Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 154/2023 del 25 de mayo del 2023

Contestacion

DICTAMEN N.º 154/2023, de 25 de mayo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?] por los daños y perjuicios

sufridos que atribuye a la intervención quirúrgica de hallux rigidus que le fue realizada en el Hospital [?], centro dependiente

del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 18 de mayo de 2022 D.ª [?] presento, en nombre y representación de D.ª [?], reclamación de responsabilidad patrimonial

en la que insta una indemnización por los daños y perjuicios sufridos que anuda a la elección de una técnica quirúrgica inadecuada

en la cirugía de ?hallux rigidus? que se le practicó en el [?].

En sustento de su pretensión expone que su representada de 58 años de edad en el momento de los hechos consultó en el Servicio

de Traumatología de dicho centro hospitalario por presentar ?dolor en las articulaciones del pie derecho?, tras la realización de dos radiografías, una el 11 de septiembre de 2018 de ?pies en carga? y otra el 11 de diciembre de 2018 ?anteroposterior y oblicua?, fue diagnosticada el 11 de diciembre de 2018 de ?hallux rigidus? proponiéndole ?artrodesis del hallux del pie derecho (extraer el cartílago dañado y unir los dos huesos con tornillos o placas que unan

juntos, sacrificando así la articulación inmovilizando el dedo gordo) en lugar de valorar otros tratamientos quirúrgicos menos

agresivos para mejorar el hallux rigidus y aliviar el dolor, conservando la articulación preservando el movimiento y manteniendo

su estabilidad?. Ese mismo día le entregaron para su firma ?documento-tipo de Consentimiento Informado de Cirugía [?], pero no se le explica en qué consiste la ?artrodesis?, únicamente

se le indica que debe operarse para aliviar el dolor y no se le informa de ninguna otra técnica alternativa?.

Señala que desde el 11 de diciembre de 2018 hasta el 9 de octubre de 2020 la paciente no volvió a ser atendida de su dolencia,

pese a que tenía programada ?una intervención quirúrgica-inadecuada-, demorada ya casi dos años?. El 9 de octubre de 2020 le realizan otra radiografía ?que es inidónea ni conforme a la diligencia exigible para la intervención quirúrgica de artrodesis que se había programado,

pues se prescribe como ?PIE AP y OBLICUA?, (anteroposterior y oblicua) cuando debía realizarse ?en carga? para verificar precisamente,

el estadio evolutivo de su lesión, desde la anterior radiografía que le hicieron en septiembre de 2008 y de la que habían

transcurrido ya más de dos años?. En la radiografía realizada ?no se aprecia una severa artrosis que conllevara mantener la intervención quirúrgica de artrodesis, - la más agresiva de

todas las que podían practicarse- que, sin embargo, se mantiene. [] La intervención de artrodesis [?] vulnera la lex artis,

pues se podían realizar cirugías de osteotomía para mejorar el hallux rigidus sin sacrificar la articulación?.

El 19 de mayo de 2021 es intervenida sin realizarle previamente ninguna otra radiografía actualizada ?para corroborar el diagnóstico, comprobar el estado evolutivo y mantener o modificar la conveniencia de la intervención quirúrgica

propuesta de artrodesis. [] Y así, sin seguir la praxis médica exigible y con infracción de la lex artis pese a contar con

todos los medios disponibles para ella, se sometió a la Sra. [?] a una intervención quirúrgica programada hacía más de dos años y medio para practicarle una cirugía de artrodesis, que es

la más agresiva [?], en un evidente error de procedimiento que ha causado graves daños de imposible recuperación en la autonomía

y calidad de vida de la paciente?. Añade que en dicha intervención se le realizó además una ?realineación metatarsal MF2 a FM5? no descrita en el consentimiento informado que se le había entregado hacía dos años y medio antes. Tras el alta hospitalaria

la paciente permaneció de baja laboral desde el 24 de mayo de 2021 hasta el 20 de julio de 2021.

Continúa indicando que después de la operación la paciente siguió con mucho dolor y sin prácticamente poder caminar, por lo

que volvió a causar baja médica laboral el 10 de enero de 2022, situación en la que permanece actualmente pendiente de nueva revisión el 12 de junio de 2022. En enero

de este año comenzó sesiones privadas de fisioterapia para intentar aliviar su dolor, costeadas por ella misma. Refiere que

el 17 de enero de 2022 ante la persistencia del dolor le prescriben ?ahora sí, una radiografía de ?pies en carga?, proponiéndole en consulta de traumatología de 10 de marzo siguiente ?REINTERVENIR para conseguir artrodesis, probable necesidad de injerto de cresta ilíaca?. El 21 de abril de 2022 es valorada de nuevo por dicho servicio recomendándole intervención para retirada de prótesis y cultivos

por infección foco artrodesis. El 4 de mayo de 2022 la paciente solicita una segunda opinión médica conforme al procedimiento establecido por el SESCAM siendo

desestimada su solicitud el 17 de mayo de 2022.

A la vista de estos hechos considera que se ha producido un funcionamiento anormal del servicio público sanitario por infracción

de la lex artis de los facultativos que atendieron a la paciente a los que les imputa ?Una conducta negligente y descuidada por el hecho de no haber realizado las pruebas diagnósticas necesarias para este supuesto

(Radiografías actualizadas en carga, al haber transcurrido dos años y medio desde que se le prescribió la intervención quirúrgica),

no haber determinado, correctamente, el estadio evolutivo del Hallux Rigidus y prescribir una técnica quirúrgica incorrecta,

que produjo un resultado que no tendría que haber soportado, además de realizar una realineación metatarsal no informada,

como tampoco fue informada de otras alternativas quirúrgicas y/o terapéuticas, menos agresivas?.

En cuanto a la cuantificación de los daños manifiesta la imposibilidad de poder evaluarlos económicamente en este momento,

al estar a la espera del correspondiente informe pericial que será aportado en su momento.

Concluye su escrito solicitando que se dicte resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se

dé traslado a las compañías aseguradoras que pudieran resultar afectadas.

Propone como prueba documental que se recabe la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital [?], los protocolos

de actuación en hallus rigidus seguidos por dicho centro hospitalario y que se identifiquen las compañías aseguradoras del

Hospital [?] y del SESCAM, y se aporten copias de las pólizas suscritas.

Asimismo, solicita la admisión como prueba documental de los siguientes documentos que adjunta a su reclamación: poder para

pleitos; partes de baja médica; factura de sesiones privadas de fisioterapia; solicitud de informe clínico actualizado, previa

a la segunda opinión médica; informe clínico actualizado; solicitud de segunda opinión médica y resolución del Director General

de Asistencia Sanitaria del SESCAM desestimando su solicitud. Finalmente designa distintos archivos a efectos probatorios.

El 1 de julio de 2022 la representante de la reclamante presentó escrito adjuntando el informe pericial anunciado en la reclamación,

suscrito por una facultativa Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que según se afirma acredita que hubo una

inadecuada praxis médica en la asistencia sanitaria prestada a la reclamante.

