Limpieza Viaria en varias zonas del

Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2019 y el

30 de junio de 2020, realizado por la empresa (...) (...), de conformidad con el Acuerdo de la

Junta de Gobierno de fecha 10 de octubre de 2019, que permite la continuidad en la

prestación de dichos servicios , previa declaración de nulidad de la contratación y dado que

no es posible la restitución recíproca de devolver su valor por importe total de 5.905.116,50

?».

8. Con fecha 31 de mayo de 2022 el jefe de la Unidad Técnica del Servicio de

Limpieza y Gestión de Residuos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

emite «informe en relación con la posible nulidad de la contratación del servicio de

limpieza mecanizada y limpieza viaria en diferentes zonas del Término Municipal de

LPGC. Periodo de julio a septiembre de 2021». En dicho informe se hace constar lo

siguiente:

« (...) El 1 de febrero de 2012 se inicia el contrato el del Servicio de Limpieza

Mecanizada y limpieza viaria en diferentes zonas del término Municipal de Las Palmas de

Gran Canaria, teniendo una vigencia de cuatro años más dos posibles prórrogas. El pasado 31

de enero de 2018, finaliza la segunda prórroga de dicho contrato, proponiéndose una

prórroga excepcional por 90 días que finalizó el pasado 1 de mayo de 2018, contemplada en

su Pliego de Cláusulas Administrativas, la cual no se llevó a cabo por motivos ajenos a este

Centro Gestor.

Dicho Servicio es un servicio básico, esencial, e imprescindible y de obligado

cumplimiento para los Entes Locales, concretamente es la limpieza viaria, tanto el barrido

manual en tres áreas de la ciudad, además de la limpieza mecanizada de todo el Término

Municipal.

Con lo anterior, se hace necesario la continuación del presente servicio, siendo las

labores de barrido manual y mecánico, y baldeo de nuestras vías públicas, así como el

fregado de las aceras, los trabajos más significativos de este servicio.

Durante el año 2019 y 2020 se tramitaron las facturas de la prestación del servicio

correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2018 y el 30 de junio de

2020.

El pliego de condiciones técnicas y demás documentación adjunta para el nuevo contrato

se está redactando para la tramitación de este expediente para su licitación. Se ha de tener

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en cuenta, que éste contrato ha de publicarse no sólo en el BOE, sino también en el DOUE, es

por lo que se comunica, la necesidad imperiosa de seguir con la prolongación del servicio, a

pesar de no existir contrato en vigor».

Asimismo, y con idéntica fecha, se extiende acta de conformidad con la

prestación del servicio de limpieza correspondiente al «periodo julio a septiembre de

2021», rubricada por la Administración municipal y la entidad contratista.

9. Con fecha 6 de julio de 2022 la Intervención General evacua informe en el

que, tras señalar las causas de nulidad concurrentes [básicamente, la omisión de la

preceptiva fiscalización previa por parte de la Intervención General de los actos que

han generado la obligación de contenido económico que se pretende reconocer ex

art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de la Ley de las Haciendas Locales;

y la omisión del procedimiento legalmente establecido, al no haberse observado los

procedimientos de licitación previstos en la normativa sobre contratación pública],

propone la revisión de oficio de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y

limpieza viaria en el término municipal de las Palmas de Gran Canaria, en lo que al

periodo de julio a septiembre de 2021 se refiere.

Según se indica en el informe de la Intervención General, una vez «finalizado (el)

contrato anterior con el mismo objeto (...) con la entidad (...), se continuó con la prestación

del servicio sin seguir el procedimiento legalmente previsto, y desde entonces la empresa

continuó prestando el servicio.

Según documentación obrante en el expediente por Resolución núm. 42.922/2019, de 14

de octubre, de la Concejala de Gobierno del Área de Economía y Hacienda, Presidencia y

Cultura, se acordó la ?Toma de razón por segregación de una unidad económica de (...)

(sociedad segregada) a favor de (...) (sociedad beneficiaria)?, siendo (...) la que continuó con

el contrato y prestó los servicios cuya contratación se encuentra incursa en nulidad. (...) .

