Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 540/2023 de 28 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de acciones de sensibilización ambiental y marino-marítimo Playa Viva Educa 2017-2019, realizado por la empresa (..), por importe total de 3.875,67 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 463/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sra. Marrero Sánchez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 5 4 0 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 28 de diciembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de acciones de sensibilización ambiental y marino-marítimo

Playa Viva Educa 2017-2019, realizado por la empresa (...), por importe total

de 3.875,67 euros (EXP. 463/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Acuerdo -de la Junta de Gobierno Local- formulada por el Ayuntamiento

de Las Palmas de Gran Canaria en cuya virtud se plantea la declaración de nulidad

del contrato de servicio suscrito con la empresa (...) para el «desarrollo de acciones

de sensibilización ambiental y marino-marítima del Programa Playa Viva Educa 2017-

2019».

2. La legitimación para solicitar la emisión del dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Las Palmas de

Gran Canaria, según lo dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias -en adelante, LCCC-.

3. El carácter preceptivo del dictamen y la competencia de este Consejo

Consultivo para su emisión se derivan de lo establecido en el art. 11.1.D.b) LCCC en

relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2017 (en lo sucesivo, LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque la

* Ponente: Sra. Marrero Sánchez.

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contratación del servicio que ahora se pretende declarar nula fue concertada con

posterioridad a su entrada en vigor.

También resulta de aplicación la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP), por remisión expresa del art. 41.1 LCSP, al haberse iniciado el presente

procedimiento con posterioridad a su entrada en vigor (Disposición final cuarta,

apartado 1 de la LCSP).

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

4. Se ha otorgado preceptivo trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista que mostró su conformidad con los efectos de la declaración de nulidad.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio y

386/2023, de 5 de octubre, ha considerado que el dictamen debe ser preceptivo haya

o no oposición del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos

preparatorios o de adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP, por remisión del art. 41 LCSP.

5. Al hilo de lo expuesto en los apartados anteriores, procede abordar la

cuestión relativa a la regulación sustantiva de las causas de nulidad, así como el

derecho procedimental aplicable.

5.1. En lo que se refiere a la normativa aplicable a las causas de nulidad, se ha

de traer a colación lo indicado por este Organismo consultivo en diversos dictámenes,

al señalar que la determinación de las causas de nulidad debe hacerse con arreglo a

la ley vigente cuando se dictó el acto cuya revisión de oficio se pretende. Así, resulta

especialmente ilustrativo lo expuesto, entre otros, en el Dictamen 197/2023, de 4 de

mayo, con cita del 156/2017, de 11 de mayo, en el que se expone lo siguiente:

«Antes de abordar el análisis de las causas de nulidad alegadas conviene recordar que un

acto administrativo es inválido si se produce contraviniendo las normas preexistentes y

vigentes que regulan su elaboración y predeterminan su contenido. De ahí que el parámetro

para establecer su validez o invalidez esté constituido exclusivamente por las normas

vigentes al tiempo de dictarse y no por las normas posteriores que las hayan derogado o

desplazado su aplicación, porque es obvio que la Administración no está vinculada por

normas derogadas ni por normas inexistentes en el momento de dictar el acto. Por

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consiguiente, para apreciar si (la) OD 70/2004 incurre en causa de nulidad se debe atender al

art. 62 y concordantes LRJAP-PAC, que estaba vigente a la fecha en que se dictó; y no a los

preceptos de la LPACAP, con independencia de que reproduzcan el contenido de aquéllos».

Partiendo de lo señalado anteriormente, y teniendo en cuenta la fecha en la que

fue dictado el acto administrativo ?23 de mayo de 2018- cuya revisión de oficio ahora

se pretende -año 2023-, se ha de concluir que las causas de nulidad a las que se debe

atender en nuestro análisis jurídico son las previstas en el art. 39 LCSP, norma que

estaba vigente en la fecha en la que fue dictado el acto cuya nulidad se pretende.

5.2. Respecto al derecho procedimental, y según se ha apuntado anteriormente,

resultan de aplicación las previsiones normativas que, sobre tramitación del

procedimiento administrativo de revisión de oficio, se contienen en la LPACAP;

norma adjetiva vigente al tiempo de incoación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio [Disposición Transitoria tercera, letra b), LPACAP].

En efecto, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene LPACAP. Esta remisión normativa efectuada por el art.