En la pericial la facultativa informante, tras el examen de la praxis médica y la valoración de las secuelas, emite las siguientes

conclusiones: ?1- A criterio del perito firmante en el presente caso no se actuó acorde a la ?Lex Artis? [] - Se indicó una cirugía de artrodesis

metatarsofalángica del primer dedo del pie derecho, en un caso moderado de hallux rigidus. [] -Se trata de una cirugía agresiva

indicada únicamente en casos avanzados o cuando han fracasado cirugías menos invasivas, ya que supone una grave alteración

biomecánica del primer dedo. []Existen alternativas quirúrgicas menos invasivas que conservan la articulación y que estaban

completamente indicadas en este caso (queilectomia, osteotomías etc). []- Además se realiza la cirugía tras más de 2 años

de ser indicada y sin ninguna radiografía actualizada para poder indicar y realizar de forma correcta el tratamiento quirúrgico.

[] En la cirugía del día 19-05-2021 además de la artrodesis del primer dedo se realiza también un alineamiento metatarsal.

[] ? Esta realización metatarsal no consta indicada en ninguna consulta y no consta consentimiento informado para realizarla.

[] ? Hay que recordar que el alineamiento metatarsal es una cirugía muy agresiva y mutilante, ya que consta de la extirpación

completa de las cabezas de los metatarsianos del 2º al 5º y es el último recurso para tratar de controlar la metatarsalgia,

y solo está indicada en antepiés deformados con luxaciones articulares, en pacientes afectos de reumatismos inflamatorios

y en los antepiés catastróficos gravemente alterados, que no era el caso de Doña [?] en ese momento. [] ? En el presente caso

no se debió someter a la paciente a la artrodesis del primer dedo del pie derecho pues no estaba indicada, estando por tanto

el dolor y la limitación funcional que presenta la paciente derivado de la falta de consolidación, en directa relación con

la inadecuada praxis médica que estima el presente perito ocurrió en el presente caso. [] ? De igual forma la severa metatarsalgia

desarrollada por la paciente tras el alineamiento metatarsal no indicado, es derivada de una inadecuada praxis médica. []2-

Procedemos a valorar de forma preliminar las secuelas derivadas de la inadecuada praxis médica que estima el perito firmante,

empleando la Ley 35/2015: [] ? Limitación funcional de la articulación metatarsofalángica del 1er dedo (2 puntos). []- Material

de osteosíntesis en primer dedo (1 Punto).[] ? Deformidades postraumáticas del pie (10 Puntos). [] - Parestesias de parte acras (1 Punto). [] ? Perjuicio estético moderado (10 Puntos). [] 3- La cirugía realizada con fecha 19-5-2021, a criterio del perito firmante no estaba correctamente indicada,

por lo que procede ser valorada como derivada de negligencia médica. [] 4- Periodo preliminar de pérdida temporal de calidad de vida: 296 días [] (siendo 4 días de carácter grave y 292 días de carácter moderado). [] 5- Procede valorar un perjuicio moral en grado leve?.

Con base en este informe la Letrada de la parte efectúa una valoración provisional de los daños (al estar pendiente la paciente

de una segunda intervención quirúrgica) aplicando el baremo previsto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del

sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con las cuantías

previstas en la Resolución de 2 de febrero de 2021 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cuantificando

los daños en la cantidad de 49.518,61 euros, cantidad que desglosa en los siguientes conceptos lesivos:

- Por perjuicio personal básico psicofísico, orgánico y sensorial (Tabla 2.A.2): 14 puntos: 13.983,99 euros.

- Por perjuicio estético moderado (Tabla 2.A.2): 10 puntos: 8.727,48 euros.

- Por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas (Tabla 2. B) de carácter leve: 8.691,76 euros.

- Por pérdida temporal de calidad de vida (Tabla 3.B):

- Moderado: 54,78 euros x 292 días: 15.995,76 euros.

- Grave: 79,02 euros x 4: 316,08 euros.

- Por perjuicio personal particular por intervención quirúrgica: 1.053,54 euros.

- Facturas de sesiones privadas de fisioterapia: 750 euros.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó el 2 de septiembre de 2022

su admisión a trámite, así como la designación de un Inspector Médico adscrito al Servicio de Inspección de Ciudad Real, como

instructor del expediente.

De este acuerdo se dio traslado al instructor, a la [?] y a la Letrada de la parte, a quien se le informaba de la normativa

reguladora de la tramitación de su reclamación, del plazo máximo para emitir resolución y los efectos desestimatorios asociados

a un eventual silencio administrativo.

Tercero. Apertura de período probatorio.- El 23 de septiembre de 2022 el instructor dispuso la apertura de un periodo probatorio, por un plazo de 30 días, al objeto

de incorporar la historia clínica de la paciente obrante en la [?], los protocolos solicitados por la reclamante y los informes

de los Jefes de Servicio de Traumatología y de Rehabilitación. Asimismo, se informaba que los datos de la compañía aseguradora

se facilitarían tras el trámite de audiencia.

Consta que el citado acuerdo fue notificado a la parte el 28 de septiembre siguiente.

En uso del trámite conferido la accionante presentó escrito el 4 de octubre de 2022 en el que solicita que además de las pruebas acordadas por el instructor se admita la documental aportada

a su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial así como el informe pericial presentado el 1 de julio de 2022.

Cuarto. Historia clínica e informes de los servicios intervinientes en la atención dispensada a la paciente.- Atendiendo a la petición efectuada por el instructor se ha incorporado al expediente la historia clínica de la paciente relacionada

con el episodio asistencial objeto de reclamación obrante en el Hospital [?], que se encuentra conformada, entre otros documentos,

por el consentimiento informado, suscrito por la paciente el 11 de diciembre de 2018, para la intervención de artrodesis de

MTF hallux pie derecho, registro de la intervención quirúrgico de la cirugía de hallux rigidus en pie derecho realizada el

19 de mayo de 2021 en el que consta como intervención ?Artrodesis Hofmann pie Derecho?, informes de los servicios de Traumatología y de Rehabilitación y listado de anotaciones de evolución médica y de enfermería.