Por tanto, se observa, que pese al dilatado plazo transcurrido desde la finalización del

contrato no se ha tramitado la contratación para la prestación del servicio bajo la debida

cobertura legal».

10. Mediante Acuerdo de 2 de marzo de 2023 de la Junta de Gobierno de la

Ciudad se toma conocimiento de la omisión de la fiscalización previa de la

contratación -del servicio de limpieza- celebrada con la empresa «(...)» y se dispone

la tramitación del correspondiente procedimiento de revisión de oficio.

11. Con fecha 7 de marzo de 2023 se formula requerimiento a la empresa

contratista « (...) para que, en el plazo de 10 DÍAS, desglose los costes generales del

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citado gasto con especial incidencia en el importe correspondiente al beneficio

industrial que existiese en la valoración del precio de las citadas facturas, pues el

mismo, en caso de existir, deberá ser detraído del coste a abonar a la empresa

contratista como consecuencia de la eventual declaración de nulidad».

Dicho requerimiento es debidamente cumplimentado por la empresa contratista

mediante la presentación, con fecha 13 de marzo de 2023, de escrito de alegaciones

en relación con los costes generales y el beneficio industrial, en el que alega

inexistencia de este último.

12. Con fecha 13 de abril de 2023 el Jefe de la Unidad Técnica del Servicio de

Limpieza y Gestión de Residuos emite «informe técnico sobre el estudio económico

justificativo emitido por (...), con respecto a la factura del servicio de limpieza

mecanizada y limpieza viaria en diferentes zonas del término Municipal de LPGC, en

el periodo comprendido entre el 1 de julio al 30 de septiembre de 2021». En dicho

documento se concluye que « (...) el importe de la factura 21SM1199/1002169 por importe

de 790.363,61 ?, factura 21SM1199/1002111 por importe 810.102,26 ?, y factura

21SM1199/1002429 por importe 752.176,38 ?, derivada de los gastos del Servicio de Limpieza

mecanizada y limpieza viaria en diferentes zonas del Término Municipal de LPGC, por el

periodo comprendido entre el 1 de julio al 30 de septiembre de 2021, se corresponde con el

coste real de la prestación, considerando que no debe detraerse importe alguno en concepto

de beneficio industrial al no estar incluido en dicho importe».

13. Mediante Resolución n.º 16.362/2023, de 18 de abril, de la Concejala de

Gobierno del Área de Servicios Públicos y Carnaval -adoptada en virtud « (...) de la

delegación de competencias efectuada por Acuerdo de 1 de febrero de 2018 de la

Junta de Gobierno de la Ciudad, que modificó Acuerdo de 24 de marzo de 2017»- se

acuerda la incoación de procedimiento administrativo para la « (...) declaración de

nulidad de la contratación, a favor de la empresa (...), (...) de los gastos derivados

de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en varias

zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1 de julio

al 30 de septiembre de 2021, (...) por un importe total a liquidar incluido impuestos

de 2.352.642,25 ?, considerando dicho importe como coste real del servicio».

La precitada resolución consta debidamente notificada a la empresa contratista.

14. La entidad contratista presenta escrito de alegaciones con fecha 19 de abril

de 2023 manifestando su conformidad con los términos de la declaración de nulidad

contractual planteada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

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15. Con fecha 20 de abril de 2023 la Jefa de Sección de Contratos de Servicios

del Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Las Palmas emite informe en el

que manifiesta lo siguiente:

«Revisado el citado expediente de nulidad por la Servicio de Contratación, se constata

que se ajusta a lo previsto en la Instrucción para la tramitación de expedientes en los que

sea necesario declarar previamente la nulidad de las actuaciones por incumplimiento de las

normas y procedimientos exigidos en la legislación de contratación pública, aprobada por

Acuerdo de 24 de marzo de 2017, modificado por Acuerdo de 1 de febrero de 2018».

16. Con fecha 22 de junio de 2023 se evacua informe de la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria favorable a la nulidad contractual

instruida.