41.1 LCSP a la legislación estatal en materia de procedimiento administrativo común,

nos conduce a la aplicación de los arts. 106 a 111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el Título IV de la LPACAP («De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»), con la especialidad exigida por el art. 106,

que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Pues bien, en el supuesto analizado el procedimiento revisorio se incoa de oficio

mediante Resolución n.º 16.917/2023, de 20 de abril de 2023, del Concejal de

Gobierno del Área de Movilidad, Promoción Económica y Ciudad de Mar del

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Ayuntamiento de Las Palmas, por la que se acuerda «incoar el expediente de

declaración de nulidad de la contratación, a favor de (...) (...), de los gastos de los

servicios de acciones de sensibilización ambiental y marino-marítimo ?Playa Viva

Educa?, por un importe total de 3.875,67 ?».

Por otro lado, consta acreditada la firmeza en vía administrativa de la resolución

cuya nulidad se pretende. Circunstancia, además, que no es negada por la propia

Administración. En consecuencia, se trata de un acto susceptible de revisión

conforme a lo previsto en el art. 106.1 LPACAP.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el dictamen no lo considera así.

Finalmente, la revisión instada se fundamenta en la causa de nulidad prevista en

el art. 47.1, letra e) LPACAP en relación con los arts. 38, letra b), 39.1 y 41.1 LCSP.

6. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación; en este caso, a la Junta de Gobierno Local, en virtud de lo

previsto en el art. 41.3 y el apartado 4º de la Disposición Adicional segunda de la

LCSP.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Con fecha 23 de mayo de 2018 se dicta Resolución n.º 18.501/2018, del

Coordinador General de Economía, Hacienda, Patrimonio y Contratación (previa

delegación de competencia por parte de la Junta de Gobierno Local), por la que se

adjudica a la empresa (...) el contrato de servicio denominado «Desarrollo de

acciones de sensibilización ambiental y marino-marítima del Programa Playa Viva

Educa 2017-2019».

Contrato que es formalizado en documento administrativo el día 4 de junio de

2018.

2. Con fecha 11 de junio de 2019 el Jefe de la Unidad Técnica de Ciudad de Mar

emite «informe aclaratorio sobre la forma de abono a la empresa (...) (Expte.

240/17-S), respecto ?Playa viva educa?».

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3. Entre la documentación que se adjunta al presente procedimiento revisor se

incorpora copia del expediente tramitado en aras al reajuste presupuestario del

contrato de referencia.

4. Mediante Resolución n.º 20.590/2022, de 7 de junio de 2022, del Coordinador

General de Economía y Hacienda se acuerda « (...) convalidar con arreglo a lo dispuesto

en la Base 46ª de Ejecución del Presupuesto para el ejercicio 2022, el gasto que se detalla en

el punto siguiente:

Aplicación Presupuestaria: 08059/17000/ 22609

Nombre: (...)

CIF: (...)

Objeto: «Desarrollo de las acciones de sensibilización ambiental, programa Playa Viva

Educa».

Factura nº: FEC 2022/FEC/4

Fecha: 16/05/2022

Fecha de registro Plataforma Facturación: 19/05/2022

Importe: 3.875,67 euros».

5. Con fecha 15 de junio de 2022 se emite informe de la Intervención General en

el que se formula la siguiente advertencia en relación con la «factura n.º FEC

2022/FEC/4, de 16/05/2022»: «Vista la documentación aportada y el último informe

de devolución de Intervención de fecha 23/12/2021, no se entiende la convalidación

del gasto realizada, así como el trámite de Reconocimiento extrajudicial de Crédito

de la parte facturada que se excedió de la adjudicación».

6. Con fecha 19 de julio de 2022 la Unidad Técnica de Ciudad de Mar elabora

«informe en relación con la posible nulidad de la contratación y prestación del servicio de

?Desarrollo de las acciones de sensibilización ambiental, programa Playa Viva Educa?», en el

que se indica que « (...) la contratación de la prestación descrita podría estar incursa en

causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

en relación con el artículo 39 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, puesto que se trata de un gasto realizado durante los meses de octubre y noviembre

de 2019, diciembre de 2020 y durante los meses de marzo, abril y mayo de 2021, en el que el

procedimiento no se ha ajustado a lo legalmente establecido y carece de fiscalización previa

por Intervención General sin que ello pueda ser imputable a la empresa prestadora del

servicio».

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7. Con fecha 6 de febrero de 2023 la Intervención General evacua informe en el

que, tras señalar las causas de nulidad concurrentes [básicamente, la omisión de la

preceptiva fiscalización previa por parte de la Intervención General de los actos que

han generado la obligación de contenido económico que se pretende reconocer ex

art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de la Ley de las Haciendas Locales;

y la omisión del procedimiento legalmente establecido, al no haberse observado los

procedimientos de licitación previstos en la normativa sobre contratación pública],

propone la revisión de oficio de la contratación del servicio de referencia.