También han sido emitidos los siguientes informes médicos:

- Informe datado el 20 de octubre de 2022 suscrito por el Jefe de Servicio de Traumatología en el que informa lo siguiente:

?[?]en las radiografías efectuadas en septiembre y diciembre de 2018, presentaba signos degenerativos en la articulación metatarsofalángica

del hallux del pie derecho secundario a hallux rigidus. Precisamente esta degeneración articular es la que conlleva la indicación

de artrodesis y no técnicas que conserven la articulación, puesto que en tal caso el proceso degenerativo articular seguiría

su historia natural y precisaría de reintervención para hacer una artrodesis. [] Existen otras técnicas quirúrgicas para el

tratamiento del hallux rigidus, pero con resultados aún más inciertos que la artrodesis, procedimiento que se explicó y cuyo

consentimiento específico firmó y se le entregó una copia. [] La realización de otras exploraciones complementarias no procede

para establecer el diagnóstico e indicación de tratamiento quirúrgico. [] La radiografía anteroposterior y oblicua realizada

en octubre de 2020 es suficiente para valorar el estado articular, objetivar el proceso degenerativo de la articulación metatarsofalángica

del hallux y reafirmarnos en la indicación de artrodesis. [] La realineación metatarsal según técnica de Hofmann es un gesto

quirúrgico asociado al principal que es la artrodesis y de no haberlo realizado podría haber recidivado la metatarsalgia de

la que fue intervenida ya en marzo de 2018 con resultado favorable en pie izquierdo y poca mejoría en el derecho. Por tanto

al hallux rigidus del pie derecho se suma la persistencia de metatarsalgia por lo que ambos gestos quirúrgicos están indicados

y explicados en la consulta. [] La paciente ha seguido siendo visitada en consulta externa y realizados los controles clínicos

y radiológicos indicados. En junio de 2022 se confirma la no consolidación de la artrodesis y ante la mala evolución clínica

y persistencia del dolor se indica revisión quirúrgica para intentar nueva artrodesis con aporte de injerto óseo autólogo.

Se insiste a la paciente en la consulta en que debe dejar de fumar ya que está demostrado que el tabaco está directamente

relacionado con problemas en la consolidación ósea. Incluida en lista de espera el 14-06-2022 pendientes de decisión por parte

de la paciente ya que solicitó una segunda opinión. [] En cuanto al protocolo específico de tratamiento del hallux rigidus

no existe ya que se debe individualizar en cada caso en función de la sintomatología, radiología, características del paciente,

demanda funcional, lesiones y patologías asociadas, etc?.

- Informe del Jefe de Servicio de Rehabilitación de 7 de noviembre de 2022 en el que manifiesta ?La paciente fue valorada el 6 de abril por la Dra.[?], (actualmente no trabaja en nuestro Centro), había sido remitida por

traumatología por una intervención realizada el 22/5/21, IQX de Hofmann. Realineación MF2 a MF4. Artrodesis MF1. [] Según

la historia clínica la paciente había realizado tratamiento de MG (magnetoterapia) de forma privada. Según historia realizaba

marcha libre, y precisaba de ibuprofeno cada 8 horas. Transcribo literal la exploración reseñada dicho dicha día ?Obesidad.

Marcha libre con buen patrón, con libera rot ext de MID.Monopodal estable bilateral. Realiza puntillas y talones con apoyo

[] Tobillo con Ra funcional FD 12/FP 50 BMG de MMII 5/5 [] Pies: cicatrices con buen aspecto. NO signos de inflamación local

ni de infección. NO edema en pies. Movilidad pasiva de dedos sin dolor. Refiere molestias a la palpación en 1º dedo del pie

dch.? [] Se prescribió tratamiento de fisioterapia, y se dieron recomendaciones Recomiendo uso de Calzado con absorción de impacto

[] Ajusto analgesia ibuprofeno 1/204 h, paracetamol, nolotil o tramadol si precisa. [] Recomiendo no abusar de marchas de

largas distancias, bajar de peso, ejercicio físico en bicicleta o piscina o paseos cortos varias veces al día.[] Baños de

contraste.[] La paciente ha realizado tratamiento de fisioterapia en la Unidad de fisioterapia del Centro de Salud de [?], según reseña

de la fisio que le trato, el 25/5/22 transcribo: [] Motivo de visita [] Termina tratamiento de fisioterapia [] Anamnesis[] A la espera de reintervención

quirúrgica por fallo de artrodesis. [] Exploración [] Mejoría clínica. Presenta menos dolor e inflamación localizados en el

dorso del pie y ha mejorado la movilidad y fuerza de los dedos 2º a 5º. Mejoría también de propiocepción, aunque lo hemos

podido trabajar poco por el dolor. [] El primero no lo tenemos tocado por el fallo de la artrodesis. [] Plan de Actuación

[] Se recomienda que siga realizando en el domicilio los ejercicios de fuerza y propiocepción aprendidos. [] También se dan

pautas de crioterapia por el dolor en el primer dedo hasta la nueva intervención. [] Alta en fisio?.

Quinto. Documentación.- Se incorpora a continuación las condiciones particulares de la póliza de seguros suscrita entre el SESCAM y la compañía aseguradora

[?], vigente en el momento de producirse los hechos.

Sexto. Trámite de audiencia.- Con fecha 23 de noviembre de 2022 el instructor comunicó a la reclamante y a la compañía aseguradora de la Administración

la apertura del trámite de audiencia para que en un plazo de quince días pudieran formular alegaciones y presentar los documentos

y justificaciones que estimaran oportunos. A tal efecto se remitía una copia del expediente y se indicaba la relación de documentos

que lo conformaban.

Dentro del trámite conferido la parte presentó escrito el 21 de diciembre de 2022 en el que se alega que la instrucción practicada

revela la existencia de responsabilidad patrimonial por mala praxis con vulneración de la lex artis. Se incide en que se debería haber realizado un estudio radiológico previo a la cirugía, al haber trascurrido dos años de

la anterior radiografía, y en que la intervención de artrodesis no estaba indicada para un caso moderado de hallux rigidus,

existiendo otras alternativas menos invasivas y conservadoras de la articulación, además se añade que se le practicó una

realineación metatarsal de la que no fue informada y que no estaba indicada para su dolencia. Como consecuencia de todo ello

no sólo no se ha conseguido el resultado pretendido puesto que la paciente no ha visto aliviado su dolor, sino que ha empeorado

y ha perjudicado su calidad de vida permaneciendo de baja laboral, con dolor y limitación funcional para su vida diaria y

pendiente de nueva intervención.

Por su parte, la entidad aseguradora, [?], presentó el 23 de diciembre de 2022 escrito de alegaciones en el que propone la

desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial al considerar que la asistencia sanitaria prestada a la paciente

en el tratamiento quirúrgico de hallux rigidus se ajustó a la lex artis ?la cirugía a la que se sometió estaba correctamente indicada y no era necesario que se practicasen más pruebas de imagen

antes de su realización. Además, la paciente fue debidamente informada sobre la cirugía a la que iba a someterse tanto de

forma verbal como por escrito, mediante la firma y entrega del correspondiente consentimiento informado?.