17. Con fecha 19 de septiembre de 2023 la Intervención General emite informe

en el que se advierte lo siguiente:

«Habiéndose recibido por esta entidad local, Dictamen número 318/2023 del Consejo

Consultivo de Canarias, emitido en fecha 20.07.2023, en el marco de un expediente de

revisión de oficio de la contratación instado por este Ayuntamiento; se comprueba que el

referido dictamen viene a establecer un cambio de criterio en relación al carácter preceptivo

de su actuación en este tipo de expedientes, afirmando lo siguiente:

? (...) recientemente este Consejo Consultivo ha modificado la misma (doctrina refiere)

y en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre otros, por el Dictamen 170/2023,

de 20 de abril, ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo haya o no oposición del

contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos preparatorios o de

adjudicación del contrato (...) ?.

Es por ello, que existiendo en este expediente el supuesto fáctico ?de ausencia de actos

administrativos preparatorios o de adjudicación del contrato?, se procede a la devolución del

mismo ya que resulta imprescindible someter la revisión de oficio, de la contratación que nos

ocupa, al Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias».

En este sentido, y mediante oficio de 5 de octubre de 2023, la Intervención

General procede a devolver el expediente de nulidad contractual al Centro gestor «

(...) al resultar preceptivo someter la propuesta de revisión de oficio de la

contratación por encontrarse viciada de nulidad de pleno derecho al Dictamen del

Consejo Consultivo de Canarias».

18. Formulada Propuesta de Resolución -fechada el 11 de julio de 2023- en cuya

virtud se plantea la declaración de nulidad de la contratación del servicio de

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referencia, y remitida a este Consejo Consultivo de Canarias el día 13 de octubre de

2023 al objeto de que sea emitido su dictamen preceptivo (sólo tres días hábiles

antes de la caducidad del procedimiento, que se produjo el 18 de octubre de 2023),

se procede a la admisión a trámite de dicha solicitud con fecha 19 de octubre de

2023.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo actual encaminado

a la declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes

actuaciones:

1. Mediante Resolución n.º 48.018/2023, de 1 de diciembre, del Concejal

Delegado del Área de Limpieza del Ayuntamiento de Las Palmas se declara « (...) la

caducidad del procedimiento incoado por Resolución n.º 16362/2023, de fecha 18/04/2023

para declarar la nulidad de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y limpieza

viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1

de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2021» y se acuerda «iniciar (un) nuevo procedimiento

para declarar la nulidad de la contratación de servicio de limpieza mecanizada y limpieza

viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1

de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2021, incorporando al nuevo procedimiento los

trámites efectuados en el procedimiento que ahora caduca».

Resolución administrativa que es convenientemente notificada a la empresa

contratista.

2. Con idéntica fecha -1 de diciembre de 2023- la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria comunica a este Consejo Consultivo de

Canarias « (...) el desistimiento de la solicitud de dictamen efectuada con fecha de

11 de octubre de 2023».

3. La empresa contratista (...) presenta escrito de alegaciones con fecha 4 de

diciembre de 2023 manifestando su conformidad con los términos de la declaración

de nulidad contractual planteada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

y con el abono de la indemnización por prestación del servicio.

4. Con fecha 7 de diciembre de 2023 se formula Propuesta de Resolución -bajo la

forma de propuesta de acuerdo de la Junta de Gobierno Local- por la que se plantea

«declarar la nulidad de la contratación, de los trabajos realizados por la empresa

(...), los gastos derivados de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y

limpieza viaria en varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo

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comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, por un

importe a liquidar incluido impuestos de (...) 2.352.642,25 ?, considerando dicho

importe como coste real del servicio».

Como ya se ha señalado anteriormente, esta Propuesta de Resolución afirma

escuetamente la nulidad de pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad

establecida en el «art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación

con el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre/ artículo 39 de la

ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» (Fundamento de Derecho 6º).

Además, se cita en el Antecedente XII la emisión de un informe de Intervención

General, sin fechar, y sin que este conste en el expediente remitido.

También añade, en el Fundamento de Derecho 10º, que «no es preceptivo el

dictamen del Consejo Consultivo de Canarias al no existir oposición del contratista a

la declaración de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de

la Ley 9/2017».

