Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 537/2023 de 28 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pájara en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio en relación con la Resolución de la Alcaldía 6539/2022 de 28 de noviembre, dictada en ejercicio de la prerrogativa de interpretación del contrato de servicios de asistencia o defensa letrada, representación procesal y asesoría jurídica del Ayuntamiento de Pájara.

Contestacion

Numero Expediente: 520/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Pájara

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 3 7 / 2 0 2 3

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 28 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pájara en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio

en relación con la Resolución de la Alcaldía 6539/2022 de 28 de noviembre,

dictada en ejercicio de la prerrogativa de interpretación del contrato de

servicios de asistencia o defensa letrada, representación procesal y asesoría

jurídica del Ayuntamiento de Pájara (EXP. 520/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por oficio de 27 de octubre de

2023 del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pájara (con entrada en el

Consejo Consultivo el 10 de noviembre de 2023), es la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio tramitado en relación con la Resolución de la

Alcaldía 6539/2022 de 28 de noviembre, dictada en el ejercicio de la prerrogativa de

interpretación del contrato de servicios de asistencia o defensa letrada,

representación procesal y asesoría jurídica del Ayuntamiento de Pájara.

2. La legitimación del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Pájara para solicitar el

dictamen, su carácter preceptivo y la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo resultan de lo dispuesto por los arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3

de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC).

3. Es aplicable al presente expediente de revisión de oficio el art. 106.1 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP), toda vez que el presente procedimiento se inició

con posterioridad a su entrada en vigor, el cual permite a las Administraciones

Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado,

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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previo dictamen favorable del órgano consultivo, declarar de oficio la nulidad de los

actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan

sido recurridos en plazo.

En consecuencia, para que proceda la declaración de nulidad del acto que se

revisa, el dictamen de este Consejo Consultivo ha de ser favorable, no pudiendo

declararse tal nulidad si, por el contrario, el dictamen fuera desfavorable.

4. La revisión de oficio procede contra actos nulos que incurran en alguna de las

causas de nulidad previstas en el art. 47.1 LPACAP y que, además, sean firmes en vía

administrativa.

En este concreto expediente, la revisión de oficio se dirige contra una resolución

firme que se considera contraria al ordenamiento jurídico, ya que, según se aduce,

se adquiere un derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición

[art. 106 en relación con el art 47.1.f) LPACAP], y, además, porque dicha resolución

se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido [art. 106 en relación con el art 47.1.e) LPACAP].

5. El procedimiento se inició por Decreto de la Alcaldía, adoptado el 28 de julio

de 2023; en consecuencia, la Resolución definitiva debería dictarse antes del día 28

de enero de 2024, momento en el que se producirá su caducidad (art. 106.5 LPACAP).

6. La Propuesta de Resolución considera, correctamente, que el órgano

competente para declarar la nulidad de la referida Resolución es el Alcalde-

Presidente del Ayuntamiento de Pájara, en virtud del art. 31.1.o) de la Ley 7/2015,

de 1 de abril, de los municipios de Canarias.

II

1. En cuanto a los antecedentes de hecho, la Propuesta de Resolución los deja

consignados en unos términos que han podido corroborarse a través de la

documentación incorporada al expediente y que ahora se hace preciso reproducir:

«Primero.- Mediante Resolución número 5959/2020, de 16 de noviembre, se procedió a

la aprobación del expediente de contratación del servicio de asistencia o defensa letrada,

representación procesal y asesoría jurídica del Ayuntamiento de Pájara mediante

procedimiento de adjudicación abierto y tramitación ordinaria.

Segundo.- Mediante resolución número 1584/2022 de 23 de febrero de 2022 se adjudica

el mencionado contrato a la Adjudicación del contrato a la Unión Temporal de Empresas

formada por (...), (...) y (...) (en adelante UTE).

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Tercero.- El contrato anterior se perfecciona mediante su formalización con fecha de 13

de junio de 2022.

Cuarto.- Mediante R.E. 16423 de fecha de 9 de noviembre se solicita por la UTE que el

Ayuntamiento de Pájara en su calidad de Administración ejerza su prerrogativa de

interpretación del contrato establecida en la normativa vigente, en particular sobre las

dudas del precio del contrato y su forma de pago.