En apoyo de sus alegaciones se aporta un informe médico pericial elaborado por un especialista en Traumatología y Cirugía

Ortopédica en el que tras un resumen de la historia clínica de la paciente se efectúan diversas consideraciones médicas sobre

el hallux rigidus y su tratamiento y se analiza la praxis médica del caso, emitiendo como conclusiones: ?1. Dª [?] presentaba metatarsalgia bilateral de años de evolución. [] 2. Se la intervino en marzo de 2018 mediante osteotomías de Weil

de los metatarsianos centrales de forma bilateral. []3. En mayo de 2018 presentaba dolor en primera articulación MTF con metatarsalgia

resulta [sic] y fue diagnosticada de hallux rigidus. []4. Se le planteó tratamiento quirúrgico mediante artrodesis MTF con placa de osteosíntesis. Para este perito la indicación

fue correcta. Se trataba de un hallux rigidus grado III-IV. [] 5. Firmó el consentimiento informado. [] 6. Además, en el mismo

acto quirúrgico se le realizó una realineación metatarsal del 2º al 5º metatarsiano. Esta intervención está indicada en pies

reumatoides y otro tipo de pie desestructurado. []7. La evolución no fue satisfactoria por dolor en el primer metatarsiano

por desarrollo de una seudoartrosis lo que constituye una complicación no secundaria a la ?lex artis?. [] VI.- CONCLUISIÓN FINAL [] La asistencia prestada por el [?] a Dª [?] en relación con el tratamiento quirúrgico de un hallux rigidus ha sido correcta: [] ? en cuanto a la artrodesis de la primera

MTF, sin duda alguna. [] ? en relación con la realineación metatarsal como gesto añadido a la anterior y a la vista de la

documentación revisada es más controvertida, aunque depende de la clínica del paciente y de la experiencia del cirujano?.

Séptimo. Propuesta de resolución.- En atención a todo lo actuado, con fecha 9 de enero de 2023 el instructor formuló propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial al

considerar que en la intervención de artrodesis de 19 de mayo de 2021 se le practicó también una realineación metatarsal de

la que no había sido informada por lo que concluye que ?la ausencia de Consentimiento Informado sobre esta intervención (en la que se ha producido la resección de las cabezas de

los metatarsianos 2º al 5º), vulnera la autonomía del paciente, y origina un daño moral?.

Cuantifica el daño moral causado aplicando las cuantías previstas en el Anexo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma

del sistema de para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, para para

la valoración de secuelas, proponiendo una indemnización de 2.800 euros.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, un Letrado

adscrito a dicho órgano emitió el 13 de abril de 2023 informe desfavorable a la propuesta de resolución al considerar ?la resección de las cabezas metatarsales está asociada a la artrodesis, y a diferencia de lo que se afirma en la propuesta

de resolución, consideramos que es suficiente el consentimiento informado firmado que consta en la página 151 del expediente

administrativo? por lo propone la desestimación de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 28 de abril de 2023.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los daños sufridos por la reclamante que atribuye a la intervención de artrodesis que le fue practicada el 19 de mayo de

2021 en el [?] para resolver su patología de hallux rigidus.

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 19

de junio, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

En el supuesto sometido la reclamante ha valorado provisionalmente los daños en la cantidad de 49.518,61 euros, cuantía que

excede de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, se emite el presente

dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales

establecidos en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de

responsabilidad patrimonial, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de tales referentes normativos y atendiendo al examen de las actuaciones desarrolladas, que han sido suficientemente

descritas en los antecedentes, debemos indicar, en primer término, que como viene reiterando este Consejo respecto de la tramitación

de otros procedimientos por el SESCAM que han sido sometidos a su pronunciamiento, no se ha incorporado a la fase de instrucción

el informe emitido por el Inspector de los Servicios Sanitarios comprensivo de su juicio médico y sus conclusiones en relación

a la responsabilidad planteada, postergando las consideraciones propias de dicho informe a la propuesta de resolución, con

la consecuencia de sustraer su conocimiento a la parte reclamante. Ciertamente que dicha carencia informativa parece coherente

con el tenor de la vigente Circular reguladora del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad

patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma obvia toda mención a dicho trámite de informe, pero ello no es obstáculo para

señalar que su omisión puede representar una importante privación de elementos objetivos de juicio propiciadores de un más

nítido planteamiento del debate argumental, de una mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende, de

la resolución que ponga fin al procedimiento.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

sugiere el Consejo que los informes de la citada Inspección sean completados, como así venía haciéndose en muchos otros expedientes

instruidos, con la pertinente valoración y juicio crítico que le merece la asistencia médica dispensada.

Por otro lado, no puede dejar de mencionarse la dilación existente en la tramitación del expediente, pues en la fecha de remisión

del expediente a este órgano, ya se había superado el plazo máximo de resolución de seis meses, previsto en el artículo 91.3

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La demora advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia

que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 71.1 de la Ley 39/2015 tantas veces citada, lesionando la confianza

de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además que, aun cuando la parte interesada

tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso

del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 referido, lo haría privándosele de

la garantía de objetividad e independencia respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los

particulares, que supone la intervención de este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado;

y, por supuesto, respecto de la resolución que adopte la Administración.

El expediente remitido en formato electrónico aparece precedido de un índice de los documentos que lo componen y se encuentra

completamente foliado y adecuadamente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y

toma de conocimiento.

Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer,

de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que

viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración

imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia

en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363),

21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, el derecho a reclamar

prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus

efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también

formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad

cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal

Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411) o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce

en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística

que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada

por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Por lo que se refiere a la legitimación activa hemos de indicar que concurre en la reclamante, al ser la persona que ha recibido

la asistencia sanitaria a la que se atribuyen los daños objeto de reclamación, extremo que ha queda acreditado con la documentación

médica incorporada al expediente.

Consta que ha actuado representa por una Letrada, aportando al efecto poder de representación procesal, dando con ello cumplimiento

a lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia a la

atención sanitaria prestada en el [?], centro integrado en la red asistencial del SESCAM.

En cuanto al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone que

el derecho a reclamar prescribirá al año debiendo computarse este plazo, en el caso de daños físicos, ?desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el presente caso, consta en la historia clínica que la paciente fue intervenida de hallux rigidus el 19 de mayo de 2021,

tras la operación sufrió complicaciones consistentes en dolor y limitación funcional por las que ha estado sometida a revisiones

periódicas y tratamiento rehabilitador, constándose en consulta de Traumatología de 10 de marzo de 2022 la necesidad de realizar una nueva intervención quirúrgica para la extracción de material de osteosíntesis

y reartrodesis con injerto y fijación con placa, encontrándose pendiente de esta nueva intervención. Por tanto, la reclamación

presentada el 18 de mayo de 2022, se encuentra formulada dentro del plazo de un año fijado en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Pasando a analizar la efectividad de los daños alegados ha de señalarse que la reclamante solicita una indemnización por los

daños derivados de la intervención quirúrgica de hallux rigidus que le fue practicada en el [?]. Por tales daños solicita

una cuantía provisional de 49.518,61 euros, en concepto de lesiones temporales, secuelas, intervención quirúrgica y gastos

por tratamiento de rehabilitación, al estar pendiente de una segunda intervención quirúrgica.

De la documentación clínica incorporada al procedimiento se desprende que la paciente fue intervenida del hallux rigidus el

19 de mayo de 2021, tras el alta hospitalaria, que se produjo el 22 de mayo siguiente, consta que presentó complicaciones

consistentes en dolor y limitación funcional para caminar, objetivándose en la consulta de Traumatología de 10 de marzo de 2022 la falta de consolidación de la artrodesis y la necesidad de reintervenir. Como consecuencia de todo este

proceso consta que la paciente ha estado sometida a revisiones y a tratamiento rehabilitador, permaneciendo de baja laboral

desde el 24 de mayo de 2021 hasta el 20 de julio de ese mismo año, y a partir del 10 de enero de 2022 sin que conste en la documentación remitida la fecha del alta.