5. Mediante oficio de 7 de diciembre de 2023 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 11 de ese mismo mes y año), la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria solicita la emisión del dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley

reguladora.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

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DCC 529/2023 Página 14 de 27

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que esta

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro Dictamen 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que

«no toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no

está prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para

suprimir actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del

nacimiento del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de

la instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino

el instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que

la ley califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las

circunstancias del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la

Administración» (Dictamen 449/2017, de 5 de diciembre).

2. La Propuesta de Resolución, como se ha señalado anteriormente, declara, por

un lado, la nulidad de la contratación del servicio de limpieza -mecanizada y viariadel

término municipal de Las Palmas de Gran Canaria concertado con la empresa (...)

[al considerar que existe una ausencia total y absoluta del procedimiento -se supone

que de licitación, aunque no lo diga expresamente- legalmente establecido,

incurriendo en la causa de nulidad prevista en el art. 47.1, letra e) LPACAP] y, por

otro lado, ordena el abono de las facturas correspondientes a los servicios

efectivamente prestados durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30

de septiembre de 2021, por un importe total de 2.352.642,25 ? (apartados primero y

segundo de la parte dispositiva de la Propuesta de Resolución).

En este caso, después de citar los antecedentes que han dado lugar a la situación

descrita con anterioridad, la Propuesta de Resolución sólo razona que «[d]ebido a la

necesidad inaplazable de la contratación de las prestaciones descritas, se ha

incurrido en causa de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

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Administraciones Públicas, en relación con el artículo 32 del Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público/ artículo 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector

Público» (Fundamento de Derecho 6º).

3. Respecto a la causa de nulidad esgrimida por el órgano instructor en la

Propuesta de Resolución, esto es, la prevista en el art. 47.1, letra e) LPACAP, este

Consejo Consultivo de Canarias ha tenido ocasión de manifestar lo siguiente (v.gr.,

Dictamen 412/2023, de 19 de octubre, con cita de los Dictámenes 489/2021, de 14

de octubre, 8/2021, de 15 de enero y 161/2020, de 1 de junio):

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos dicho en los DDCC 84/2014 y 258/2020 que «(L)a interpretación

jurisprudencial de este precepto considera que se está ante esta causa de nulidad no sólo

cuando el acto se dicta prescindiendo de todo procedimiento, sino también cuando se dicta a

través de un procedimiento que no es el previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el

procedimiento debido, se omiten trámites esenciales de éste que causan indefensión

absoluta a los interesados». Véanse por todas las SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de junio

de 2012».

En el presente caso, la Propuesta de Resolución no cita claramente la causa de

nulidad de pleno derecho en que incurre la contratación afectada, lo que habrá de

subsanarse dado el carácter restrictivo de las causas de nulidad, pues solo alude

genéricamente a la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP.

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4. No obstante, aunque en la Propuesta de Resolución no conste claramente la

causa de nulidad sino una referencia genérica al art. 47.1.e) LPACAP en relación con

el art. 32 TRLCSP (hoy art. 39 LCSP), del expediente remitido a este Consejo y de sus

antecedentes se desprende que el contrato adjudicado se ha prorrogado sin

cobertura contractual alguna, a petición de la propia Administración, desde que se

extinguió el 31 de enero de 2018, circunscribiéndose la revisión de oficio que nos

ocupa al periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2021. Por

tanto, aunque no es labor de este Consejo averiguar la causa que se alega para

declarar la nulidad de pleno derecho de un acto o contrato administrativo que es

sometido a nuestro dictamen, parece que esta puede reconducirse a la ausencia de

cualquier acto de preparación, esto es, los actos preparatorios y los actos de

adjudicación, por lo que la contratación, desde el 1 de febrero de 2018, y, en este

caso, desde el 1 de julio de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2021, sería nula por

haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido, toda vez que la actuación administrativa incurre de forma

clara, manifiesta y ostensible en la causa de nulidad establecida en el art. 47.1,

apartado e) LPACAP, por cuanto se ha procedido a recibir la prestación del servicio

de referencia sin la previa tramitación del oportuno expediente de contratación a tal

efecto. Siendo tales actos preparatorios nulos, también lo es el contrato [art. 38.b)

LCSP].

