Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 36/2024 del 15 de febrero del 2024

Contestacion

DICTAMEN N.º 36/2024, de 15 de febrero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?], por los daños y perjuicios

sufridos a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital [?], centro dependiente del Servicio de Salud de

Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 17 de febrero de 2023, D.ª [?] presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el SESCAM, en la que solicita una indemnización de 100.000

euros, por la defectuosa asistencia sanitaria recibida, achacable a un error de diagnóstico.

El relato de hechos de la reclamación refiere que, ?[?] acudió al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha ante la presencia de un dolor agudo en el oído que irradiaba hacía la cabeza.

Posteriormente y dada la persistencia y aumento de los síntomas y la aparición de dolor mandibular, y la ausencia de mejoría

acude nuevamente al Servicio de Salud. [?] que deciden realizar un TAC y ante la presencia de una masa difusa, pautan realizar una Biopsia diagnostica. En la interpretación

de dicha Biopsia se diagnostica un Tumor de Cavum. Se informó a la Sra. [?] de dicho diagnóstico, y de la situación médica grave con peligro para su vida. Ante este diagnóstico de Tumor de Cavum no

operable, se pauta y administra a la Sra. [?] una dosis elevada y muy agresiva de quimioterapia. [?] La administración de la primera dosis del tratamiento de quimioterapia ocasionó la caída del pelo del cuero cabelludo de

la Sra. [?], así como náuseas constantes y otros padecimientos. Posteriormente con los mismos elementos diagnósticos y previamente a

la administración de la segunda dosis del tratamiento quimioterápico pautado, los profesionales del Servicio de Salud revisan

sus conclusiones y deciden no administrar la segunda dosis pautada, ante el más evidente error en el juicio diagnóstico, pautando

la realización de otras pruebas diagnósticas, concretamente una biopsia [?] se descarta completamente la existencia de un tumor de cavum maligno, llegando a la conclusión de que se trata de una infección

auricular?. Califica la atención médica descrita como una ?[?] manifiesta negligencia médica en el juicio diagnóstico emitido lo que ha provocado en la reclamante un daño moral grave,

con un padecimiento y sufrimiento que no estaba obligada a soportar, así como el sufrimiento padecido de sus familiares, a

lo que hay que sumar el daño a su propia imagen producido por la caída del cabello y el sufrimiento padecido por los efectos

secundarios entre otros náuseas, debido a la administración del tratamiento quimioterápico?. Cuantificando la indemnización solicitada en 100.000 euros.

Mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2023 se dirige a la reclamante requerimiento de subsanación de la solicitud, que es atendido con fecha 26 de abril de 2023 presentando escrito en el que informa que, los hechos descritos en la reclamación ocurrieron en el Hospital [?], entre el

día 8 de enero y el 19 de abril de 2022. Adjuntando informes médicos del SESCAM de las distintas consultas y pruebas diagnósticas

que le fueron realizadas, así como informe médico pericial.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó el 2 de mayo de 2023 la admisión a trámite de la misma, designando como instructora a una inspectora médica adscrita al Servicio de Inspección

de Albacete.

El 19 de mayo de 2023 le fue notificado el acuerdo de admisión a trámite de la reclamación a la parte reclamante, informándole de la normativa

que regularía la tramitación del procedimiento y de que el plazo de resolución del mismo estaba fijado en seis meses, transcurridos

los cuales sin producirse esta se podría entender desestimada su reclamación.

Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo, constando su recepción.

Tercero. Informes emitidos.- Al expediente se han incorporado los informes de los diversos servicios médicos que han intervenido en el proceso asistencial

cuestionado. Así:

- Informe de la Unidad de Urgencias de la Gerencia de Atención Integrada de [?], de fecha 1 de junio de 2023, en el que se expone que la reclamante fue atendida en tres ocasiones en ese Servicio de Urgencias (17 de noviembre de 2021, 21 de diciembre de 2021 y 8 de enero de 2022) por dolores en oído izquierdo. En la tercera consulta

la paciente refiere aumento de dolor sobre región temporal izquierda, dolor de oído izquierdo con disminución de audición

y dificultad para abrir la boca. No habiendo mejorado la patología con los tratamientos pautados con anterioridad de antibióticos

y analgésicos se decide solicitar una TC de cuello con contraste intravenoso que informan como: ?se observa una imagen hipercaptante de civ localizada en espacio mucoso faríngeo y retrofaríngeo izquierdo de unos 25 x 13