A tal efecto, se emitieron los informes preceptivos por parte de la Secretaría Municipal

y de la Intervención Municipal (ambos de 21 de noviembre de 2022), en los cuales se

concluyeron que el precio del contrato estaba establecido mediante precios unitarios, y no a

tanto alzado como pretendía el contratista. Por consiguiente, y ante la oposición del

contratista, se proponía su remisión al Consejo Consultivo de Canarias, a efectos que

determinase qué interpretación era la correcta.

Asimismo, por parte de la responsable del contrato, (...), designada como responsable

del presente contrato por parte de la Alcaldía- Presidencia (cuya titularidad del órgano la

ocupaba en ese momento (...)) mediante resolución 6265/2022, se emite informe cuyas

conclusiones coinciden con la parte dispositiva de la resolución que se reseña en el punto

siguiente.

Quinto.- En fecha de 28 de noviembre de 2022, se dicta resolución 6539/2022 por la

Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento como órgano de contratación, siendo la parte

dispositiva la siguiente:

?Primero.- Se considera que el precio del contrato es la cantidad de 628.000 ?, ofertada

por la adjudicataria, con una rebaja de casi el 30 % respecto al Precio Base de Licitación

(fijado en el Pliego de Cláusulas Administrativas), que se obtuvo en aplicación de los precios

de mercado de los salarios y costes sociales de 4 letrados (exigidos obligatoriamente para

adscribir al contrato), más los gastos generales y beneficio empresarial según las normas

aplicables en la contratación administrativa, cumpliendo con todo lo dispuesto en la LCSP y

como ?precio a tanto alzado?

Segundo.- Se tiene que ignorar todo lo indicado en los documentos de este contrato

?relacionado con los precios unitarios?, pues de lo contrario no se podría acreditar que en

este contrato el precio es cierto.

Tercero.- Se tiene que considerar como ?forma de pago? la reflejada en el Cuadro

Resumen de la PCAP, realizándose por mensualidades vencidas, prorrateando e importe total

del mismo entre su duración, expidiéndose facturas con periodicidad mensual, que deberá

ser validada o conformada por la Responsable del Contrato, en el plazo de 5 días, si consta la

prestación del contrato en los términos previstos?.

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Sexto.- Con fecha de 5 de diciembre de 2022, se emite informe de Reparo por la

Intervención Municipal, con la conclusión siguiente ?Por consiguiente, quien suscribe

entiende que a cada factura debe unirse las órdenes de servicios que, desde esta

administración se le han dado traslado al contratista con la conformidad de los trabajos

realizados por parte de la responsable del contrato; así como, el desglose de los importes

facturados a precios unitarios de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares. Séptimo.- De acuerdo con todo lo anterior, cabe informar

Desfavorable de conformidad a lo dispuesto en los artículos 216.2 apartados c) y d) del Real

Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se suspende la tramitación del Expediente hasta

que los reparos sean solventados o se resuelva, en su caso, la discrepancia planteada?.

Séptimo.- En fecha de 20 de diciembre de 2022, se dicta resolución por la Alcaldía-

Presidencia del Ayuntamiento como órgano de contratación, número de orden 6813/2022,

siendo su parte dispositiva la siguiente:

?Primero.- Resolver la discrepancia planteada a favor del criterio expuesto por esta

Alcaldía, puesto que ha quedado acreditado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 190

de la Ley de Contratos del Sector Público el órgano de contratación (el Alcalde Presidente)

ha hecho uso de la prerrogativa de interpretación y de aclaración de dudas de los contratos y

por medio de la Resolución nº 6539/2022 de 28 de noviembre, he interpretado y aclarado que

el precio del contrato no se estableció en función de precios unitarios, sino a tanto alzado

(debiéndose ignorar todo lo indicado en los documentos de este contrato ?relacionado con los

precios unitarios?), y la forma de pago se tendrá que hacer por mensualidades vencidas,

prorrateando el importe total del mismo (628.000 ?) entre su duración (3 años),

expidiéndose facturas con periodicidad mensual, que deberá ser validada o conformada por

la responsable del contrato, en el plazo de 5 días, que es como lo ha realizado el Servicio de

Personal y Régimen Interior. Segundo.- Levantar el reparo del Interventor General, alzar la

suspensión y continuar con la tramitación del expediente?».