En efecto, como bien señala la Intervención General -folio 188-, «finalizado (el)

contrato anterior con el mismo objeto el día 31/01/2018 con la entidad (...), se

continuó con la prestación del servicio sin seguir el procedimiento legalmente

previsto, y desde entonces la empresa continuó prestando el servicio. (...) . Por

tanto, se observa que, pese al dilatado plazo transcurrido desde la finalización del

contrato no se ha tramitado la contratación para la prestación del servicio bajo la

debida cobertura legal». En idénticos términos se pronuncia la Asesoría Jurídica

Municipal, informando favorablemente la declaración de nulidad contractual

emprendida por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria -folio 265 y ss.-.

Por lo demás, y según se constata en el expediente administrativo tramitado, la

infracción del ordenamiento jurídico determinante de la nulidad de pleno derecho de

la contratación celebrada no resulta imputable al tercero que ha realizado la

prestación (...) sino, únicamente, al Ayuntamiento -tal y como reconoce

expresamente la citada Administración Pública-; sin que resulten aplicables aquí los

límites a la revisión de oficio consagrados en el art. 110 LPACAP.

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En conclusión, habiéndose prestado el servicio de limpieza -mecanizada y viariaen

el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria -durante el periodo de julio a

septiembre de 2021- sin que el Ayuntamiento haya observado las más mínimas

previsiones normativas en materia de contratación pública -omitiendo, de plano,

cualquier clase de procedimiento de licitación pública y/o prórroga-, es por lo que se

entiende que procede declarar la nulidad de la contratación afectada ex arts. 39.1

LCSP y 47.1, letra e) LPACAP.

Además, en el Antecedente de hecho XII de la Propuesta de Resolución, se añade

un informe de la Intervención General del Ayuntamiento, sin fechar, que no consta

en el expediente remitido. Sobre esta cuestión se ha de recordar, al igual que hemos

señalado en nuestros recientes Dictámenes 499/2023, de 7 de diciembre, y

518/2023, de 14 de diciembre que «la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo

de Canarias, en su art. 3.2, dispone que, emitido un dictamen por el Consejo Consultivo sobre

un asunto, su solicitante no podrá recabar, para el mismo procedimiento y en los mismos

términos, ningún otro informe de cualquier otro órgano de la Comunidad Autónoma o del

Estado.

Por tanto, cuando un procedimiento sea instruido por una administración local

perteneciente a la Comunidad Autónoma de Canarias, esa prohibición se extiende a la

posibilidad de recabar informe de cualquier otro órgano de esa Administración, por lo que los

informes que eventualmente se recaben antes de resolver deben limitarse a constatar la

existencia del Dictamen de este Consejo».

En consecuencia, ese informe, si se emitiera con posterioridad a la emisión del

presente dictamen y antes de la resolución que se adopte, debe limitarse a constatar

la existencia del Dictamen de este Consejo, supremo órgano consultivo de esta

Comunidad Autónoma (art. 58.1 del Estatuto de Autonomía de Canarias y art. 1.1

LCCC).

Finalmente, la Propuesta de Resolución en su Fundamento de Derecho 10º,

afirma que no es preceptivo el dictamen de este Consejo al no existir oposición del

contratista, contraviniendo la doctrina reiterada de este Consejo citada en el

Fundamento I, apartado 4, a la que nos remitimos, como, precisamente, ha advertido

la Intervención General y ha ocasionado que se haya solicitado el presente dictamen.

En consecuencia, deberá también subsanarse la Propuesta de Resolución sobre

este extremo.

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5. A la vista de los antecedentes que se han expuesto anteriormente, resulta

oportuno analizar si al contrato sometido a nuestra consideración le es de aplicación

la prórroga máxima prevista en el art. 29.4 de la LCSP, que dispone lo siguiente:

«No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un

contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la

prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de

acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento

de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se

podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y

en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones

del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con

una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato

originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico

en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a

presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la

finalización del contrato originario».

El mencionado precepto contiene una figura extraordinaria, que no constituye

una prórroga tácita del contrato, sino que se trata de un supuesto de rehabilitación o

mantenimiento ex lege de los efectos del contrato ya extinguido hasta que finalice la

nueva licitación, de modo que no se cause perjuicio para el interés público, cuando,

entre otros requisitos, esté ejecutándose el contrato y se encuentre en vías de

vencimiento, y haya habido una actuación diligente de la entidad contratante en la

programación de la actividad contractual, anunciando con una mínima antelación la

nueva licitación que tenga que sustituir el contrato que se está ejecutando.