mm de diámetro, que desplaza y comprime el espacio graso parafaríngeo ipsilateral y disminuye de calibre la fosita Rosenmuller,

así como desplazamiento y compresión parcial del espacio vascular izquierdo. Leve hipercaptación del músculo pterigoideo medial

izquierdo. También desplaza medialmente a la luz faríngea. Parece observarse un aumento de tamaño e hipercaptación del lugar

teórico de la tonsilla izquierda. Escasa ocupación por material de partes blandas de las celdillas mastoideas izquierdas y

oído medio izquierdo. Ganglios de hasta 12 mm en los espacios cervicales II y III. Estos hallazgos pueden estar en relación con patología inflamatorio/flemonosa, no

pudiendo descartar proceso tumoral, a valorar en contexto clínico?. Ante estos hallazgos se realiza interconsulta a la unidad de Otorrinolaringología, siendo trasladada la paciente al Hospital

[?] para valoración e ingreso en Otorrinolaringología de dicho hospital.

- Informe del Servicio de Anatomía Patológica de la Gerencia de Atención Integrada de [?], de fecha 23 de mayo de 2023, en el que se analizan las actuaciones médicas y pruebas diagnósticas realizadas a la paciente, exponiendo que, ?La primera biopsia (B22-81), recepcionada como ?Tumor de cavum?, fue diagnosticada tras amplio panel de pruebas complementarias

disponibles en nuestro hospital (inmunohistoquímica) como ?compatible con Linfoma de células B difuso de alto grado (NOS)?

el día 21/01/2022. Tras ello es enviado al Hospital [?], referente nacional en el diagnóstico de enfermedades hematolinfoides y con mayores recursos diagnósticos, probablemente para

segunda opinión y/o estudio de clonalidad, técnica molecular que puede apoyar el diagnóstico de malignidad en este tipo de

tumores y de la que no dispone en nuestro centro. Dicho informe complementario es añadido al inicial de nuestro hospital los

días 10/02/2022 y 18/02/2022 con resultado de benignidad (hiperplasia folicular). [?] ante discordancia de diagnósticos con el centro de referencia, la patóloga responsable del caso en nuestro hospital quisiera

pedir una tercera opinión por personal subespecializado en enfermedades linfoides quién también coincide con el diagnóstico

de benignidad. [?] Durante el transcurso de segundas y terceras opiniones se recibe una biopsia de médula ósea (B22-287), suponemos que como

estadiaje de la enfermedad inicialmente diagnosticada, donde se observa infiltración tumoral a fecha 01/02/2022. Finalmente,

y quizás para confirmar de forma definitiva la opinión de los expertos, se toma una tercera biopsia (B22-661) donde la facultativa

encargada del caso emite también un diagnóstico de benignidad a fecha 10/03/2022?.

Justificando la modificación del diagnóstico en que, ?tras estudio por cuatro patólogos expertos en este tipo de tumores (uno del Hospital [?] y tres del Hospital [?]) y estudios moleculares complementarios (clonalidad), así como por la misma patóloga responsable del caso en biopsia posterior,

el diagnóstico con más apoyo argumental sea el de hiperplasia (diagnóstico diferencial a tener en cuenta ante sospecha de

linfoma). La superioridad en cuanto a certeza se refiere, por la experiencia de los patólogos consultados y las técnicas complementarias

(moleculares) que se ha realizado a la primera biopsia (B22-81) en los hospitales de referencia, así como por los resultados

de las biopsias sucesivas, invalidan de forma irrefutable la opinión que se pueda tener revisando el caso en la actualidad?.

- Informe del Servicio de Hematología, de fecha 23 de mayo de 2023, en el que se describe la evolución de la paciente en los siguientes términos: ?Con el diagnóstico de Linfoma de cavum de células B difuso de alto grado (NOS) se le explica a la paciente el tratamiento

inmunoquimioterápico que debe instaurarse siguiendo las guías clínicas actualizadas del grupo GELTAMO. El tratamiento consiste

en ciclos con Rituximab y quimioterapia tipo CHOP (ciclofosfamida, epirrubicina, vincristina y prednisona). Profilaxis de

la afectación del SNC con Metotrexato Intratecal. Se le explica a la paciente los efectos de la quimioterapia y sus posibles

reacciones adversas y efectos secundarios y la paciente entiende y consiente de manera oral y escrita. Por lo que con fecha

de 07/02/2022 se inicia tratamiento con 1º ciclo, presentando como principal efecto secundario náuseas y desapareciendo a la semana

siguiente el dolor en hemicara izquierda. Unas semanas después (finales de febrero): se pone en contacto con nuestro servicio

la patóloga de nuestro hospital (dra [?]) que nos informa verbalmente después de haber consensuado con patólogas de [?] de que no encuentran malignidad en la revisión de la 1ª muestra de cavum (la del diagnóstico). Por lo que procedemos a avisar

al paciente y le explicamos el caso transmitiéndole a la paciente lo que nos ha comunicado el servicio de Anatomía patológica

(Dra [?]. Suspendiendo por tanto el tto de quimioterapia no iniciando el 2º ciclo?.