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento, como ya hubo ocasión de

adelantar, dicho procedimiento se inició mediante Resolución 3875/2023, de fecha

de 28 de julio de 2023. Se ha otorgado en el curso del mismo trámite de audiencia a

la interesada, que presentó escrito de alegaciones, con registro de entrada en el

Ayuntamiento de 5 de septiembre de 2023. Y, por último, el día 1 de septiembre de

2023 se emitió la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen.

III

1. La Propuesta de Resolución declara la nulidad de la Resolución de la Alcaldía

6539/2022 de 28 de noviembre, dictada en ejercicio de la prerrogativa de

interpretación del contrato de servicios de asistencia o defensa letrada,

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representación procesal y asesoría jurídica del Ayuntamiento de Pájara, por

considerar que la misma incurre en las causas de nulidad establecidas en el art.

47.1.e) y f) LPACAP, como ya se ha puesto de manifiesto.

- En relación con la causa de nulidad de pleno derecho establecida por el art.

47.1.e) LPACAP, se señala por la PR objeto de este Dictamen que la resolución cuya

declaración de nulidad se pretende se emitió prescindiendo del Dictamen de este

Consejo Consultivo:

«Es ciertamente excesivo aventurar por parte de la mercantil que la exigencia del

dictamen preceptivo del Consejo Consultivo está para garantizar únicamente la defensa del

contratista, y no así los intereses de la Administración Pública. Nos remitimos a las

consideraciones jurídicas del informe de esta Secretaría General, en el que calificamos de

artificio procedimental el acuerdo de interpretación del órgano de contratación que sigue el

criterio propuesto por la contratista y en contra de los informes preceptivos emitidos por la

Secretaría, Intervención y técnicos municipales, con el resultado así de burlar la opinión

autorizada (preceptiva, si bien no vinculante) de lo que se conoce como Administración

Consultiva».

En el mismo sentido, en el informe de la Secretaría General por el que se

propone la incoación del presente procedimiento administrativo (pág. 9.083 del

expediente), y que se reproduce en la resolución de inicio del presente

procedimiento administrativo, se afirma que «La causa de nulidad manifestada aquí

vendría por haberse prescindido por parte del órgano de contratación del dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias (art. 191 LCSP), cuando medie oposición por

parte del contratista.

Pues bien, en el presente caso se observa que la solicitud de interpretación del contrato

viene a instancias de la propia contratista, no de oficio por parte de la Administración (R.E.

16423 de fecha de 9 de noviembre), solicitando a la Administración ejerza su prerrogativa de

interpretación del contrato, defendiendo que el contrato está establecido a tanto alzado.

Consecuencia de ello se inicia el correspondiente procedimiento de interpretación del

contrato, para lo cual y a tal fin se emitieron los informes preceptivos establecidos por el

RGCAP sobre la interpretación de los contratos, en particular la Secretaría (antes reseñado)

y la Intervención y que eran claramente contrarios a la interpretación formulada por la

contratista, concluyéndose que el precio del contrato estaba establecido de forma clara por

precios unitarios y no a tanto alzado.

Sin embargo, el órgano de contratación, mediante el acto administrativo susceptible de

ser objeto de revisión, interpreta el contrato en los términos propuestos por la contratista, y

justificando en dicha resolución que no es necesario someterlo al órgano consultivo en los

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términos siguientes ?CONSIDERANDO.- Que no existiendo oposición por parte de la

contratista al incidente de interpretación y aclaración de dudas, no es necesario la solicitud

de dictamen al Consejo Consultivo de Canarias (artículo 191 LCSP)?.

Desde luego y de todo punto, prescindir del trámite preceptivo del consultivo en sede de

interpretación del contratista ?porque no hay oposición del contratista?, cuando los órganos

de la Secretaría e Intervención Municipales abogaban por una oposición manifiesta entre lo

que serían los intereses de la Administración y del propio contratista en algo tan esencial

como es la forma de determinación del precio de un contrato (bien sea a precios unitarios

como sostenían aquellos órganos, o bien a tanto alzado como sostiene la contratista), es

desde luego algo que repulsa en términos jurídicos a los intereses públicos».