Dicho precepto, cuando de contratos de tracto sucesivo se trata -como en el

presente caso-, persigue la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación, en

aquellos supuestos en que, concurriendo razones de interés público por no

interrumpirla, al vencimiento del contrato no se disponga de un nuevo contrato

formalizado a causa de incidencias que se tienen que producir en el procedimiento

de adjudicación y que tienen que ser resultantes de acontecimientos imprevisibles

para el órgano de contratante.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Asturias, con sede en Oviedo, de 18 de abril de 2023, cuando señala:

«Esta interpretación del art. 7.1 PCAP no se considera acorde a su literalidad ya que el

párrafo segundo comienza con la expresión ?En cualquier caso (...) ?, lo que impide limitar

la remisión al 29.4 LCSP al supuesto en que el Ayuntamiento no hubiera hecho uso de la

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prórroga ordinaria. Pero, por otro lado, porque tal interpretación viene a asimilar esta

prórroga con la ordinaria cuando del tenor del artículo 29.4 párrafo quinto LCSP se colige

que la prórroga de que se trata, a diferencia de las prórrogas ordinarias fruto de la

autonomía de la voluntad de las partes, tiene una naturaleza y finalidad especial. Así lo

demuestra el propio tenor literal del referido apartado 29.4 LCSP cuando comienza

regulándola separadamente de las prórrogas ordinarias con la expresión ?No obstante lo

establecido en los apartados anteriores (...) ?. Se configura así como una suerte de

habilitación legal para el caso de que no dé tiempo a formalizar un nuevo contrato al

vencimiento del anterior, regulando la posibilidad de prorrogar los contratos originarios

hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de 9 meses

siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo, esto es:

- Cuando al vencimiento del contrato originario no se hubiera formalizado el nuevo

contrato.

- Se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación, por

acontecimientos imprevisibles.

- Existan razones de interés público para continuar con la prestación y no interrumpirla.

- No se modifiquen las condiciones del contrato originario.

- El anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación

mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario».

Puesta en relación la anterior doctrina con el supuesto concreto analizado en el

presente dictamen se entiende que no concurren los requisitos necesarios para que

entre en juego la prórroga excepcional prevista en el art. 29.4 LCSP, pues ni se

publicó el anuncio de licitación del nuevo contrato 3 meses antes de la finalización

del anterior, incluidas las prórrogas, ni el tiempo transcurrido desde entonces (desde

el 31 de enero de 2018) la hacen viable.

6. Sentado lo anterior, cabe advertir, igualmente, que en el informe de la

Intervención General se imputa como causa de nulidad la falta de fiscalización o

intervención previa, tal como exige el art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo

2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

Reguladora de las Haciendas Locales, que previene que el ejercicio de la función

interventora comprenderá «la intervención crítica o previa de todo acto, documento

o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido

económico o movimiento de fondos de valores», citando, asimismo, el art. 28 del

Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del

control interno en las entidades del Sector Público Local.

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Como hemos señalado en nuestros Dictámenes 318/2023, 386/2023, 412/2023 y

452/2023, el régimen de la fiscalización o intervención previa se encuentra regulado

en los arts. 214, apartados 1 y 2.a), y 219 del Texto Refundido de la Ley de las

Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo,

texto que también contempla la regulación de los reparos que se puedan efectuar,

sus efectos y la resolución de discrepancias (arts. 215 a 218).

Sin embargo, la sola omisión del trámite de fiscalización previa no puede

equipararse a una falta total y absoluta de procedimiento que determine la nulidad

del acto.

En efecto, este Consejo Consultivo, desde los Dictámenes 218 y 219/2017, ambos

de 4 de julio, y 232/2017, de 13 de julio, y en los más recientes 318/2023, de 20 de

julio, 386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

noviembre viene expresando que de esta regulación legal resulta que la fiscalización

previa, si bien es un trámite que ha de cumplimentarse en los casos en que el acto

sea susceptible de producir efectos económicos, no puede ser calificado de trámite

esencial que implique su equivalencia con una omisión total y absoluta del

procedimiento, puesto que, de haberse emitido el informe, los reparos que en su

caso pudieran formularse podrían ser solventados por el órgano competente en caso

de discrepancia.