Respecto a los daños que se reclaman en concepto de secuelas y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por

las secuelas, no cabe admitir su efectividad puesto que la paciente se encuentra pendiente de una nueva intervención, por

lo que las mismas nos pueden considerarse estabilizadas. Tampoco procede reconocer la cuantía que se solicita por intervención

quirúrgica, ya que la necesidad de la misma deriva de la patología que presentaba la paciente, sólo cabria reconocer por este

concepto la segunda intervención que se pudiera realizar a la afectada.

Reclama también la interesada por los perjuicios patrimoniales derivados del tratamiento rehabilitador realizado en una clínica

privada, aportando al efecto una factura emitida por la Clínica [?] expedida a su nombre por importe de 750 euros. Este perjuicio

patrimonial, sin embargo, no ha quedado debidamente probado, dado que en la factura aportada no figura ningún sello del establecimiento

de haber sido pagada ni tampoco se ha aportado ningún justificante que acredite su desembolso.

En los términos expuestos, cabe apreciar la concurrencia de daños efectivos, evaluables económicamente e individualizados

en la persona de la reclamante, susceptibles de indemnización a través del instituto de la responsabilidad patrimonial en

caso de concurrir los demás requisitos exigidos legalmente, que se examinan seguidamente.

Prosiguiendo con el examen de la relación de causalidad invocada y la antijuricidad de los daños producidos, hemos de indicar

que en la reclamación interpuesta se imputa un funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios pues la parte invoca

una mala praxis en la intervención quirúrgica que se realizó a la paciente el 19 de mayo de 2021 afirmando que hubo ?Una conducta negligente y descuidada por el hecho de no haber realizado las pruebas diagnósticas necesarias para este supuesto

(Radiografías actualizadas en carga, al haber transcurrido dos años y medio desde que se le prescribió la intervención quirúrgica),

no haber determinado, correctamente, el estadio evolutivo del Hallux Rigidus y prescribir una técnica quirúrgica incorrecta,

que produjo un resultado que no tendría que haber soportado, además de realizar una realinación metatarsial no informada,

como tampoco fue informada de otras alternativas quirúrgicas y/o terapéuticas, menos agresivas?.

En apoyo de su pretensión aporta un informe médico pericial emitido por una Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica,

en el que se concluye que no se actuó conforme a la lex artis al indicarse una cirugía de artrodesis metatarsofalángica, en un caso moderado de hallux rigidus, cirugía que sólo está indicada

en casos avanzados o cuando han fracasado cirugías menos invasivas, existiendo otras alternativas menos agresivas que sí resultaban

adecuadas para este caso, como la queilectomia o las osteotomías, además se reseña que la intervención se realizó 2 años después

de estar indicada sin ninguna radiografía actualizada para poder indicar y realizar de forma correcta el tratamiento quirúrgico.

Significa que durante la intervención de artrodesis se practicó también un alineamiento metatarsal que no consta en el consentimiento

informado, cirugía que es muy agresiva y mutilante, ya que conlleva la extirpación completa de las cabezas de los metatarsianos

del 2º al 5º dedo, por lo que es el último recurso y sólo está indicada en antepiés deformados con luxaciones articulares,

en pacientes con reumatismos inflamatorios y en los antepiés catastróficos gravemente alterados, que no era el caso de la

paciente. Afirma que las secuelas que presenta, dolor y la limitación funcional por la falta de consolidación y la metatarsalgia

desarrollada tras el alineamiento derivan de una inadecuada praxis médica.

Con carácter previo al examen del fondo de asunto, conviene reiterar que como viene manifestando este Consejo que, en el ámbito

de la llamada medicina curativa, constituido por aquellas actuaciones en que se persigue la sanación del enfermo, la diligencia

del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla, pero sin operar una garantía de resultado -por

todas, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799, FJ 9º)-. Así, las limitaciones evidentes

de la ciencia médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado positivo frente a

cualquier dolencia o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia de los riesgos derivados del propio

proceso patológico padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones realizadas en su diagnóstico y de los tratamientos

e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc, siendo así que tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar

de los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte

que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto

que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el vigente tenor del artículo 141.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, ha instaurado como regla de ponderación de la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que ?no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [?]?. En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del

servicio sanitario, como para valorar la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual deber de soportarlos.

Sentado lo anterior, procede analizar las imputaciones en las que se sustenta la reclamación, lo que exige un análisis de

la historia clínica y de los diferentes informes incorporados al expediente.

Según consta en la historia clínica la paciente de 58 años de edad en el momento de los hechos, con antecedentes de obesidad

grado III, cirugía de tobillo y de liberación del túnel carpiano, venía presentado desde el año 2013 problemas de metatarsalgia

bilateral central, sin repuesta al tratamiento conservador. En marzo de 2018 se le realizó osteomías de Weill bilateral del

2º al 4 metatarsiano en ambos pies. Tras la intervención la evolución posterior en el pie izquierdo fue favorable pero en el pie

derecho persistía una metatarsalgia localizada en el dorso.

El 11 de septiembre de ese mismo año fue valorada por presentar dolor en la primera articulación metatarsofalángica, diagnosticándole

un ?hallus limitus pie D? planteando tratamiento mediante cirugía percutánea, si bien se decidió esperar y ver evolución con revisión en 3-4 meses con Rx de pie en carga (folio 143 y 145 del expediente).

El 11 de diciembre de 2018 la paciente firmó el consentimiento informado para intervención quirúrgica de artrodesis de la

articulación mertacarpo-falángica del primer dedo del pie derecho por hallux.

El 23 de diciembre de 2020 fue valorada por Rehabilitación por metatarsalgia del pie derecho y artrosis del tobillo derecho,

prescribiéndole tratamiento rehabilitador (15 sesiones de fisioterapia).

El 19 de mayo de 2021 es intervenida mediante la técnica de Hoffman, artrodesis MF1 con instrumentación Anchorage y realineación

MF2 a MF5, cursándose el alta el 22 de mayo siguiente, con la indicación de acudir a consulta el 24 de mayo.

Tras la intervención la paciente fue vista en consultas externas realizándole controles clínicos y radiológicos, en consulta

de 10 de marzo de 2022 se confirma la no consolidación de la artrodesis recomendándole una reintervención para una nueva artrodesis

con aporte de injerto óseo autólogo. La paciente es incluida el LEQ el 14 de junio de 2022.

En el informe pericial de la parte se cuestiona la idoneidad de la técnica empleada argumentándose que en la radiografía de

9 de octubre de 2020 se objetiva ?un hallux rigidus con ciertos osteofitos, pero no severo ni evolucionado, y que los metatarsianos 2º a 5º presentaban una

correcta alineación y no tenían ni luxaciones ni subluxaciones metatarsonfalángicas? lo que evidencia que estamos ante un grado II del hallux rigidus por lo que era ?completamente inadecuado plantear la cirugía más agresiva de que se dispone (artrodesis), que supone abolir completamente

la movilidad de la articulación metatarsofalagica del primer dedo del pie, en un hallux rigidus grado II?.