- Por otra parte, en relación con la segunda causa de nulidad igualmente alegada

por la Administración en este caso [art. 47.1.f) LPACAP], se señala:

«Por consiguiente, el núcleo de discusión jurídica del presente caso es si la estimación

que realiza las necesidades de la Administración, las cuales necesariamente tienen que ser a

tanto alzado por la propia naturaleza de la necesidad a satisfacer (ya que no es posible

determinar de forma previa cuántos contratos de defensa jurídica se necesitarán, cuestión

que depende de la ?litigiosidad? de la Administración Pública, la cual actúa casi siempre

como demandada dada la naturaleza de nuestro procedimiento administrativo y la

jurisdicción contenciosa- administrativa de carácter revisora), pueden ser trasladables a la

cuestión relativa al precio. Y necesariamente la respuesta ha de ser negativa, pues son

conceptos, tanto el presupuesto base de licitación, valor estimado del contrato, como el

precio totalmente diferente en cuanto a su naturaleza jurídica, y no cabe mezclarlos e

intercambiarlos como parece hacer la UTE mercantil interesada, precisamente para obtener

un precio a tanto alzado con independencia de las actuaciones que realice, algo a todas luces

que no estaba previsto de esta forma en el contrato.

(...) A juicio de quien suscribe, confunde la mercantil el medio, que sería el acto

administrativo presuntamente nulo de pleno derecho de interpretación del contrato) con lo

sustantivo, que es la adquisición del derecho de pago de un precio a tanto alzado cuando

debería ser a precios unitarios según el sentido del contrato, tal como se ha expuesto. Por

consiguiente, hay la adquisición de un derecho (al pago de una cantidad a tanto alzado de

dinero en virtud de un contrato) sin existir soporte contractual alguno que dé validez al

mismo (carencia de requisitos esenciales), por lo que procede su revisión.

Desde el punto de vista material, atendida la cuantía del contrato, la diferencia es

ciertamente notable, ya que se pasa a percibir durante los cuatro años del contrato la

cuantía de 628.000? (de acuerdo con su oferta económica) con independencia del número de

pleitos (es decir, del tamaño de la prestación) si fuera a tanto alzado, a en su lugar tener

que ir sumando cada precio unitario en función de cada pleito, que conlleva en este último

caso que para devengar más derecho al precio deberá correlativamente, como toda

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obligación recíproca, prestar más servicios de asesoría y defensa letrada. Obviamente la

diferencia es bastante notable».

2. Este Consejo Consultivo ha manifestado de forma reiterada y constante, por

ejemplo, en su Dictamen 197/2023, de 4 de mayo, que:

«Ha de advertirse con carácter previo al análisis de los motivos alegados, como tantas

veces se ha señalado por este Consejo Consultivo en sintonía con la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, que la revisión de oficio supone el ejercicio de una facultad exorbitante

por vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por implicar un

conflicto entre dos principios generales del derecho: el principio de legalidad y el principio

de seguridad jurídica».

El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 (Sala

de lo Contencioso-Administrativo), entre tantas otras, lo que a continuación se

expone:

«La seguridad jurídica es un valor fundamental del ordenamiento jurídico, tanto desde

el punto de vista constitucional (artículo 9.3 de la C.E.) como desde el punto de vista legal

(v.g. artículo 106 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), que, aunque

referido a las facultades de revisión, expresa sin duda un valor general); se trata de un valor

social, y no puramente individual, de forma que es la colectividad misma la que está

involucrada en ella, y no sólo los intereses particulares; y los Jueces y Tribunales, que tienen

encomendada la tutela judicial efectiva, también han de salvaguardar la seguridad jurídica a

fin de que no se pongan en tela de juicio situaciones jurídicas consolidadas por el transcurso

del tiempo, las cuales, en otro caso, podrían ser cuestionadas ad eternum; en la tensión

dialéctica entre tutela judicial y seguridad jurídica, los Jueces y Tribunales no pueden, como

pretende la parte recurrente, atender sólo a la primera con olvido manifiesto de la

seguridad.