Además, del art. 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, resulta que la omisión del trámite es subsanable, por lo que, en

ningún caso, puede ser determinante de la nulidad del acto, sino, en todo caso, de su

anulabilidad. En este sentido se ha pronunciado además el Consejo de Estado en su

Dictámenes 1436 y 1437/2012, en los siguientes términos:

«La consulta se recaba en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de la

resolución estimatoria del recurso, que se entiende incursa en la causa de nulidad de pleno

derecho contemplada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común: ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?.

En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables,

la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la

obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se

subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

(...)

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El precepto de la Ley General Presupuestaria transcrito se refiere al modo de

?subsanar? la omisión de la fiscalización omitida (apartado 1). A las claras se aprecia que un

defecto subsanable no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como prevé el

artículo 67.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ?La Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan?. Resulta palmario,

por tanto, que no cabe la declaración de nulidad pretendida».

Sin embargo, en el informe de la Intervención General se mantiene como causa

de nulidad la «omisión de fiscalización». Este informe entremezcla causas de

anulabilidad (omisión de fiscalización previa) con causas de nulidad (omisión total y

absoluta del procedimiento legalmente establecido), cuando, como antecedente del

procedimiento revisor, debería ceñirse estrictamente a esta última, explicando en

qué consiste de modo claro.

7. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, procede efectuar las

siguientes consideraciones.

Tal y como ha recordado en múltiples ocasiones este Consejo Consultivo de

Canarias, en lo que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar

el cálculo de la liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP

establece que aquella fase se producirá una vez firme la resolución por la que se

acuerde la revisión de oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -v.gr.,

Dictamen 170/2023, de 20 de abril con cita del Dictamen 220/2013, de 19 de junio-),

« (...) nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la

compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los

propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (...), para

tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación

del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos

realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno

derecho de la misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

En el presente expediente, la entidad ha señalado expresamente que en la

prestación realizada no se obtiene beneficio industrial. En el mismo sentido se

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pronuncia la Propuesta de Resolución: «Los gastos detallados en el expediente se

corresponden con prestaciones efectivamente realizadas en favor del Ayuntamiento

de Las Palmas de Gran Canaria, de cuya valoración no consta la existencia de

beneficio industrial» (fundamento de derecho 4º).

En la medida que no se detrae ninguna cantidad en concepto de beneficio

industrial de la valoración de la prestación, la Propuesta de Resolución es correcta,

siguiendo la reiterada doctrina de este Consejo (por todos, Dictamen 318/2023, de

20 de julio).

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que el servicio se ha prestado a satisfacción de la Administración,

interviniendo la buena fe de la contratista, aun concurriendo causa de nulidad al

haberse dictado los actos preparatorios del contrato de servicio que nos ocupa,

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal

como prevé el art. 47.1, e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe

indemnizar a la contratista en idéntica cuantía al valor de los servicios prestados.

8. Resta por abordar la cuestión relativa a las facturas que, con origen en el

presente contrato declarado ya nulo, se hayan podido emitir o se emitan con

posterioridad a la fecha de finalización del contrato originario.

En relación con ello, ya en nuestro Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre,

señalábamos lo siguiente:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su Dictamen

15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

?En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una ?modificación tácita? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Según exponíamos entonces, ?con arreglo a la cláusula

32 del pliego (...), la superación de los límites establecidos en el mismo obligaba a la

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resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificación y prórroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo así, esto es, predicada esa nulidad de la decisión

administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitación?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inició? el nuevo procedimiento de licitación, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

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tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaración de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme,

llevará en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevara? en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta práctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)?.

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la declaración

de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada

del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o

tácita, con relación a las nuevas facturas (por el periodo transcurrido desde el 31 de mayo de

2023 hasta que se dote de cobertura contractual a la prestación), determina que las

ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes

facturas no sean sino consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente

Dictamen».