En contraposición a este planteamiento, los informes evacuados durante la instrucción a instancia de la Administración son

plenamente coincidentes respecto de la inexistencia de una mala praxis por el hecho de haber aplicado a la recurrente esta

técnica ya que presentaba una degeneración articular ? aspecto que se omite en el informe pericial de parte - y un hallux

rigidus grado III que justificaban la elección de esta intervención conforme a la literatura médica.

Así el Jefe de Servicio de Traumatología en su informe de 20 de octubre de 2022 justifica el empleo de esta técnica manifestando

que ?en las radiografías efectuadas en septiembre y diciembre de 2018, presentaba signos degenerativos en la articulación metatarsofalángica

del hallux del pie derecho secundario a hallux rigidus. Precisamente esta degeneración articular es la que conlleva la indicación

de artrodesis y no técnicas que conserven la articulación, puesto que en tal caso el proceso degenerativo articular seguiría

su historia natural y precisaría de reintervención para hacer una artrodesis. [] Existen otras técnicas quirúrgicas para el

tratamiento del hallux rigidus, pero con resultados aún más inciertos que la artrodesis, procedimiento que se explicó y cuyo

consentimiento específico firmó y se le entregó una copia?.

En idéntico sentido se pronuncia el especialista que suscribe el informe presentado por la compañía aseguradora en el que

indica, tras examinar la radiografía de 9 de octubre de 2020, que ?se aprecia una artrosis de la 1º MTF con artrosis del 100% de la articulación lo que justifica la indicación de una artrodesis, sin ningún género de dudas. [] La radiografía permite apreciar una artrosis metatarsofalángica sobre una articulación en la que la cabeza del metatarsiano

está aplanada y con el sesamoideo subluxado y un cierto grado de valgo. En la proyección lateral oblicua, se aprecia un osteofito

dorsal. Para este perito se trata de una artrosis metatarsofalángica o hallux rigidus grado III-IV. Dadas las características

morfológicas de la cabeza del metatarsiano y el pinzamiento articular una opción de tratamiento quirúrgico válida es la artrodesis

metatarsofalángica. Como se realizó en este caso?, reseñando que ?No estaría indicada una quellectomía ni tampoco una osteotomía de acortamiento metatarsiano que provocaría una sobrecarga

de los metatarsianos centrales. [] Por lo tanto, la praxis fue correcta: tanto la indicación quirúrgica como la forma de osteosíntesis

con una placa y tornillos?.

Por su parte el Inspector Médico, instructor del expediente, en las consideraciones médicas de su propuesta indica que ?la

artrodesis tiene sus indicaciones, fundamentalmente en el grado III, sustentadas en el aumento de la movilidad interfalángica

del hallux, lo que compensaría la falta de movilidad metatarsofalángica []. La artrodesis metatarso falángica del hallux es

un procedimiento de indicación creciente, ya que se han publicado resultados clínicos satisfactorios, baja tasa de complicaciones

y altas tasas de consolidación en todas sus indicaciones principales: hallux valgus severo, recidiva de hallus valgus y hallus

rigidus?, por lo que su juicio en este caso?[?] la indicación de artrodesis era adecuada a la patología que presentaba la

paciente: Hallux rigidus en grado III?. Coincidente con la Literatura Médica aportada [?]?.

La unanimidad de las conclusiones de estos informes, que no han sido rebatidos por la parte en el trámite de audiencia, en

los que se afirma y argumenta la idoneidad de la técnica, atendiendo a las circunstancias que concurrían en la paciente, así

como su mayor peso numérico, impiden acoger la tesis de la parte por lo que ha de afirmarse que la intervención quirúrgica

de artrodesis sí estaba indicada para el tratamiento de la patología que presentaba la paciente. Por otro lado, tampoco se

han aportado elementos de juicio para entender que la intervención no fuera ejecutada correctamente, como se reseña en el

informe pericial de la aseguradora, la paciente fue intervenida por un especialista de gran prestigio en la cirugía del pie,

sin que conste en el registro de la intervención que durante misma se produjera incidencia alguna.

De igual modo estos informes niegan, en contra de lo afirmado por la perito de la parte, que se debieran de haber realizado

nuevas pruebas radiológicas antes de la intervención, señalando a este respecto el Jefe de Servicio de Traumatología que la

?realización de otras exploraciones complementarias no procede para establecer el diagnóstico e indicación de tratamiento

quirúrgico. [] La radiografía anteroposterior y oblicua realizada en octubre de 2020 es suficiente para valorar el estado

articular, objetivar el proceso degenerativo de la articulación metatarsofalángica del hallux y reafirmarnos en la indicación

de artrodesis?, juicio que es compartido por el especialista de la aseguradora que a este respecto manifiesta que ?Si con la radiografía de 2000 [?] era suficiente para establecer la indicación de artrodesis, con mucho mayor motivo lo hubiera

sido con otra radiografía de fecha posterior. Por lo tanto, no era necesaria ninguna prueba de imagen más?.

En suma, no se aprecia en el expediente vulneración alguna de la lex artis en el aspecto técnico asistencial. El hecho de que el resultado de la intervención no fuera el esperado no es expresión,

en este caso, de una mala praxis, sino la mera manifestación del limitado alcance de los procedimientos quirúrgicos empleados por la ciencia médica, en los

que, a menudo, no es posible contar con la garantía de un resultado.

Por otro lado, la reclamante imputa la existencia de una deficiente información aduciendo que se le entregó un consentimiento

informado ya cumplimentado sin explicarle el procedimiento de artrodesis, los riesgos que conllevaba la intervención ni la

existencia de otras técnicas para resolver su dolencia, añadiendo que ?no se le informó ni firmó consentimiento escrito alguna para que se le amputaran las cabezas de los metatarsianos 2º al 5º;

no existe consentimiento expreso ni específico alguno para esta actuación sanitaria que vulnera la lex artis, pese a exigirlo

la normativa?.

En la historia clínica de la paciente figura un documento de consentimiento informado (folio 151 del expediente) suscrito

el 11 de diciembre de 2018 por la paciente y por un facultativo para ?el tratamiento quirúrgico consistente en artrodesis articular (rodilla, tobillo, pie, hombro, codo, muñeca etc.) [seguidamente escrito a mano figura] Articulación MTF Hallux PIE D?. En dicho documento se consigna ?1. El propósito de la intervención es aliviar el dolor producido por una articulación enferma y consecuentemente mejorar

la calidad de vida del paciente (nivel de actividad, etc.) a costa de eliminar el movimiento de dicha articulación?. []3. La intervención consiste en conseguir una anquilosis o fusión ósea de una articulación patológica. Pueden utilizarse

diferentes técnicas en dependencia de cada caso y de la articulación que se pretenda artrodesar. Estas técnicas incluyen la

fijación externa, utilización de diferentes dispositivos de fijación interna (agujas, tornillos, placas atornilladas, etc.)[?].[]

4. Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica operatoria, como por la situación vital del paciente lleva implícitas

una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos

como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad?. Como complicaciones derivadas de esta intervención, se indican, entre otras, ?A medio o largo plazo puede producirse el fallo material implantado por infección, desgaste o rotura lo que puede obligar

a la retirada del mismo. [?] Dolor residual.[?] Fracaso en la consecución de la fusión ósea, lo que puede originar la necesidad

de nuevas intervenciones, generalmente cada vez más complejas y con mayores tasas de complicaciones y menores posibilidades

de éxito.[] 5. [?] He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo y el facultativo

que me ha atendido me ha permitido realizar todas las observaciones y me ha aclarado todas las dudas que he planteado. []

Por ello manifiesto que estoy satisfecha con la información recibida y que comprendo el alcance de los riesgos del tratamiento.