En suma, no cualquier vicio jurídico permite acudir sin más a la revisión de oficio, sino

que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden entenderse de

manera amplia, sino restrictiva.

La declaración de nulidad, en consecuencia, ha de analizarse partiendo del carácter

restrictivo de los motivos de nulidad, pues la revisión de oficio no es en modo alguno un

cauce para decidir cuestiones que debieran haber sido resueltas por las vías de impugnación

ordinarias. Esto es, la revisión de oficio es una vía excepcional que solo se puede utilizar

cuando se den las causas tasadas previstas legalmente», doctrina plenamente aplicable al

caso que nos ocupa».

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Así las cosas, la excepcionalidad del procedimiento de la revisión de oficio, en

los términos legalmente establecidos y que acaban de dejarse consignados, ha de

proyectar irremediablemente su virtualidad en el supuesto sometido ahora a nuestra

consideración, como habrá ocasión de constatar.

Pero, en cualquier caso, valga advertir ante todo que este Consejo Consultivo

tiene por exclusiva función dictaminar sobre la adecuación constitucional y

estatutaria de los proyectos y proposiciones de Ley y sobre la adecuación al

ordenamiento jurídico de otros asuntos, entre ellos, los correspondientes a revisiones

de oficio (art. 1.1 LCCC).

Lo que implica que a este Consejo Consultivo no le cabe apreciar ni ejercer la

defensa de los eventuales intereses esgrimidos y concurrentes en cada caso, tal y

como de forma inadecuada parece pretenderse a tenor de algunas de las

manifestaciones recogidas en el expediente y que también se han reproducido antes.

A su vez supone ello que este Dictamen deba versar exclusivamente acerca de si

la Propuesta de Resolución es o no conforme a Derecho y si procede o no

consecuentemente la revisión de oficio pretendida por parte de la Administración.

3. Por lo que se refiere a la concurrencia de la causa de nulidad establecida en

el art. 47.1.e) LPACAP, la misma se fundamenta en la supuesta omisión del Dictamen

de este Consejo Consultivo con carácter previo a la Resolución cuya nulidad se

pretende, como ya ha habido ocasión de indicar.

Pues bien, resulta que la interesada no mostró oposición a la interpretación

contractual efectuada en la resolución cuya nulidad pretende, al contrario, la misma

se adecua a la propia interpretación que planteó la interesada.

Dado que no hubo oposición del contratista, el Dictamen de este Consejo

Consultivo no era preceptivo.

En el art. 11.1.D.c) LCCC se establece que este Organismo dictaminará

preceptivamente acerca de la legalidad de las actuaciones de las Administraciones

Públicas canarias en relación con la nulidad, interpretación, modificación y

resolución de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa

general de contratación administrativa.

Pues bien, en el art. 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (LCSP) se dispone que «No obstante lo anterior, será preceptivo el

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dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación:

a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición

por parte del contratista».

El contenido de estos preceptos es claramente inequívoco y no deja duda alguna

acerca de que la condición ineludible para que el Dictamen del Consejo Consultivo de

Canarias sea preceptivo, en el ámbito de la interpretación contractual, es la

oposición del contratista; sin que, en modo alguno, sea conforme a Derecho

considerar, como erróneamente hace la Administración, que la oposición a la

interpretación contractual por parte de alguno o de todos sus órganos administrativos

sea equiparable a la oposición del contratista, en este caso, a la interpretación

contractual contenida en la resolución que se pretende declarar nula, pues tal

consideración supone no solo una interpretación extensiva de los preceptos legales

anteriormente señalados, sino que, a la vez, es una interpretación modificativa del

contenido de tales normas.