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 13 de julio de 2023, describiendo la asistencia médica dispensada a la reclamante. Indicando que, ?el 10/01/2022 se recibe paciente por consulta externa con clínica de un mes de evolución de otalgia izquierda que se irradiaba

a mandíbula que no mejoraba ante múltiples tratamientos antinflamatorios. Al examen físico se encontró en la nasofibrolaringoscopia

(NFL) un abombamiento leve del cavum por detrás de la desembocadura de la trompa de Eustaquio, además a la palpación cervical

se evidenció ganglios dolorosos en área II izquierda?. A la vista de los resultados obtenidos del TAC y resonancia magnética nuclear (RMN) realizados a la paciente, ?[?] se realiza diagnóstico de masa en cavum a estudio y se decide poner en lista de espera quirúrgica (LEQ) con prioridad 1 para

realizar cirugía endoscópica nasosinusal y toma de biopsia según protocolo. El día 11/01/2023 se realiza cirugía endoscópica nasosinusal en el quirófano con visualización de lesión con tejido de granulación en fosita

de Rosenmuller izquierda, se realiza biopsia de la lesión y se envía a anatomía patológica Se recibe resultado de anatomía

patológica con diagnóstico de Linfoma de Células B difuso de alto grado de cavum por lo que se decide realizar interconsulta

al servicio de Hematología del hospital para estudio y tratamiento de la patología según protocolo?. Igualmente se indica que, tras recibir interconsulta del Servicio de Hematología, el día 22 de febrero de 2022 se realiza

abordaje quirúrgico nasosinusal para tomar múltiples biopsias de tejido donde previamente se había visualizado lesión, que

tras su análisis por anatomía patológica concluye con resultado de ?tejido de mucosa de cavum sin alteraciones?.

Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica de la paciente obrante en la Gerencia de Atención Integrada de [?]. Entre

los documentos figuran:

- Informe Anatomopatológico, del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital [?], de fecha 21 de enero de 2022, indicándose

como diagnóstico ?BIOPSIA DE RESECCIÓN ONCOLÓGICA DE TUMORACIÓN ULCERADA EN FOSITA DE ROSENMULLER IZQUIERDA (TUMOR DE CAVUM). Fragmentos de

tejido que corresponden con Tumoración de Cavum compatible con Linfoma de células B difuso de alto grado (NOS). Clasificación

de la WHO para tumores hemolinfopoyéticos (2023)?. A este informe se añaden informes complementarios de fecha 10 y 18 de febrero de 2022.

- Informe Anatomopatológico, del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital [?], de fecha 1 de febrero de 2022, figurando

como diagnóstico: ?BIOPSIA DE MEDULA ÓSEA. Médula ósea normocelular con presencia de las tres series, con morfología y gradiente madurativo

dentro de los límites normales, sin infiltración por proceso linfoproliferativo?.

- Informe Anatomopatológico, del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital [?], de fecha 10 de marzo de 2022, figurando

como diagnóstico: ?Biopsia de lesión en cavum (se evidencia lesión actualmente) de zonas fosita de rosenmuller y rodete tubárico posterior izquierdo

que corresponde donde radiológicamente presenta lesión anteriormente. Compatible con una proliferación linfocitaria policlonal

con predominio de linfocitos tipo B aunque también existe población tipo T. Los linfocitos son pequeños y dispuestos en forma

difusa. La proliferación celular es de bajo índice con un Ki67 (aproximadamente un 8%). Sin hallazgos de malignidad en la

muestra estudiada y con las técnicas inmunohistoquímica aplicadas?.

- Informes de seguimiento del Servicio de Hematología, de valoración de las pruebas diagnósticas realizadas a la paciente

y de la administración de tratamiento de quimioterapia.

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 17 de noviembre de 2021, donde figura como juicio diagnóstico ?Disfunción de ATM izquierda?.