Y en tales condiciones CONSIENTO que se me realice TRATAMIENTO QUIRÚRGICO CONSISTENTE EN ARTRODISENS ARTICULAR (RODILLA, TOBILLO,

PIE, HOMBRO CODO, MUÑECA ETC)?.

A la vista del contenido de este documento, no cabe apreciar deficiencia alguna respecto a la información ofrecida referente

a la intervención quirúrgica de artrodesis, pues en dicho documento se explica en qué consiste la intervención y el propósito

de la misma, las posibles complicaciones, entre las que se encuentran el dolor y el fracaso de la consolidación ósea, riesgos

que se materializaron en el caso de la paciente, así como la posibilidad de reintervenir ante el fracaso de la artrodesis,

manifestando expresamente estar satisfecha con la información y haber comprendido los riesgos, consintiendo la intervención

quirúrgica de artrodesis.

A distinta conclusión hemos de llegar respecto a la falta de información de la realineación metatarsal que se practicó durante

la intervención de artrodesis.

Sobre esta cuestión el Jefe de Servicio en su informe indica que ?la realineación metatarsal según técnica de Hofmann es un

gesto quirúrgico asociado al principal que es la artrodesis y de no haberla realizado podría haber recidivado la metatarsalgia

de la que fue intervenida ya en marzo de 2018 con resultado favorable en pie izquierdo y poca mejoría en el derecho. Por tanto

al hallux rigidus del pie derecho se suma la persistencia de metatarsalgia por lo que ambos gestos quirúrgicos están indicados

y explicados en consulta?.

El instructor en su propuesta avala la indicación de la realineación metatarsal señalando que ?es adecuada a la patología que presentaba la paciente [metatarsalgia] , y a la Literatura Médica? no obstante considera que ?de esta resección de las cabezas de los metatarsianos 2º a 5º, se debía haber informado a la paciente. De su procedimiento,

de su objetivo y de sus complicaciones. Tras esta información, la paciente hubiera decidido sobre dicho tratamiento quirúrgico.

[] No consta en la Historia que se hubiera informado a la paciente de esta resección de las cabezas metatarsales, asociada

a la artrodesis. No existe Consentimiento Informado a este respecto. Este hecho constituye una mala praxis?.

Por su parte el especialista de la aseguradora refiere que su indicación ?es controvertida. Pero también depende en gran medida

de la exploración clínica del pie valorando la localización del dolor y la existencia de callosidades. [][?] es un gesto quirúrgico

que se añade a la artrodesis metatarso falángica en los casos de pacientes con los antepiés deformados generalmente por artritis

reumatoide. [?].[] en general si la indicación es correcta da muy buenos resultados. Según el informe del Jefe de Servicio

la indicación es correcta?, si bien no efectúa no efectúa pronunciamiento alguno sobre si la paciente fue o no adecuadamente

informada de la realineación metatarsal.

El Letrado de Gabinete Jurídico en su informe estima que el consentimiento informado suscrito por la paciente para la artrodesis

era suficiente al ser una técnica asociada a la artrodesis.

No comparte este Consejo dicho razonamiento, pues el hecho de que esta técnica estuviera asociada a la artrodesis, y en el

caso de la paciente pudiera estar indicada por sus antecedentes de metatarsalgia en el pie derecho, no eximía de la obligación

de informar sobre la misma teniendo en cuenta que dicha cirugía conllevaba la resección de las cabezas de los metatarsianos

2º a 5º y que no se trataba de una intervención urgente, puesto que, como reconoce el propio Jefe de Servicio en su informe,

se realizó para evitar una posible recidiva de la metatarsalgia de la que había sido intervenida en 2018. Además el contenido

del consentimiento informado suscrito por la paciente, al que hemos hecho referencia anteriormente, está claramente referido

al procedimiento de artrodesis sin que desde luego pueda entenderse amparada la realización de esta técnica, como sostiene

el Letrado del Gabinete, en el apartado del consentimiento en el que se indica la posibilidad de variar la técnica quirúrgica

programada, si durante el acto quirúrgico surge algún imprevisto, dado que este caso dicha técnica se aplicó no como consecuencia

de ningún imprevisto sino como un procedimiento añadido a la intervención de artrodesis.

Ha de admitirse, por tanto, que la paciente no fue informada de la realineación metatarsal toda vez que el formulario de consentimiento

informado utilizado no se refería a dicha técnica ni a los riesgos asociados a la misma, sin que tampoco conste en la historia

clínica, como refiere el instructor, anotación alguna de que la paciente hubiera sido informada de la resección de las cabezas

metatarsales, asociada a la artrodesis. De hecho en el informe del Servicio de Traumatología de 10 de marzo de 2022 (folio 180 del expediente) figura anotado ?molesta porque no se le dijo que le iban a hacer resección de cabezas metas? lo que viene a corroborar que la paciente no fue informada de este procedimiento.

En supuestos como el presente la jurisprudencia considera la falta de información como un daño moral autónomo susceptible

de indemnización condicionada a la existencia de una relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso. La Sentencia

del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otra anterior de 2 de noviembre de 2011 (Rec. Casación 3833/2009),

postula ?b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda

no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la

"lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus

propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya

indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de

la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante

y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o

asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero

de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011)?. Así pues, el deber de indemnizar el daño moral (que solo existirá si del acto médico se ha derivado daño) en ningún caso puede

ser confundido o asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados de dicho acto.