4. En lo que se refiere a la otra causa de nulidad alegada por la Administración

establecida en el art. 47.1.f) LPACAP, e invocada igualmente por la Administración

para fundamentar la nulidad que se pretende, este Consejo Consultivo ha señalado

en el antes referido Dictamen (DCCC 197/2023), entre otros muchos, que:

«En el presente supuesto, la concreta causa de nulidad aducida por la Administración es

la indicada en el art. 47.1.f) LPACAP (Los actos expresos o presuntos contrarios al

ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de

los requisitos esenciales para su adquisición). La proyección sobre ella de la doctrina general

antes trascrita también ha sido destacada de manera reiterada por este Consejo Consultivo,

por ejemplo, en el Dictamen 299/2021, de 27 de mayo, [si bien referido al art. 62.f) de la

anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pero perfectamente trasladable a la

vigente LPACAP], del modo que a continuación se señala:

« (...) 7. En relación con la causa de nulidad legalmente invocada en segundo término y

prevista por el apartado f) del art. 62 LRJAP-PAC, tampoco concurre propiamente en el

presente supuesto dicha causa de nulidad de pleno derecho.

Ha de partirse de entrada del carácter restrictivo con que ha de interpretarse la

concurrencia de esta concreta causa de nulidad, para evitar de otro modo que cualquier

defecto de legalidad pueda cuestionarse por esta vía. Como afirma el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 23 de mayo de 2012 (RC 7113/2010):

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?los supuestos de nulidad, y este en particular, han de ser objeto de interpretación

restrictiva, para no convertir la revisión excepcional de actos firmes por nulidad en un

debate ordinario de legalidad común, en contra de la finalidad y razón de ser de la figura. El

precepto no puede interpretarse en el sentido de que cualquier percepción de un beneficio

monetario cuando no se dan los requisitos legales para ello pueda devenir en acto nulo, pues

en ese caso no habría práctica diferencia entre los actos radicalmente nulos y los anulables;

debe ser interpretado en consonancia con el resto de supuestos, que prevén actos de

contenido imposible, constitutivos de delito, dictados con manifiesta incompetencia, esto es,

vicios que afectan a carencias radicales y esencialísimas del acto. El precepto da respuesta a

un supuesto de nulidad que no venía contemplado en la antigua Ley de Procedimiento de

1958 y que venía siendo reclamado por la doctrina, para dar cabida a casos no expresamente

previstos en la antigua regulación pero de flagrante irregularidad en los que se otorgan

nombramientos, concesiones, facultades de obrar, o se constituyen situaciones jurídicas, en

ausencia de los más elementales elementos constitutivos de quien los recibe, tal como el

reconocimiento a un menor de derechos que exigen la mayor edad, nombramiento para un

cargo sin poseer el título correspondiente, etc.».

En otros términos, no basta aducir cualquier género de incumplimiento para que la

revisión de oficio pueda prosperar al amparo de esta causa de nulidad de pleno derecho. No

es suficiente que se haya desatendido la observancia de un requisito necesario para la

adquisición de un derecho o de una facultad, ha de tratase del incumplimiento de un

verdadero requisito de carácter esencial».

A) Esto sentado, ya de entrada y como punto de partida, debe señalarse que la

Administración, al considerar que la resolución mencionada incurre en esta causa de

nulidad [art. 47.1.f) LCAPAP], lo que «de facto» parece pretender en este caso es

rebatir la interpretación alcanzada en la Resolución de la Alcaldía 6539/2022, de 28

de noviembre, en lo que concierne al modo de retribución del contratista.

Es decir, lo que la Administración parece pretender empleando inadecuadamente

esta vía de la revisión de oficio es que este Consejo Consultivo se pronuncie ahora

sobre la cuestión objeto de interpretación contractual formulada por la interesada en

un procedimiento previo, acerca de si el pago a la misma debe efectuarse a tanto

alzado o a precio unitario; para tratar así de salir al paso de la interpretación que la

Administración vino a la sazón a mantener en línea con la patrocinada por el

contratista.

Pues bien, no es ésta, desde luego, la finalidad típica a la que sirve la institución

de la revisión de oficio; al tiempo que ello supondría que, a través de la revisión de

oficio, este Consejo Consultivo dictaminaría sobre una cuestión sobre la que carece

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de competencia, al tener que pronunciarse sobre una interpretación contractual en

la que no hay oposición del contratista, como ya se ha indicado.

Siquiera solo por esta razón, en tanto que alejada así la finalidad que se

pretende hacer valer en este caso de la caracterización institucional de la revisión de

oficio, ya no habría lugar a estimar que concurre la concreta causa de nulidad [art.