8. Mediante Acuerdo de 23 de febrero de 2023 de la Junta de Gobierno de la

Ciudad se toma conocimiento de la omisión de la fiscalización previa de la

contratación -del servicio- celebrada con la empresa (...) y se dispone la tramitación

del correspondiente procedimiento de revisión de oficio.

9. Con fecha 10 de marzo de 2023 se requiere a la entidad contratista para que,

en un plazo de diez días, « (...) informe sobre la existencia del beneficio industrial

que en su caso existiese en la valoración del precio de la citada factura (estudio

económico), pues el mismo, en caso de existir, deberá ser detraído del coste a

abonar a la empresa contratista como consecuencia de la eventual declaración de

nulidad».

Requerimiento que es atendido por la mercantil contratista mediante la

presentación de escrito de alegaciones con fecha 12 de abril de 2023, en el que se

manifiesta lo siguiente: «Se hace constar que en la factura de referencia no se

incluye ni imputa beneficio industrial alguno, en razón a que constituyendo la misma

el abono final del contrato de referencia, tan solo se corresponde con costes

directos derivados de la realización de los trabajos objeto del citado contrato».

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo encaminado a la

declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes actuaciones:

1. Mediante Resolución n.º 16.917/2023, de 20 de abril de 2023, del Concejal de

Gobierno del Área de Movilidad, Promoción Económica y Ciudad de Mar, se acuerda

«incoar el expediente de declaración de nulidad de la contratación, a favor de (...),

con CIF: (...), de los gastos de los servicios de acciones de sensibilización ambiental

y marino-marítimo ?Playa Viva Educa?, por un importe total de 3.875,67 ?».

La precitada resolución consta debidamente notificada a la empresa contratista.

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2. La entidad contratista presenta escrito de alegaciones con fecha 24 de abril

de 2023 manifestando su conformidad con los términos de la declaración de nulidad

contractual planteada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

3. Con fecha 5 de mayo de 2023 se evacua informe de la Unidad Técnica de

Ciudad de M. en relación con las alegaciones formuladas por la empresa (...).

4. Con fecha 17 de agosto de 2023 la Jefa de Sección de Contratos de Obras del

Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Las Palmas emite informe en el que

manifiesta lo siguiente:

«Revisado el citado expediente de nulidad por el Servicio de Contratación, se constata

que se ajusta a lo previsto en la Instrucción para la tramitación de expedientes en los que

sea necesario declarar previamente la nulidad de las actuaciones por incumplimiento de las

normas y procedimientos exigidos en la legislación de contratación pública, aprobada por

Acuerdo de 24 de marzo de 2017, modificado por Acuerdo de 1 de febrero de 2018».

5. Con fecha 2 de octubre de 2023 se evacua informe -favorable- de la Asesoría

Jurídica Municipal en relación con el expediente de nulidad contractual instruido.

6. Consta en las actuaciones la formulación -con fecha 5 de mayo de 2023- de

informe-Propuesta de Acuerdo en cuya virtud se plantea la declaración de nulidad de

la contratación del servicio de referencia.

7. Mediante oficio de 4 de octubre de 2023 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 9 de ese mismo mes y año), la Sra. Alcaldesa del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria solicita la emisión del dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley

reguladora.

IV

Una vez examinadas las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, se

entiende que el actual procedimiento administrativo de revisión de oficio se halla

caducado.

Al respecto, el art. 106.5 LPACAP establece que cuando el procedimiento se

hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin

dictarse la resolución producirá la caducidad del mismo.

En el presente caso, el procedimiento administrativo de revisión se inició de

oficio el día 20 de abril de 2023, como se ha señalado anteriormente, habiendo

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transcurrido más de seis meses desde dicha fecha, lo que excede el plazo legalmente

previsto para su resolución -y notificación-; por lo que, en virtud del precepto legal

reseñado en el párrafo anterior, el procedimiento habría caducado.

Esta circunstancia -caducidad del procedimiento revisor- impide a este

Organismo Consultivo entrar en el análisis jurídico sobre el fondo del asunto.

Así pues, producida la caducidad del procedimiento en los términos señalados

anteriormente, la Administración concernida ha de resolverlo con expresión de esta

circunstancia (art. 21.1, párrafo segundo de la LPACAP), pudiendo, al propio tiempo,

acordar el inicio de un nuevo procedimiento con aplicación del principio de

conservación de actos y otorgando nuevamente audiencia y vista a los interesados.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias se considera que no es conforme a Derecho al haber caducado

el procedimiento revisor, sin perjuicio de la posibilidad de incoar nueva revisión

sobre el mismo objeto, según se expone en el Fundamento IV del presente Dictamen.