Comparte esta misma línea la doctrina enunciada por este Consejo a partir de su dictamen 33/2006, de 7 de marzo, en el que,

tras hacer una amplia exposición de la jurisprudencia más destacable producida entonces en este ámbito, y ponderando singularmente

la posibilidad de compensar al paciente por el daño moral autónomo consistente en la privación de una información adecuada,

como concepto lesivo no necesariamente vinculado a los daños físicos resultantes de la intervención quirúrgica, se efectuaban

las siguientes consideraciones: ?Entiende este Consejo, que ante los casos en los que se practique una intervención sanitaria en sentido estricto de acuerdo

a la lex artis pero sin el obligado consentimiento informado, la argumentación jurídica y los fallos que para esos supuestos

viene produciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo le permiten mantener los siguientes criterios: [ ] Primero: que sólo

cabe la configuración de un daño moral autónomo indemnizable cuando dicha intervención ha causado un daño en la salud de la

persona que no la consintió (por sí misma o sus más allegados familiares); específicamente cuando se han materializado los

riesgos típicos de la concreta intervención sanitaria. Afirmación que implica que se ha acreditado la relación causal entre

intervención y daños en la salud, o que éstos resulten desproporcionados con la patología intervenida. [ ] Este criterio no

afirma la irrelevancia de la falta del consentimiento informado en esos casos en que no hay daño en la salud, sino de su intrascendencia

en la responsabilidad patrimonial de la Administración. [ ] Segundo: que para indemnizar el daño moral por falta de consentimiento

informado no es preciso acudir a la ficción de convertir aquélla en causa de los daños producidos en la salud de la persona

que no la ha consentido; al igual que puede producirse una concurrencia en la causación de un daño, puede producirse una concurrencia

en el deber jurídico de soportar los daños a partir de que la falta de consentimiento informado ha sido calificada como infracción

de la lex artis ad hoc que puede coexistir con una lex artis material plenamente correcta. Ese deber no es un absoluto, ni

lo es la antijuridicidad de los daños indemnizables. Por tanto, no es asumible el criterio de que la falta de consentimiento

informado desplaza siempre y por completo el deber jurídico de soportar los daños causados por una intervención realizada

conforme a la lex artis desde el paciente al servicio público sanitario y/o al personal que debió informar y/o realizó la

intervención. Por el contrario, dicho desplazamiento puede estar sometido a condiciones y límites, que influyen también en

la indemnizabilidad del daño moral y en su cuantificación. [ ] Tercero: que tales condicionamientos y límites pueden ser referidos

objetivamente a hechos clínicos tales como: [ ] La gravedad del paciente. [ ] La existencia o no de alternativas para proteger

su salud y su vida frente a su patología. [ ] La entidad de los riesgos típicos (por probabilidad y por su concreta materialización).

[ ] Los daños efectivamente ocasionados a la salud y/o la vida del paciente. [ ] Circunstancias que modulan el deber jurídico

de soportar los daños ocasionados por una intervención de acuerdo a la lex artis material pero no debidamente informada. [

] Cuarto: que la omisión del consentimiento informado siempre afecta a la dignidad de la persona, por lo que siempre es recriminable,

si bien, a efectos indemnizatorios, hay que ponerla en relación con su trascendencia e influencia en la privación que efectivamente

suponga en la autonomía de la persona-paciente y en su poder de decisión sobre el trato a dar a su dolencia. Lo cual implica

una valoración no sólo de los condicionamientos y límites señalados anteriormente, sino también de los hechos y datos ciertos

a partir de los cuales establecer, siquiera presuntamente, si el paciente hubiera debido prestar o hubiera prestado su consentimiento?.

Puede añadirse a lo señalado en el referido dictamen que, con posterioridad, se han venido produciendo otros pronunciamientos

del Tribunal Supremo sobre la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración ligada a incumplimientos

en materia de información asistencial y consentimiento del paciente, y a la indemnizabilidad de daños de índole moral, pudiendo

citarse como referentes los contenidos en las Sentencias de 1 de febrero de 2008 (Ar. RJ 2008,1349), 30 de septiembre de 2009

(Ar. RJ 2009,5481), de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8084), 4 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8152) o 25 de octubre de 2010 (Ar. JUR 2010,381780).

En virtud de lo expuesto debe concluirse aceptando que la falta de información cuando se ha producido un resultado dañoso

es, de conformidad con la jurisprudencia, una infracción de lex artis y convierte el daño producido en antijurídico, lo que lleva en este caso a la estimación de la reclamación planteada por

falta de obtención del consentimiento informado de la reclamante, con reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración y el consiguiente pago de una indemnización a la interesada en la cuantía que se determinará en la consideración

siguiente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar finalmente, conforme a lo exigido en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el valor de la indemnización

compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación del perjuicio soportado por la afectada.

Habiéndose admitido en la consideración precedente que la ausencia de consentimiento informado genera un daño moral que es

susceptible de indemnización de forma independiente al daño físico ocasionado a la interesada, procede ahora efectuar su cuantificación.

El instructor del expediente en la propuesta de resolución valora el daño moral causado por la falta de información en la

cantidad de 2.800 euros, teniendo para ello en cuenta la indemnización, que conforme al baremo de la Ley 35/2015, de 22 de

septiembre, le correspondería por las secuelas derivadas de ?la amputación de 2º y 3º falange de los dedos del pie 2º al 5º, por cada dedo sería de 1 punto: a 700 ? por la edad de la

paciente, haría un total de 2.800 ?? , al estimar dicho concepto lesivo es el más similar a la resección de la cabeza de los metatarsianos 2º al 5º.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de octubre de 2009

-RJ 2009\7632-, y acogida en otras posteriores como las anteriormente citadas de 25 de marzo y 29 de junio de 2010) viene admitiendo que la infracción del deber de informar al paciente ?produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin

razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 (RJ 2005,4312) y 25 de abril (RJ 2005,4448), 9 de mayo (RJ 2005,4902) y 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005,7503) y 30 de junio de 2006 (RJ 2006,6580).

Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración

por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo?.

Dada la subjetividad que acompaña a ese daño moral, el citado órgano jurisdiccional ha optado por efectuar una valoración

global que derive de una apreciación racional aunque no matemática pues, como refiere en su Sentencia de 27 de noviembre de

1993 (RJ 1993,8945), se ?carece de parámetros o módulos objetivos?, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, pese a reconocer su innegable componente subjetivo.

Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia de 11 de febrero de 2019 (JUR 2019,103461)

en estos casos el daño ?no ha de calcularse atendiendo a las efectivas lesiones y secuelas causadas, sino a la vista del daño moral derivado de la

afectación del derecho a la autonomía del paciente, al sufrimiento psíquico que cabe presumir del paciente si se le limitó

la posibilidad de haber podido decidir no someterse a la intervención?.

El criterio general de este Consejo en cuanto a la fijación de la indemnización en caso de deficiencias en el consentimiento

informado, es valorar el daño moral causado en la cantidad de 3.000 euros. Nada parece indicar que la paciente, aun en el

caso de que hubiera sido informada de las consecuencias de la realineación metatarsal se hubiera negado a someterse a la misma,

pues era una actuación que como indican los informes estaba indicada ya que presentaba una metarsalgia añadida al hallux rigidus

en el pie derecho que no se había resuelto en la intervención realizada en el 2018, por ello, este Consejo en este caso valora

prudencialmente el daño moral causado en la cantidad de 1.500 euros.

Esta cuantía deberá ser objeto, en su caso, de la correspondiente actualización en los términos fijados en el artículo 34.3

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público dispensado en el [?] y el daño moral sufrido

por D.ª [?] al no haber recibido información adecuada sobre la realineación metatarsal que se le practicó, y siendo dicho

daño antijurídico, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada

y acordar el abono de una indemnización según lo expuesto en la consideración VI.

* Ponente: josé miguel mendiola garcía