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 10 de enero de 2022, donde figura como juicio diagnóstico ?Lesión

de cavum a estudio?.

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 19 de enero de 2022, de consulta y valoración de TAC.

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de fecha 22 de febrero de 2022, de intervención quirúrgica para toma de biopsia

de cavum con AG.

- Informe de la unidad de diagnóstico por imagen, de fecha 13 de enero de 2022, de los resultados de RM de cara y/o cuello.

- Informe de la unidad de diagnóstico por imagen, de fecha 8 de enero de 2022, de los resultados de TC de cuello con contraste.

- Informe de la unidad de diagnóstico por imagen, de fecha 20 de enero de 2022, de los resultados de TC Tórax-abdomen.

- Informes de alta de urgencias fechados el 17 de noviembre, 21 de diciembre de 2021 y 8 de enero de 2022.

- Documentos de consentimiento informado para anestesia, tratamiento quimioterápico, biopsia de médula ósea y punción lumbar,

cirugía endoscópica nasosinusal, intervención de adenoidectomía y resonancia magnética.

Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 28 de julio de 2023 la instructora comunicó a la parte reclamante y a la compañía aseguradora [?] la apertura del trámite de audiencia, para

lo que se les ponía de manifiesto el expediente y se les ofrecía la posibilidad de consultar el mismo, otorgándoles un plazo

de quince días para que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran convenientes a su derecho.

Notificado el trámite a la reclamante con fecha 1 de septiembre de 2023, no consta la presentación de alegaciones.

La compañía aseguradora, por su parte, previa solicitud de documentación y concesión de nuevo plazo de alegaciones, presentó

escrito el 3 de noviembre posterior, manifestando que la asistencia dispensada por los diferentes profesionales del SESCAM

fue adecuada y ajustada a al lex artis, siguiendo en todo momento las guías clínicas, dispensándose un tratamiento correcto a lo largo de todo el proceso asistencial

y habiéndose puesto a disposición del paciente todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles. En cuanto a los resultados

de anatomía patológica que se realizaron en un primer momento, alegan que eran susceptibles de ser interpretados como un linfoma.

En lo referido a los daños reclamados, son rechazados en la consideración de que la reclamante no presenta pérdida de calidad

de vida ni secuelas como resultado de la asistencia médica, por lo que propone la desestimación de la reclamación y, con carácter

subsidiario, propone sea cuantificada la indemnización en 4.449,12 euros, en base al informe pericial de valoración del daño corporal suscrito por D. [?] que se adjunta.

Sexto. Propuesta de resolución.- En consideración a todo lo actuado, con fecha 6 de noviembre de 2023, la Instructora suscribió propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación examinada, con fundamento en que

las asistencias sanitarias en los diferentes servicios fueron ajustadas a la lex artis, no encontrándose indicios de negligencia ni dejadez asistencial en la atención clínica prestada por estos. Sin embargo, considera

que la reclamante ha sufrido un daño que no estaba obligada a soportar, que es valorado en 10.267,20 euros.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De dicha propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, solicitando

la emisión de informe. A tal requerimiento dio contestación con fecha 5 de enero de 2024 una Letrada adscrita a dicho órgano,

que informa favorablemente la propuesta de resolución de estimación parcial de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 2 de febrero de 2024.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, en redacción dada por Ley 3/2020, de 19 de junio, establece la

obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euro?.

Teniendo en cuenta que la indemnización planteada asciende a 100.000 euros, en aplicación de las normas y criterios antedichos

se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Título IV

de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de

responsabilidad patrimonial, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, ha de indicarse la dilación en la sustanciación del procedimiento tramitado, que superará notablemente el plazo

máximo de seis meses fijado para resolver por el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La dilación advertida es

reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen

los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y 71.1 de la mencionada Ley 39/2015, de 1

de octubre, lesionando además la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse

además, que aun cuando la parte interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación

presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 24.2 de la repetida disposición legal, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

El expediente se halla enteramente foliado y correctamente ordenado desde una perspectiva cronológica, disponiendo además

de un índice descriptivo de su contenido, todo lo cual ha facilitado su normal examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999 ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración

imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia

en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363),

21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción. - Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, esta resulta incuestionable al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos daños y perjuicios

consistentes en daños corporales sufridos por la propia reclamante.