Conforme a la doctrina transcrita -y que es compartida por este Consejo

Consultivo de Canarias- la declaración de nulidad de la decisión administrativa que

dota de cobertura a la prestación continuada del servicio, al no apreciarse ninguna

decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a las nuevas

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facturas que puedan emitirse hasta que se dote de cobertura contractual a la

prestación, determina que las ulteriores solicitudes de nulidad carezcan de objeto, y

la invalidez de las subsiguientes facturas no sean sino consecuencia material de la

nulidad ya dictaminada en el presente Dictamen.

Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de Asturias, hallándonos ante

una prestación continuada, de tracto sucesivo, en la que no se exterioriza, con

posterioridad a aquella decisión administrativa ya anulada, ningún otro acto

administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el contrato verbal a cuyo

amparo se emiten las nuevas facturas es el que constituye el objeto del presente

Dictamen, por lo que no procederá dictaminar sobre las facturas posteriores al 31 de

enero de 2018 al quedar afectadas por la nulidad ya dictaminada.

9. En cuanto a la habitualidad con que se realizan fragmentaciones de

procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo razonado por este Consejo

Consultivo en el tan reiterado Dictamen 452/2023 de 7 noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer , en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica- financiera diaria de la Administración solicitante.

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Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas».

10. Tampoco debe olvidarse, como señalamos en el Dictamen 452/2023, de 7 de

noviembre, que además de las estrictas causas de nulidad de pleno derecho

contenidas en el art. 47 LPACAP, son actos anulables los actos de la Administración

que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación

de poder (art. 48.1 LPACAP), y que estos actos anulables, en casos favorables para

los interesados, se pueden impugnar ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo

, previa su declaración de lesividad para el interés público (art. 107.1

LPACAP). Dicho en otras palabras: en caso de infracción del ordenamiento jurídico, la

regla es la anulabilidad y la excepción es la nulidad de pleno derecho.

En cualquier caso, y sin perjuicio de que la vía señalada resulta procedente si lo

que se pretende es la anulación de los actos anulables, tampoco está de más

recordar que cabe la convalidación de los actos administrativos anulables con

carácter general, mediante el dictado de un acto que subsane o corrija (acto

subsanador) los defectos que presenten (art. 52.1 LPACAP «la Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan»); vía que

puede servir para soslayar irregularidades y de remedio, en no pocos casos, para la

conservación de los actos.

Dicho en otras palabras: en caso de infracción del ordenamiento jurídico, la

regla es la anulabilidad (art. 48 LPACAP) y la excepción es la nulidad de pleno

derecho (art. 47.1 LPACAP). La contratación irregular es un fenómeno que encubre

diferentes realidades que lejos están de poderse reconducir siempre a la vía de la

revisión de oficio. Recordando lo indicado al inicio de este Fundamento IV, y con esto

concluimos, se trata, por tanto, la revisión de oficio de una potestad excepcional -

porque son a los órganos judiciales a los que le incumben la anulación de los actos

administrativos ilegales con carácter general-. La revisión de oficio no puede

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convertirse en la vía ordinaria para la depuración de los defectos ilegales de

cualquier índole. Sólo si se trata de infracciones notorias, palmarias y evidentes,

cabe apreciar la concurrencia de la concreta causa de nulidad que se pretende hacer

valer en cada caso. Se hace preciso distinguir para circunscribir la revisión de oficio a

los supuestos en los que se acredite de forma manifiesta la concurrencia de una

causa de nulidad radical; y, por tanto, cuando se invoca o se aduce el art. 47.1.e)

LPACAP (los actos «dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido»), le incumbe a la Administración identificar el vicio

cometido y el procedimiento omitido o el trámite que se haya incumplido y su

esencialidad.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen se considera conforme a

Derecho, dictaminándose favorablemente, tanto en cuanto a la declaración de

nulidad de la contratación del servicio de limpieza mecanizada y limpieza viaria en

varias zonas del Término Municipal de LPGC, en el periodo comprendido entre el 1 de

julio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, realizado por la empresa (...), como en

cuanto a los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad, sin perjuicio

de lo señalado en el Fundamento IV del presente Dictamen.