47.1.f) LPACAP] que se invoca por la Administración como fundamento de la revisión

de oficio.

B) Pero es que, si se ahonda en la cuestión que se plantea, resulta que tampoco

se dan los presupuestos para la aplicación de la causa de nulidad de pleno derecho

concretamente tipificada en el art. 47.1.f) LPACAP.

- Cierto es que el art. 39.1 LCSP, remite globalmente y en conjunto al art. 47

LPACAP y que por tanto en materia contractual cabe aplicar las causas de nulidad de

pleno derecho previstas en dicho precepto (aunque, sea dicho ello de paso, tampoco

cabe excluir que la remisión íntegra a lo dispuesto en la normativa general sobre

procedimiento administrativo común no deba ser objeto de las debidas

modulaciones, al menos, en algunos casos).

Y cabe también considerar que la resolución interpretativa sobre la que se

pretende ahora nuestro pronunciamiento constituye un «acto» a los efectos del art.

47.1.f) LPACAP, en la medida en que este precepto se refiere de entrada a los «actos

expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico» como el supuesto que

habría de dar lugar a la aplicación de la causa de nulidad prevista en el indicado

apartado.

- Ahora bien, llegados a este punto, lo que sí ha de rechazarse es que por medio

del acto cuya nulidad se pretende haya venido el contratista a adquirir un derecho

(«actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico», continúa

señalando el art. 47.1.f) LPACAP, «por los que se adquieren facultades o derechos

cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición»).

Esto es, no es otorgar derechos «ex novo» lo que hace la resolución cuya nulidad

se pretende, sino interpretar los que se deducen de un contrato; y, por tanto, el

alcance de los derechos y obligaciones del contratista es el establecido en el mismo,

sin que le sea dable a la Administración excederse del indicado cometido.

En otros términos, la resolución recaída en el ejercicio de la potestad de

interpretación unilateral de los contratos administrativos de la que dispone la

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Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 537/2023 Página 12 de 12

Administración, por virtud ahora de la LCSP (art. 191), carece de carácter

constitutivo y tiene un carácter meramente declarativo acerca del alcance de las

previsiones contractuales.

Entenderlo de otro modo permitiría poner en cuestión, por la vía de la revisión

de oficio, las divergencias interpretativas que puedan surgir en el curso la ejecución

del contrato en relación con los derechos y las obligaciones de los contratistas y que

se hayan venido a solventar en el ejercicio de la indicada potestad de interpretación

unilateral de los contratos administrativos.

En definitiva, si el contratista ostenta el derecho al pago del precio del contrato

conforme a una concreta modalidad retributiva, como aquí es el caso, resulta ello

del contrato mismo y de su propio tenor; y no resulta ello un derecho que se haya

adquirido a través de la resolución cuya nulidad ahora se pretende.

- Valga asimismo señalar, siquiera por añadidura, que el precio en sí mismo y

como elemento esencial de los contratos indudablemente existe en este caso, con

independencia de que su modalidad haya quedado aclarada en el ejercicio de la

potestad unilateral de interpretación de los contratos administrativos.

Por lo que tampoco cabe sostener que faltan en este caso los requisitos

esenciales exigibles para la adquisición de un derecho desde la perspectiva expuesta

como presupuesto para una eventual declaración de nulidad (esto es, que se haya

adquirido una facultad o un derecho «cuando se carezca de los requisitos esenciales

para su adquisición»).

5. No resulta procedente por virtud de todo cuanto antecede, así, pues, la

invocación de las causas de nulidad de pleno derecho tipificadas por el art. 47.1

LPACAP, en sus letras e) y f), concretamente esgrimidas y que se pretenden hacer

valer como fundamento de la revisión de oficio en este caso.

Por todo ello, se puede concluir que no procede la revisión de oficio de la

Resolución de la Alcaldía 6539/2022 de 28 de noviembre.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida a la consideración de este Consejo

Consultivo se considera que no es conforme a Derecho y se dictamina

desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida, por las razones expuestas

en el Fundamento III del presente Dictamen.