La legitimación pasiva de la Administración imputada, en el presente supuesto resulta igualmente indubitada, ya que la reclamación

viene a dirigirse contra la labor asistencial desarrollada por el personal del Hospital [?], centro sanitario dependiente

del SESCAM donde ciertamente se sitúan los hechos que sustentan la reclamación.

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, hay que poner de manifiesto que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, establece el plazo de un año, debiéndose computar desde la fecha en que acaece el hecho que motive la indemnización

o desde la curación o la determinación de las secuelas en caso de daños de carácter físico o psíquico.

Los daños a los que se vincula la reclamación derivan de la administración de un tratamiento de quimioterapia que se inicia

el 7 de febrero de 2022, finalizando las distintas actuaciones sanitarias asociadas a este tratamiento el 17 de noviembre de 2022.

Dado que la reclamación se presentó el día 17 de febrero de 2023, la acción no había prescrito.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño alegado, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto consta en el expediente la administración de un ciclo de quimioterapia, ante el resultado de pruebas

diagnósticas que calificaban la afección padecida por la reclamante como Linfoma de Células B difuso de alto grado de cavum,

diagnóstico que resultó erróneo, provocando unos efectos secundarios tales como náuseas y caída del cabello, por lo que el

daño ha de considerarse acreditado, sin perjuicio de lo que en la siguiente consideración se dirá respecto de su valoración.

Determinada la existencia de daño procede analizar la relación de causalidad y antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar

a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no

de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia

en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio

de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que

impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar

los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño

sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva

objetivación de la responsabilidad, al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración

de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de mayo de 2005 (Ar. RJ 2005,9332), doctrina reiterada en otras

muchas, declaró que ?El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como una responsabilidad

objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo

al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar

al paciente si resultare algún daño para él?, puesto que, como también declaró este Alto Tribunal en su sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481), ?tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de

la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la

salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso?.

En la reclamación se refiere que acudió al servicio de salud por el padecimiento de un dolor agudo en el oído que irradiaba

hacia la cabeza y que ante la persistencia y aumento de los síntomas, se le realizaron distintas pruebas diagnósticas, entre

ellas una biopsia, cuyo análisis concluye con un diagnóstico de Tumor de Cavum, lo que determina la administración de una

dosis de quimioterapia.

En consecuencia, el análisis de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de centrarse en el falso positivo que

se produce en el análisis de la biopsia, así como en las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia del mismo.

A la vista de los numerosos informes médicos que integran la historia clínica de la paciente, así como los informes emitidos

en el curso de la instrucción por las distintas especialidades que la atendieron, cabe poner de manifiesto la agilidad de

los servicios médicos en dispensar la asistencia sanitaria que exigía el estado de salud de la reclamante en esos momentos,

iniciándose el estudio el día 8 de enero de 2022 e informando a la paciente de la benignidad del diagnóstico el 10 de marzo

de 2022.

Resulta probado en el expediente que el diagnóstico de Linfoma B de alto grado viene determinado por los resultados obtenidos

del análisis de la biopsia realizados por el Servicio de Anatomía Patológica, por lo que procede analizar esta actuación sanitaria

a los efectos de poder valorar la posible existencia de alguna irregularidad reprochable en dicho proceso de diagnóstico.

A este respecto, la médica instructora, en la propuesta de resolución, tras la valoración de las pruebas documentales que

obran en el expediente y la consulta de bibliografía actual, afirma que esta actuación sanitaria fue acorde a la lex artis, expresándose en los siguientes términos, ?Sobre la actuación de Anatomía Patológica, decir que la hematopatología ha sido siempre una de las disciplinas más difíciles

dentro de la Anatomía patológica diagnóstica. Ha habido clasificaciones cambiantes, que han derivado en una superespecialización

que necesita muchas veces de la actuación de otras especialidades como la biología molecular y la inmunología para llegar

a un diagnóstico correcto, especialidades de las que no se dispone en todos los hospitales actualmente, por lo que precisan

una nueva valoración por estas especialidades. Además en los últimos años se realizan biopsias mínimamente invasivas, ese

beneficio para el paciente conlleva unas muestras escasamente representativas, como las obtenidas por biopsia con aguja gruesa

(BAG) o muy fragmentadas como las que proceden de una endoscopia. En la situación que nos ocupa, la primera biopsia consiste

en tres muestras de tejido, separados y sin correlación arquitectual. El informe original ofrece una descripción precisa tanto

histológica como inmunohistoquímica y esta es consistente con el diagnóstico de Linfoma B de alto grado. El anatomopatólogo

que realizó el diagnóstico inicial usó todos los medios a su alcance e hizo una descripción minuciosa del caso?.

En todo caso, se debe poner en valor la decisión de esta unidad médica de enviar muestras al Hospital [?], referente nacional

en el diagnóstico de enfermedades hematolinfoides y con mayores recursos diagnósticos, para obtener una segunda opinión y/o

estudio de clonalidad, técnica molecular que puede apoyar el diagnóstico de malignidad en este tipo de tumores y de la que

no se dispone en el Hospital [?] (afirmaciones contenidas en el informe del Servicio de Anatomía Patológica de fecha 23 de

mayo de 2023), así como las pruebas complementarias realizadas para la confirmación del diagnóstico.

Llegados a este punto, y ante la presencia de un diagnóstico de Linfoma B tipo difuso, este Consejo debería proceder a valorar

la necesidad de haberse iniciado con un carácter tan inmediato el tratamiento de quimioterapia. En este sentido, en la propuesta

de resolución la Instructora motiva desde el punto de vista médico este proceder, manifestando que, ?Con los resultados ya valorados, ante la gravedad de la enfermedad diagnosticada a la paciente y su juventud, ya que estas

tumoraciones suelen ser más agresivas en personas jóvenes, como podemos ver en la bibliografía actual; se decidió instaurar

el inicio del tratamiento inmunoterápico siguiendo las guías del grupo GELTAMO, que consiste en ciclos de Rituximab y quimioterapia

tipo CHOP (ciclofosfamida, epirrubicina, vincristina y prednisona) junto con profilaxis de la afectación del SNC con metrotexato

intratecal; ya que estos tratamientos han demostrado aumentar la supervivencia en estos pacientes?. Concluyendo que, ?[?] ante la gravedad de la enfermedad de la paciente, que no sólo era importante por tratarse de un Linfoma B tipo difuso, sino

que además se encontraba en una localización muy peligrosa y con posibilidades de producir un colapso en el paquete vascular

izquierdo; la indicación de iniciar el tratamiento a la paciente es correcta, rápida y certera, recogida así por los protocolos

y bibliografía?. Por tanto, en este caso, la falta de aplicación del tratamiento indicado para la enfermedad diagnosticada hubiera resultado

reprochable a los servicios médicos, dado que el factor tiempo en los procesos cancerígenos resulta crucial para incrementar

la esperanza de curación del paciente.

En consecuencia, atendiendo a la base probatoria obrante en el expediente, no habiendo acreditado la parte reclamante infracción

alguna a la lex artis en la atención sanitaria recibida ni desvirtuados los criterios médicos de la Administración sanitaria expuestos anteriormente,

valorando la agilidad de la atención sanitaria dispensada a la reclamante, además de la puesta a disposición de todos los

medios de los que disponía el Hospital [?] para la obtención del diagnóstico, y considerando la correcta administración del

tratamiento en consonancia con el mismo, procede afirmar que la actuación sanitaria dispensada a la reclamante se ajusta a

la lex artis.

Este Consejo no puede compartir el criterio que se recoge tanto en la propuesta de resolución como en el informe del Gabinete

Jurídico, que aun calificando la asistencia sanitaria ajustada a la lex artis consideran que la reclamante no tiene la obligación de soportar el daño físico alegado, planteando una estimación parcial

de la reclamación. De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia expuesta, al no ser posible atribuir la lesión alegada a una

infracción de la lex artis, los daños sufridos por la reclamante carecen del requisito de la antijuridicidad.

En definitiva, aunque exista relación causal entre la actividad del servicio público sanitario y los daños producidos a la

paciente, los mismos no tienen el necesario carácter antijurídico, por lo que no se dan los requisitos necesarios para declarar

la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por último, dado que el sentido del presente dictamen, desestimatorio por las razones expuestas, es de signo contrario al

contenido en la propuesta de resolución formulada por la instructora, cabe recordar la sugerencia contenida en la Memoria

de este Consejo Consultivo del año 2010 relativa a que, en el caso de que la Administración decida apartarse de los criterios

contenidos en el dictamen de los órganos consultivos, deberá motivarse en la resolución que se adopte las razones de su discrepancia

con aquel, por exigirlo así el artículo 88.3 en relación con el artículo 35 epígrafe 1.c), de la Ley 39/2015, de 1de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no revistiendo carácter antijurídico los daños irrogados a D.ª [?], a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida

en el Hospital [?], procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: josé miguel mendiola garcía